Sentencia Civil Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 73/2014 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001620

Recurso de Apelación 73/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 467/2005

APELANTE:TRANSPORTES EVARISTO MOLINA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME

LETRADO D./Dña. LOURDES RUIZ EZQUERRA

APELADO:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PRETROLIFEROS,S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

LETRADO D./Dña. MERCEDES VILLARRUBIA GARCÍA

SENTENCIA Nº 41/2016

En Madrid, a 5 de febrero de 2016.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Pedro Mª Gómez Sánchez y D. Francisco de Borja Villena Cortés ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 73/2014, los autos del procedimiento nº 467/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, el cual fue promovido por TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. David García Riquelme y la Letrada Dña. Lourdes Ruiz Ezquerra por TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA, como parte apelante, y el Procurador D. José Pedro Villa Rodríguez y la Letrada Dª. Mercedes Villarrubia García por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 21 de octubre de 2005 por la representación de TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'En cumplimiento del Artículo 81.1 y 2 del Tratado de Ámsterdam, del Artículo 4 a ) y 5 a) del Reglamento CE Nº 2790/1999, de los Artículos 10 , 11 y 12, así como de los Considerando 8 y 13 del Reglamento CEE Nº 1984/83 , y de la Directriz 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de Octubre de 2.000, se declare laNULIDAD del Contrato privado de Constitución de derecho de superficie de 2 de Abril de 1992, con su anexo nº 1, y de los Contratos que de éste se derivan y que se concretan en

La Escritura pública de Cesión de superficie de 11 de Junio de 1992 otorgada ante el Iltre. Notario de Granada D. Alberto Agüero de Juan, con el nº 1.574 de su protocolo

el Contrato de Arrendamiento de E.S. y exclusiva de suministro de 11 de Julio de 1992

se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2º del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, en base a lo dispuesto en el Art. 1.303 del Código Civil ,

se sancione a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., a indemnizar a 'TRANSPORTES EVARISTO MOLINA, S.A.',por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta el público de productos petrolíferos. Indemnización que sin perjuicio de ser cuantificada en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación:la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por 'TRANSPORTES EVARISTO MOLINA, S.A.', en cumplimiento del Contrato de Arrendamiento de E.S. y exclusiva de Suministro de 11 de Julio de 1992,detraídos los márgenes asignados por la petrolera, y la media de los precios semanales que se acredite en periodo probatorio, fueran ofrecidos y/o abonados por REPSOL, así como otros Operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por mi mandante, por el número de litros vendidos desde el 14 de Enero de 1.993(fecha de la efectiva extinción del Monopolio de Petróleos), hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha, conforme a las bases establecidas en la presente Demanda.

Se condene expresamente a la Demandada alpago de las Costasocasionadas en el presente Procedimiento'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 13 de marzo de 2012 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA representada por el procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y contra SURTIAL SA, representado por el procurador D. Carlos Mairata Laviña, ABSOLVIENDO a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar, tras la recepción de los autos con fecha 14 de febrero de 2014, a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 4 de febrero de 2016.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Consideramos imprescindible efectuar, en primer lugar, una exposición adecuadamente sistematizada del sustrato fáctico que hemos apreciado que es el que resulta relevante para el enjuiciamiento del debate procesal que se nos plantea en esta segunda instancia:

1º) el 2 de abril de 1992, la entidad mercantil SURTIAL SA, como propietaria de una finca sita en el punto kilométrico 1,700 de la carretera AL-401, en el término municipal de Berja (Almería), convino, mediante documento privado, a favor de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA un derecho de superficie, por un período de 20 años, contra el pago por parte de REPSOL de 8 millones de pesetas; la elevación a escritura pública se produjo con fecha 11 de junio de 1992;

2º) asimismo, con fecha 11 de junio de 1992, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y SURTIAL SA firmaron un documento privado por el que la primera cedía a la segunda la explotación de la estación de servicio, sita en el referido terreno, en régimen de arrendamiento de industria por un plazo de 20 años, incluyendo la estipulación de una exclusiva de abastecimiento de carburantes y combustibles líquidos que serían suministrados por la primera, operando la segunda en régimen de comisión; la cláusula séptima, en su número 1, del referido contrato, contenía la siguiente previsión: 'EL INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo'.

