Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 321/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00041/2015

SENTENCIA Nº 41

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación número 321 de 2014, dimanante de Juicio Ordinario nº 352/2012, del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014 , siendo parte, como demandante-apelante, D. Sergio , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª María Concepción López Barcena y defendido por el Letrado D. Mariano Gil-Peralta Antolín; y como demandados-apelados, D. Victoriano , Dª Zulima , Dª María Rosa , D. Carlos Jesús , D. Jesús Manuel , Dª Africa y Dª Amparo , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª María Luis Velasco Vicario y defendidos por el Letrado D. Angel García Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por de D/Dña. Sergio contra D/Dña. Victoriano , D/Dña. Zulima , D/Dña. María Rosa , D/Dña. Carlos Jesús , D/Dña. Jesús Manuel , D/Dña. Amparo y D/Dña. Africa Y ABSUELVO a estos últimos de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Sergio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 22 de enero de 2.015.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Sergio (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16/09/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Briviesca por la que se desestimaron íntegramente las pretensiones actoras.

Pretende la parte apelante la total estimación de su Demanda. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

1- Respecto de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistasafirma que si ha acreditado que el terreno adyacente a la casa de los demandados por el aire oeste pertenece a la parte actora con base en: el principio de prioridad registral, el principio de los actos propios, el informe del perito judicial y los indicios que señala la sentencia para justificar que el actor no ha acreditado la propiedad del terreno discutido

2- Respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso incongruencia omisivaen cuanto que la sentencia no hace referencia alguna a esta acción, considerando acreditada la propiedad de esa zona.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman parcialmente acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Para la estimación de la acción negatoria de servidumbre es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:' 1.- Que acredite el actor la propiedad. 2.- Que el demandado ha realizado actos que presuponen derecho real sobre la cosa'( sentencia del T.S. de fecha 2-10-1990 ).

El primer requisito citado exige al actor la prueba del título de su adquisición (es decir, del acto o contrato idóneo para producirla) y de la identificación de la finca (en definitiva, la correspondencia de esa finca en la realidad con la comprendida en el título ), de manera que, acreditada la propiedad, ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia de la servidumbre que es objeto de aquella acción- ( S. A.P. Santa Cruz Secc. 4ª de 7-2-2005).

En el presente caso la parte actora invoca como titulo de dominio la EP de compraventa a herederos de Eloy de fecha 25-2-1983 aportada como documento nº 2 al escrito de Demanda e inscrita en el Registro de la Propiedad en virtud de la cual adquirió entre otras la siguiente finca:' DIRECCION000 de 15 áreas y 80 centiáreas. Linda Norte, herederos de Santiago ; Sur y este, camino y Oeste, arroyo y Victoriano . Polígono NUM000 parcela NUM001 '.

La parte demandada no discute la propiedad del actor sobre el inmueble pero si su descripción por errónea, considerando en definitiva que no se corresponde con su realidad física y jurídica y que aquella no comprende la porción de terreno colindante con la edificación de la parte demandada y que por ello no pueden prosperar las acciones negatorias ejercitadas.

La parte demandada justifica como titulo de dominio de su inmueble la escritura pública de donación de fecha 18-7-1984 otorgada por D. Victoriano y esposa a sus cinco hijos de:'Una casa con cobertizo adosado a la misma en la CALLE000 . La casa mide unos 110 m2 y el cobertizo unos 50 m2 y en total pues unos ciento sesenta metros cuadrados. Linda la total finca: Norte: camino y Sergio Sur: carretera y fuente redonda Este: camino; Oeste: Serafin '. En la citada escritura de donación se señala como título ' El solar fue comprado por don Victoriano , constante matrimonio, a Don Eloy y Don Carlos Jesús , habiendo construido la casa y el cobertizo posteriormente, a expensas de su sociedad conyugal. Todo ellosegún manifiestan los comparecientes, sin acreditarlo documentalmente...'

