Sentencia Civil Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 240/2013 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 240/2013.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 776/2010.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente: D. Diego

Procuradora: Dª María Salud Jiménez Muñoz

Letrado: D. Fernando Pérez-Pardo Belascoain

Parte recurrida: Dª Raquel y D. Juan

Procuradora: Dª Ana María García Fernández

Letrado: D. José E. Martín García

SENTENCIA nº 41/2015

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 776/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veinte de febrero de dos mil doce.

Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Diego , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Salud Jiménez Muñoz y asistida del Letrado D. Fernando Pérez-Pardo Belascoain, así como los demandados, Dª Raquel y D. Juan , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María García Fernández y asistidos del Letrado D. José E. Martín García.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Salud Jiménez Muñoz, en nombre y representación de D. Diego contra Dª Raquel y D. Juan , representados por la Procuradora Dª Ana Mª García Fernández, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas al actor.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día cinco de febrero de dos mil quince.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Diego interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª Raquel y D. Juan por la que solicitaba:

Que se declare la deslealtad de la conducta de Dª Raquel y D. Juan .

La condena a la cesación de la conducta desleal.

La condena al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. La base de la indemnización se fijó en los ingresos dejados de percibir por el actor, calculados conforme a la diferencia de facturación del Restaurante MESOB entre un mes normal antes de la apertura del Restaurante NURIA (según la media de facturación de los seis meses anteriores a la fecha de apertura de NURIA) y la media de facturación de MESOB en un mes normal tras la apertura de NURIA, y multiplicada la diferencia por el número de meses que NURIA haya permanecido abierto al público.

La condena a la publicación de la sentencia en dos periódicos de tirada nacional.

La condena al pago de las costas.

La demanda se fundaba en que D. Diego y Dª Raquel constituyeron en fecha 25 de agosto de 2009 la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , C.B.' que tenía por objeto la explotación de establecimientos de hostelería, bares, restaurantes, cafeterías y todo lo relacionado con la hostelería en general, según contrato suscrito en dicha fecha.

La citada comunidad de bienes ha venido explotando el restaurante 'MESOB', sito en la calle Manuela Malasaña nº 17 de Madrid, donde además se encuentra fijado el 'domicilio social' de la comunidad de bienes. Su especialidad es la comida etíope y en el mismo venían trabajando tanto D. Diego como Dª Raquel .

El 29 de abril de 2010 se inauguró en el número 6 de la misma calle un restaurante denominado 'NURIA', dedicado al mismo tipo de comida. La codemandada trabajaba hasta el mediodía en el restaurante MESOB y por las tardes y noches en el restaurante NURIA.

Según un informe de detective privado Dª Raquel trabaja por las noches en el restaurante NURIA, cuyo NIF corresponde al marido de ésta, D. Juan , y 'se realiza traspaso de clientes de Mesob a Nuria'.

Añade la demanda que la puesta en funcionamiento del restaurante Nuria ha causado confusión en el público asiduo de restaurantes etíopes. Se refiere a que una persona en la red Facebook preguntó si el nuevo restaurante era de los propietarios de Mesob y en tres blogs en los que se dice que los socios de Mesob acaban de abrir otro restaurante.

Señala además que cuando Dª Raquel coge el teléfono en el restaurante Mesob sugiere al cliente que pretende hacer una reserva que vayan al Nuria y que les indica a los clientes que en éste se realiza la 'ceremonia del café' y admite tickets restaurante.

Reseña también algunas ocasiones en las que la codemandada se llevó los clientes del restaurante Mesob al Restaurante Nuria.

En la fundamentación jurídica de la demanda se relacionan los artículos 4.1 , 6 y 12 LCD .

Tras citar resoluciones judiciales relativas al riesgo de confusión, se refiere la demanda a los actos contrarios a la buena fe señalando lo siguiente:

'[...] abrir un local de negocio, con idéntico objeto y a escasos metros de otro local del que se es condueño [...] no puede calificarse más que de acto contrario a la buena fe en el sentido del artículo 4.1 de la LCD '.