3º) REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA efectuó inversiones en la estación de servicio, aunque ésta era de propiedad ajena, que redundaron en la mejora de dichas instalaciones por un importe total de 200.349,44 euros;

4º) el 29 de diciembre de 1995 REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, SURTIAL SA y SURTIAL ESTACIONES DE SERVICIO SA suscribieron un 'addendum' al contrato de 11 de junio de 1992, mediante el cual la tercera se subrogó en la posición de la segunda; ulteriormente, mediante nuevo 'addendum' suscrito el 1 de abril de 2000 TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA se subrogó en la posición de SURTIAL ESTACIONES DE SERVICIO SA; el 23 de junio siguiente TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA adquirió la propiedad de la estación de servicio.

5º) el 20 de diciembre de 2001 REPSOL solicitó a la Comisión Europea una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81.3 del Tratado respecto de los acuerdos y contratos tipo de su red en el territorio español, que, tras el cambio normativo experimentado, acabó derivando en el expediente COMP/B.1/38.348, Con la entrada en vigor del Reglamento (CE ) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento ( CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excedía el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectuó una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En lo referente a la cuestión de la agencia, la Comisión consideró que la distinción no era relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión consideró que el régimen aplicado no tenía un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tenían derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refirió a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años, puesto que podían contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotaban las estaciones de servicio. Después de exponer los compromisos ofrecidos, se efectuó una evaluación preliminar, que consideraba que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contenía una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tenían por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menor de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado.

Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dictó la Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006, que admitió una serie de compromisos de dicha petrolera para permitir en determinadas condiciones que pudieran sus distribuidores desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores. En la misma se reitera que el principal problema detectado era el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resultaba indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales. La Comisión sostuvo que los compromisos ofrecidos resultaban suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

6º) REPSOL presentó demanda, con fecha 26 de junio de 2005, en contra de TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA , en la que solicitaba la resolución del contrato de arrendamiento de industria de 11 de julio de 1992, por causa de incumplimiento contractual imputable a la parte demandada.

7º) Por su parte, TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA, tras ser emplazada en el proceso anterior, decidió presentar, a su vez, demanda judicial contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en fecha 21 de octubre de 2005, por la que pretendía que se declarase declararse la nulidad radical de los contratos de superficie y de arrendamiento de industria que le vinculaban con REPSOL (por no adecuarse a las exigencias del artículo 81 del Tratado ni a las condiciones de exención de los Reglamentos 1984/83 y 2790/99), exigiendo además a ésta que debería indemnizarle conforme a una fórmula resultante del cálculo de diferencias de precios que señalaba en la demanda.

8º) El juez de lo mercantil, que admitió que la relación quedaba sujeta a las exigencias del Derecho europeo de la competencia, por la asunción de riesgos no irrelevantes por parte de un agente no genuino (posición que ocupaba TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA), rechazó que hubiese estado mediando un mecanismo de imposición ni directa ni indirecta de precios por parte de REPSOL (al ser lícito el de precio máximo o recomendado) y consideró que en materia de duración la relación se ajustaba a las exigencias del Reglamento 1984/83 y que la ulterior entrada en vigor del Reglamento 2790/99, aun señalando unos límites distintos de los previstos con anterioridad, a los que no se ceñiría la relación objeto de autos, no justificaba una consecuencia tan radical como la nulidad que, de modo retrospectivo, se pretendía que se declarase en la demanda.