No obstante la fecha de ese título, la parte demandada señaló que la adquisición de la finca data del año 1959, la construcción de la casa de 1962 ( hecho que corroboró testificalmente la declaración de Juan Carlos , sin ningún interés de parte, indicando que esa casa se hizo en el mismo año que la suya ), realizándose la construcción posterior del cobertizo en el año 1979 (certificación del Ayuntamiento al folio 160).

A la hora de valorar la concurrencia del requisito de prueba del dominio exigido para la acción negatoria de servidumbre, no cabe hacerlo solo por referencia al principio de prioridad registral entre los títulos de una y otra parte sino en atención al conjunto de la prueba ofrecido en relación a la prueba efectiva del dominio que también ha de primar sobre el invocado principio de los actos propios, especialmente cuando estos exigen un carácter inequívoco y los alegados por una y otra parte son contradictorios con sus respectivas pretensiones.

Respecto de la invocada incongruencia omisiva de la sentencia respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso señalar que aunque no se hace expresa referencia a ella, considerada en la sentencia apelada la falta de prueba de dominio del actor sobre la zona de paso discutida es por lo que efectúa el pronunciamiento desestimatorio que en todo caso debe ser revisado en razón de los motivos de fondo del recurso.

TERCERO.-La titulación de la parte actora por referencia a la superficie y plano catastral comprendería en principio todos los terrenos adyacentes a las edificaciones de la parte demandada.

No obstante hemos de tener en cuenta que:

- el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 48/2002, de 23 de diciembre, del Catastro Inmobiliario, define el Catastro inmobiliario como un registro administrativo dependiente del Ministerio de Hacienda en el que se describen los bienes inmuebles rústicos, urbanos y de características especiales, tal y como se definen en la propia ley. Por lo tanto, el que en los libros del Catastro figuren determinadas fincas ni es prueba de su dominio, ni de su descripción exacta, debiendo conjugarse con otras pruebas o datos para determinar aquel.

- los títulos de ambas partes traen causa de una propiedad única anterior: Eloy , propietario de la antigua parcela que comprendía las propiedades de ambas partes y que fue transferida directamente por este pero sin constancia de titulo escrito en el caso de la parte demandada y muchos años después por los herederos de Eloy en el caso de la parte actora, lo que dificultaba la descripción de la finca resto tras una segregación no documentada.

- El título de la parte actora describe el lindero oeste de su finca como arroyo y no como :carretera o la denominada ' Fuente Redonda' (identificada en los planos elaborados en el informe pericial judicial y que fue considerada por el Ayuntamiento como propiedad municipal), que es lo que refleja la realidad del terreno, sin que se haya justificado que la denominación de arroyo corresponda a la denominada ' Fuente redonda', ya que testificalmente se señaló que esa es su denominación, que en toda la zona existe mucho agua produciendo arroyos, indicándose por el perito judicial en el acto de la vista que también puede considerarse arroyo una zona existente en una zona anterior a la ubicación de la citada fuente.

- La atribución a la finca resto del actor de todos los terrenos anejos a las edificaciones del demandado determina una configuración muy extraña tanto para la finca segregada (la de la parte demandada) como para la finca resto tras la segregación (la de la parte actora). Para la finca (hoy del actor) en cuanto supone disponer de unos espacios junto a las edificaciones del demandado que por su estrechez y proximidad a aquellas carecen de utilidad práctica. Para la finca de la parte demandada en cuanto disponer solo del terreno ocupado por las edificaciones hubiera determinado para ésta la imposibilidad de apertura de ventanas, utilización de accesos etc, cuando se justifica con las declaraciones testificales y fotografías aportadas que desde el inicio de la construcción existen ventanas o toma luces en los distintos vientos de la edificación de la parte demandada, así como acceso al cobertizo por ambos laterales del inmueble.