Y respecto a la conducta prevista en el artículo 12 LCD señala lo siguiente:

A mayor abundamiento, como es obvio, a la hora de establecer y poner en funcionamiento el Nuria, Doña Raquel se aprovechó de todo lo que aprendió durante su trabajo en el Mesob, utilizando de este modo los conocimientos adquiridos gracias a la ayuda de mi mandante, así como, ya se ha dicho, abusando del fondo de comercio del Mesob en beneficio propio, al aprovecharse de la clientela que tanto esfuerzo le costó ganarse y atrayéndola al nuevo restaurante, lo que no es otra cosa que, en relación al artículo 12 de la LCD , 'aprovecharse de forma indebida de la reputación adquirida'.

SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión ejercitada.

En primer lugar destaca la sentencia que la actora no ha especificado de forma precisa la conducta que se incardina en cada uno de los preceptos que considera aplicables, cuestión que es esencial, puesto que la parte debe no solo indicar los hechos sino también indicar el concreto precepto que se aplica a esos hechos, lo que debería suponer un rechazo de sus pretensiones.

En relación a los actos de confusión destaca que no se ha justificado ni alegado que los establecimientos sean semejantes, parecidos y, en concreto, que generen confusión.

Respecto al aprovechamiento de la reputación ajena, no se alude a la utilización de signos distintivos en sentido amplio, ni se acredita la reputación, ni la implantación en el mercado, ni existe prueba sobre el aprovechamiento indebido.

Respecto a la captación de clientela no considera acreditado que la demandada trabaje en el restaurante Nuria, ni consta acuerdo por el que los comuneros no pudieran trabajar en otro lugar. Añade que no se prueba la desviación de clientes. Concluye señalando que trabajar en dos restaurantes no es por sí mismo desleal.

TERCERO. Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Diego

Como primer motivo del recurso se alega la infracción 'por analogía' de los arts. 230 y 231 de la Ley de Sociedades de Capital relativos a la prohibición de competencia de los administradores sociales.

Considera la parte recurrente que Dª Raquel trabaja por las tardes en el Restaurante Nuria, lo que considera hecho notorio y no controvertido, y que el solo hecho de abrir un restaurante etíope a escasos metros del Restaurante Mesob ya de por sí constituye un acto de deslealtad.

En primer lugar hemos de precisar que la contestación a la demanda negaba que Dª Raquel trabajase en el Restaurante Nuria, por lo que difícilmente puede considerarse hecho no controvertido, y menos notorio.

En segundo lugar el recurso no puede sustentarse en la infracción de una norma que no se invocó como fundamento de la demanda, puesto que las acciones ejercitadas lo fueron al amparo de la Ley de Competencia Desleal.

En tercer lugar tampoco es posible aplicar el régimen legal de las sociedades de capital a una comunidad de bienes, aunque en realidad la denominada DIRECCION000 C.B. no es tal, sino una sociedad colectiva irregular ( STS 19 de noviembre de 2008 ).

En cuarto lugar no es posible confundir las prohibiciones de competencia con la competencia desleal. La prohibición de competencia supone una limitación del principio de libre competencia que asiste a todo sujeto que desee desarrollar una actividad económica en el mercado, que deriva a su vez del principio de libre iniciativa económica. La prohibición se impone en atención a la relación que une al sujeto pasivo con el sujeto tutelado por la norma, de manera que la actividad del sujeto pasivo según las facultades que tiene atribuidas puede generar un conflicto de intereses frente a la sociedad. Aplicable al régimen legal de las sociedades de capital, su hipotética vulneración no implica la realización de actos de competencia desleal. La prohibición de competencia tutela exclusivamente los intereses privados. No se refiere a concretos actos que puedan perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado sobre la base de los tipos previstos en la LCD.

En quinto lugar hemos de advertir de un defecto que ya señalaba la sentencia recurrida, y es que el recurrente prescinde de establecer conexión alguna entre los hechos que se relacionan y tipos concretos de los previstos en la LCD.