SEGUNDO.-El trasfondo jurídico del debate radica en que en el Derecho europeo rige el principio general prohibitivo (antiguo artículo 81 del TCE , que es ahora el artículo 101 del TFUE ) de los comportamientos que pudieran suponer colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. En la medida en que la defensa de la libre competencia se materializa, entre otros aspectos, en poder gozar de la libertad para la fijación de precios de venta al público por parte del empresario, la existencia de convenios o siquiera de prácticas que estuviesen atentando contra ello serían merecedores de la sanción de nulidad. Asimismo, la previsión de cláusulas de exclusiva que impidan al empresario de la gasolinera suministrarse de un tercero también pueden llegar a entrañar , según las condiciones en las que ello se haga, una posible restricción de la competencia que no resulta indiferente para el ordenamiento jurídico comunitario.

Consideramos que resulta pacífico, al menos a estas alturas del proceso, lo siguiente: 1º) que nos encontramos en un ámbito en el que un acuerdo que fuera calificado de colusorio afectaría al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea (por su capacidad para influir en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común); y 2º) que la colusión podría producir una restricción sensible en el mercado (la restricción a la competencia afectaría o podría afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo).

Antes de proseguir estimamos conveniente señalar que como consecuencia del Tratado de Lisboa se han operado cambios en la nomenclatura institucional comunitaria, pues existen ahora dos textos legislativos fundamentales, que son el Tratado de la Unión Europea (TUE), que ha conservado su nombre, mientras que el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) ha pasado a ser el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); asimismo se han producido novedades de contenido y también en la numeración de algunos preceptos legales (pues el antiguo artículo 81 del TCE es ahora el artículo 101 del TFUE ); por otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es, en la actualidad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que comprende tanto al Tribunal de Justicia, en sentido estricto, como al Tribunal General y a los Tribunales especializados ( artículo 19 TUE y artículos 251 a 281 TFUE ). No obstante, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración cuando así lo exigiese la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

También significamos que resultarían de interés en el supuesto enjuiciado tanto los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999 como la Comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01). Tenemos constancia de la publicación, mientras se sustanciaba este proceso, en el Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de abril de 2010 de un nuevo Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y en el DOUE de 19 de mayo de 2010 de un nuevo texto de Directrices para evaluar los acuerdos verticales. Se trata, sin embargo, de normas posteriores al inicio del proceso por lo que nos atendremos a las previsiones de las que entonces estaban vigentes, cuyos efectos son los que concitan el debate de las partes.

Además han sido dictadas normas de interés en el ámbito interno español (tales como el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo), si bien tampoco podemos considerarlas de aplicación, por razones temporales, al sustrato de este proceso.

También ha sido publicada, en el Diario Oficial de la Unión Europea, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que se encuentra todavía en plazo para efectuar su transposición al Derecho interno.

TERCERO.-La apelante sostiene que ha estado sometida a un régimen ilegal de fijación de precios que resultaba inherente a la propia regulación convencional sobre la que se articulaba la relación contractual. En concreto, la recurrente considera que la conducta de fijación directa de precios que imputa a REPSOL resultaba, simplemente, del tenor literal de la propia cláusula séptima del contrato de 11 de junio de 1992, a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales que han mediado en esta materia.

El tenor de la citada cláusula en su número 1 es el siguiente: 'EL INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo'.

La interpretación que efectúa este tribunal de dicha cláusula difiere de lo que entiende la recurrente, cuyo planteamiento, lejos de atenerse al criterio jurisprudencial, se aleja de éste. Es más, ante una cláusula similar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 rechaza que la misma entrañe una imposición de precios. La referida sentencia recuerda que:'En nuestro caso, el tenor literal del contrato, en concreto de la estipulación Séptima (« el comisionista comercializará como tal los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de Repsol comercial en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicarse será con cargo a su comisión ...») contempla la facultad de que el distribuidor realice descuentos con cargo a su comisión. Conforme a la jurisprudencia expuesta, al distribuidor incumbía la carga de probar lo contrario'.