- La parte actora nunca ha cultivado ni realizado actos de posesión de la finca en los espacios de terreno colindantes con la edificación de la parte demandada. (prueba de interrogatorio del actor), espacios que han sido utilizados en exclusiva por la parte demandada (prueba testifical)

CUARTO.-De otro lado es cierto que la titulación de la parte demandada por superficie no comprendería mas de lo ocupado con las edificaciones y la referencia en su titulo como lindero de colindancia por el norte (en realidad noreste) a camino y Sergio no se justifica al no existir en ese viento camino público alguno pues estos en realidad solo lo son la CALLE000 y la carretera. De este modo la referencia a camino solo podría corresponder a un acceso privado existente en la zona de colindancia de las fincas de las partes y en todo caso la consideración del mismo como lindero excluiría la atribución de la propiedad de ese terreno a la finca de la parte demandada. Por todo ello solo cabe considerar como lindero por ese viento a la parte actora, debiendo determinarse hasta donde alcanza el límite de cada propiedad.

Del examen de las fotografías aportadas al folio 54 y al folio 362 de los autos, (esta con referencia en el dorso del año 1982), se aprecia como, junto a la edificación de la parte actora, existía un palo a modo de cierre de la entrada de la finca de la parte actora, palo que se apoyaba de un lado en el muro perimetral de la finca de la parte actora aún existente y de otra en unas piedras, quedando únicamente un pequeño espacio (que podemos entender como de paso peatonal) entre la edificación de la parte demandada y las piedras existentes como lugar de apoyo del palo que constituía el límite de propiedad de la finca de la parte actora. Por todo ello cabe concluir que la propiedad de la finca de la parte actora comprendía la franja de terreno en donde se ubicaba el cierre que le daba acceso, mientras que correspondía a la finca de la parte demandada la zona de terreno a partir de las piedras en que se apoyaba el palo, mediando desde la edificación una distancia aproximada o equivalente al de un mero paso peatonal junto a su edificación.

Cuestión distinta es que la retirada del palo y de esas piedras, al no existir ya ese obstáculo físico, haya permitido el acceso material de la parte demandada por ese lado no solo a pie sino también con vehículos.

La utilización del paso por si solo no constituye un acto inequívoco de dominio, pudiendo ser un acto meramente tolerado. Además y a la vista de la fotografía antes indicada se evidencia que terminada la construcción de la casa solo era posible un acceso peatonal por ese lugar y de la certificación obrante al folio 160 resulta que el cobertizo al que da acceso ese paso fue terminado de construir en el año 1979, habiendo mediado además procedimientos judiciales anteriores entre las partes. Por todo ello no se justifica que la posesión de la franja de terreno en que se realiza ese paso reúna los requisitos de haber sido a titulo de dueño y durante el tiempo de de usucapión extraordinaria de 30 años.

Finalmente señalar que la servidumbre de paso, por su consideración como discontinua y aparente solo puede adquirirse en virtud de titulo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia judicial y por destino del padre de familia ( STS de 23 de junio y 17 de julio de 1995 ), sin que pueda adquirirse por usucapión o prescripción adquisitiva, salvo que se trate de la prescripción inmemorial.

Así el TS en Sentencia de 16 de mayo de 2.008 ha señalado que: '.. cuando falta la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso de la servidumbre no aparente o discontinua o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 )'.

En definitiva cabe concluir en el presente caso que si bien la parte demandada ha hecho utilización del paso discutido para acceder con vehículos por ese viento al cobertizo, ni dispone de título de dominio sobre ese terreno, ni acredita haberlo adquirido con los requisitos exigidos para usucapión, ni es titular de derecho de servidumbre de paso, correspondiéndole únicamente el dominio de la franja de terreno equivalente a un acceso peatonal por lo que, con estimación en este aspecto del recurso, procede estimar la acción negatoria de paso ejercitada.

QUINTO.-Solución distinta merece la acción negatoria de servidumbre de luces vistas ejercitada. La ventana objeto de esta acción negatoria se corresponde con la de nueva apertura realizada en la fachada oeste de la casa del demandado (fotografías folios 157 y 158 de los autos), lindero sur según la descripción del titulo de la parte demandada.