CUARTO. El segundo de los motivos del recurso se funda en la infracción de los artículos 281.4 LEC , en cuanto no será necesaria la prueba de los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general y del artículo 217.4 LEC que establece que en los casos de competencia desleal corresponderá al demandado probar la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas.

Ello se realiza sobre el presupuesto de lo que considera la parte recurrente que son hechos probados y la existencia de una 'inversión de la carga de la prueba'.

Y concluye el motivo señalando que abrir un restaurante de comida etíope similar al del demandante es un acto contrario a la buena fe. Como quiera que este aspecto se analiza con ocasión del tercero de los motivos del recurso nos remitimos a lo que más adelante se dirá.

En primer lugar hemos de advertir que la supuesta infracción del artículo 281.4 LEC se sustenta en una evidente confusión sobre lo que constituye hecho notorio.

Como señala la STS de 26 de abril de 2013 , entre otras muchas, lo que contempla el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la determinación de hechos, sin necesidad de prueba, como cualidad relativa, según el tiempo y el lugar, de un conocimiento general que razonablemente es conocido por todos, incluyendo los que son parte en el proceso. Es evidente que los hechos que afectan a las presentes actuaciones se podrán entender acreditados o no, pero en ningún caso nos encontramos ante hechos notorios.

Por otra parte el artículo 217.4 LEC no establece ninguna inversión de la carga de la prueba con carácter general, de modo que baste al actor alegar la existencia de actos de competencia desleal para que sea el demandado quien deba acreditar lo contrario. Dicho precepto, de manera más precisa, se refiere a la carga de la prueba sobre determinadas indicaciones o manifestaciones (como actos concretos del tipo correspondiente en los que se sustente la deslealtad) susceptibles de comprobación de su exactitud y veracidad. Por ello la STS de 4 de septiembre de 2014 , al referirse a dicho precepto, establece que tal previsión cobra todo su sentido cuando la demanda se ha interpuesto por la realización de actos desleales de denigración. Lo que se hace es prever a qué parte debe perjudicar la falta de prueba adecuada sobre determinadas cuestiones controvertidas en ese tipo de procesos, excepcionando en parte, o al menos matizando, otras reglas contenidas en dicho art. 217. Y lo mismo sucede en relación a indicaciones o manifestaciones efectuadas en el marco de la publicidad.

Ninguna relación guarda este precepto con el caso que nos ocupa.

QUINTO. El tercero de los motivos del recurso se refiere a la existencia de error en la valoración de la prueba al existir pruebas suficientes de la 'actuación de competencia desleal continuada' cometida por los demandados.

En este caso menciona una serie de elementos de prueba que acreditan 'la actitud desleal y contraria a la buena fe de los demandados'.

De nuevo sin citar el precepto en el que pretende subsumir la conducta, parece contemplar el recurso la buena fe como principio general más que como acto de competencia desleal, y ello sobre la base de alterar los términos de la demanda, de manera que al socaire de la prueba practicada se van introduciendo nuevos hechos en los que se sustenta el ilícito, con independencia de su acierto, y se conforma el ilícito de manera distinta a cómo se realizó en la demanda, de modo que ahora el desvío de la clientela ya no se relaciona con el artículo 12 LCD , como se hizo en la demanda, sino que se mencionan una serie de hechos (en gran parte nuevos) que ahora se conectan con la 'buena fe', de manera general, ya que tampoco se cita el artículo 4 LCD . Y es que no cabe reprimir con fundamento en consideraciones de 'buena fe' conductas de mercado que siendo concurrencialmente eficientes, por basarse en el principio de competencia por las prestaciones, puedan vulnerar los límites éticos.

Recordemos las obligaciones que incumben a la parte demandante al efectuar el reproche de deslealtad concurrencial.

La Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal destaca que se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada conducta tienden a liberalizarla o por lo menos zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad.

El Tribunal Supremo ha destacado la necesidad de que los hechos que se relacionen se incardinen por el demandante en los tipos legales previstos como actos de competencia desleal, incluido el relativo a los actos contrarios a la buena fe que contempla el artículo 4 LCD - anterior art. 5 de la Ley -.

Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente.

Pero es que además, tampoco puede la recurrente alterar los términos de la demanda tal y como fue planteada, que expresamente se refería a lo que consideraba actos contrarios a la buena fe, incluso subrayando en qué consistía el reproche efectuado. Por eso hemos reproducido la fundamentación de la demanda, que ahora reiteramos.

Se refiere la demanda a los actos contrarios a la buena fe señalando lo siguiente:

'[...] abrir un local de negocio, con idéntico objeto y a escasos metros de otro local del que se es condueño [...] no puede calificarse más que de acto contrario a la buena fe en el sentido del artículo 4.1 de la LCD '.

Pues bien, el hecho de que se abra otro restaurante dedicado al mismo tipo de comida por uno de los socios y a escasos metros del anterior no constituye por sí mismo acto contrario a la buena fe, por mucho que la conducta pueda resultar éticamente reprobable. Como es obvio, el que fuera de sus horas de trabajo en el Restaurante Mesob la codemandada trabaje en el Restaurante Nuria tampoco merece reproche alguno desde esta perspectiva.

Esto es a lo que puede alcanzar el recurso de apelación, que no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tal y como fueron planteadas.

Y debemos añadir que, aun entrando a conocer del supuesto desvío de clientela, que, reiteramos, en la demanda no se relaciona con los actos contrarios a la buena fe, las conclusiones de la sentencia recurrida resultan plenamente acertadas considerando que:

Del informe de detectives no se desprende otra cosa que la codemandada Dª Raquel trabaja por las tardes en el restaurante NURIA puesto que atiende a los clientes y cierra el local.

Sin embargo el informe no justifica en qué se sustenta el traspaso de clientes. La única referencia es a una llamada telefónica al restaurante Mesob 'en horario que nuestra investigada se encuentra fuera del mismo', de manera que quien contestaba no era Dª Raquel y se trataba de un horario en la que ella no controlaba el establecimiento.

A este respecto señala el informe que pretendía efectuar una reserva para 12 personas la noche del sábado y quien contestó dijo que 'la persona encargada no se encuentra pero, entiende que no habría problema y en el peor de los casos tienen otro restaurante muy próximo 'Nuria' que podrían adaptarnos en uno u otro'.

Al margen de que este hecho no se refiere a la codemandada, lo que se refleja es un problema puntual por la posibilidad de que no hubiera mesa, que se intenta solucionar, lo que dista mucho de tratarse de un supuesto de desvío de clientela puesto que no se ponen objeciones a la reserva que se pretende efectuar en el restaurante Mesob para remitir a otro restaurante sin más. Por el contrario, se pretende convencer al cliente para que efectúe la reserva en Mesob.

2. No se acredita que la codemandada llevase o acompañase clientes de un restaurante a otro, ni que al llamar los clientes al restaurante Mesob ésta ofreciera los servicios del restaurante Nuria, hecho que es expresamente negado por la testigo Dª Marina (21:00).

Por último hemos de señalar que el que en el restaurante Mesob se ofrezcan o no determinados servicios, consecuencia por otra parte del enfrentamiento existente entre los socios, en absoluto determina ningún acto de competencia desleal o trasvase de clientela.

El recurso acaba introduciendo hechos, sobre los que se interrogó a los testigos, que no forman parte de la demanda (utilización de libro de visitas para llamar a clientes, caja registradora, cámaras, cantidad de comida que se sirve, chupitos, calefacción y aire acondicionado) y mucho menos relacionados con el correspondiente precepto en el que se sustente el ilícito concurrencial.

Y de forma confusa y atropellada se alude a que en determinados blogs y páginas de internet los clientes entendían que los restaurantes pertenecían a los mismos propietarios, lo que no se conecta con el correspondiente ilícito, al margen de que la confusión se concibe sin relación con el acto concreto que se impute a los demandados y que sustente tal ilícito. Nos remitimos al correcto ámbito de aplicación del artículo 6 LCD que ya destacó la sentencia recurrida.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Diego contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.