Nuevamente es preciso analizar si la parte actora acredita la titularidad dominical del terreno colindante a la fachada en que se ha abierto el citado hueco. En este aspecto cabe concluir que no obstante la descripción catastral de superficie y plano de la finca de la parte actora, ésta parte no ha acreditado el dominio de la parte de finca que discurre junto a la pared en la que el demandado ha abierto su ventana.

Según el título de dominio del actor su lindero por el oeste es: ' arroyo y Victoriano ' no habiéndose acreditado por el actor que el arroyo sea la denominada Fuente Redonda pues testificalmente se señaló que esa es su denominación, que en toda la zona existe mucho agua produciendo arroyos, indicándose por el perito judicial en el acto de la vista que también puede considerarse arroyo una zona existente en una zona anterior y distinta a la ubicación de la citada fuente.

Por otra parte y aunque la descripción y superficie catastral de la finca de la parte demandada comprende únicamente las edificaciones, la descripción de sus linderos según el título de la parte demandada si comprende el terreno circundante a los linderos sur: carretera y fuente redonda, en realidad oeste (en el que se ha abierto la ventana) y oeste: Santiago , en realidad norte.

En todo caso la parte demandada ha acreditado documental y testificalmente:

- que el actor nunca ha cultivado la finca ni realizado actos de posesión sobre esos terrenos colindantes con los vientos sur y oeste de la edificación del demandado.

- que es la parte demandada quien únicamente ha poseído esos terrenos colindantes y especialmente la zona de terreno existente entre su edificación y la denominada ' Fuente Redonda'.

- que en la fachada de la casa en la que se ha abierto ahora la ventana, aquella dispone también de una galería con vistas rectas sobre el terreno anejo a la edificación

- que sobre esos terrenos colindantes a la edificación de la parte demandada, es dicha parte quien desde siempre ha hecho actos de posesión a titulo de dueño como plantar árboles que algún testigo describe con una antigüedad de cincuenta años o más, colocar bancos, depositar piedras y materiales accediendo además por esa zona al cobertizo.

Los dos requisitos exigidos para la operatividad de la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles son su posesión 'animus domini' ( SSTS de 9 de marzo de 1983 , 11 de marzo de 1985 , 5 de diciembre de 1986 , 29 de febrero , 29 de diciembre de 2000 entre otras) y por tiempo de treinta años ininterrumpidos ( STS 8 de mayo de 1968 y 29 de diciembre de 2000 ), sin exigirse ni la buena fe ni el justo título .

En definitiva cabe concluir que, no definido concreta y correctamente el lindero oeste de la finca de la parte actora de forma que permita establecer su delimitación más allá de su colindancia con la finca de la parte demandada, amparando la descripción de linderos del título de la parte demandada la zona discutida y en todo caso pudiendo situar al menos algunos de los actos de posesión del terreno colindante con esa fachada desde los momentos iniciales de adquisición de la finca y en aplicación del artículo 1959 CC cabe estimar justificada frente al actor la usucapión por la parte demandada del terreno colindante a su edificación del actor en el viento en que ha sido abierta la ventana.

Por todo ello procede desestimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas formulada, confirmando en este aspecto la sentencia apelada.

SEXTO.-Costas.- Ante la estimación parcial de las pretensiones actoras y del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 LEC no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Sergio contra la sentencia dictada en fecha 16/09/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Briviesca, acordamos su revocación parcial, dictando otra por la que se estima parcialmente la Demanda interpuesta por dicha parte contra Victoriano , Zulima , María Rosa , Carlos Jesús y Jesús Manuel , declarándose que: que la finca propiedad de DON Sergio y su esposa DOÑA Enriqueta sita en CASTIL DE LECES (BURGOS) al sitio de CAPELLANIA, cuyo dominio se extiende únicamente hasta su colindancia con la edificación de la parte demandada, dejando a salvo entre ambas el equivalente a un paso peatonal, no está gravada con servidumbre de paso a favor de la CASA sita en CASTIL DE LENCES (BURGOS) C/ CALLE000 que es propiedad de los demandados, desestimándose el resto de pretensiones actoras y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.