Este tribunal tiene que señalar que la lectura del contrato nos revela que nos encontramos ante lo que en Derecho de la competencia se ha calificado un 'acuerdo de agencia no genuino', que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del antiguo artículo 81.1 del Tratado CE (hoy, artículo 101 del TFUE ), por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia. Se trata de contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional, en los que el 'agente' (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia ) asume riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente, por ser éste el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al 'operador económico independiente'.

En relaciones duraderas de ese tipo lo que hace el empresario gasolinero es vender al público en la estación de servicio los productos de REPSOL, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Lo que se prohíbe por la normativa comunitaria no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que aquél actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable. Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de REPSOL a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se estaba desentendiendo de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia.

La lectura de la cláusula contractual no arroja duda alguna al respecto, ya que se explicita el derecho del empresario gasolinero a efectuar descuentos, siempre que los aplique con cargo a su comisión. Lo cual permite considerar el precio de venta al público señalado por REPSOL como simplemente recomendado, con el carácter de máximo. Esa dinámica no contravendría las exigencias del Derecho comunitario de la competencia en tanto no se hubiese imposibilitado u obstaculizado de modo relevante que el gasolinero pudiese, a su vez, reducir los precios con cargo a la comisión a percibir por él (que compartiría también ese mismo carácter en la medida en que cabría rebajarla como mecanismo para ofertar un mejor precio de venta al público). Se desenfoca por completo el debate, desde la óptica de la libre competencia, cuando se sostienen posturas que parecen partir de la existencia de un derecho a elevar los precios de venta del combustible incluso por encima del precio máximo recomendado por la petrolera suministradora. Tal planteamiento resulta ajeno a la defensa de la libre competencia, pues el interés que en él resulta relevante no es el de velar porque los precios puedan elevarse sin límite, allá hasta donde el ansia de ganancia de cada cual pretenda llevarlos, sino, al contrario, el de garantizar que no se imponga un precio de venta fijo o mínimo, de modo que no se impida al agente, que compite con otros empresarios, bajarlos hasta donde crea oportuno para ganar clientela. Eso es lo que redunda en beneficio de la libre competencia y en el interés de los consumidores.

Es por ello que en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de mayo de 2011 (en la misma línea también está como antecedente la de Pleno de 15 de enero de 2010 y también la posterior de 16 de abril de 2012) se señala que'(...) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (...)'; y así se reproduce en la posterior de 13 de junio de 2011, añadiendo que tratándose de pactos de fijación de precios y como se indicó en la sentencia 308/2011, de 10 de mayo , la directriz relativa a las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina. Si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios.

A ello puede añadirse lo explicado en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 10 de abril de 2012 donde se dice que: 'no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009 , matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008 , acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público'.

Hemos de rechazar, por lo tanto, que la propia estipulación contractual contenida en el contrato de arrendamiento de industria de 11 de julio de 1992, al que se refiere el presente litigio, constituya un mecanismo de imposición de precios contrario al Derecho de la competencia.

CUARTO.-Entiende la recurrente que debería considerarse que ha mediado una mecánica de imposición directa de precios que derivaría de un previo reconocimiento de su realización por parte de los representantes de REPSOL en un expediente seguido en su momento por las autoridades de defensa de la competencia (en concreto, del seguido ante el SDC con el número 490/00) . En nuestra opinión, la imputación por parte de la recurrente a la propia REPSOL de que habría realizado en previos expedientes administrativos un reconocimiento de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios supone un censurable intento de descontextualización de las manifestaciones de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que pueda ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante. La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de expedientes administrativos (que se refieren además a actuaciones pretéritas, no coetáneas con la época de interposición de la demanda, sino bastante anteriores a ella) de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual. No se debe perder de vista que en relaciones duraderas del tipo de la que aquí nos ocupa lo que hace el gasolinero es vender al público en la estación de servicio los productos de REPSOL, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Por lo tanto, las manifestaciones imputadas a los responsables de REPSOL nunca deberían extrapolarse de ese contexto. Por otro lado, lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad (conforme a la normativa antes referenciada), pues no existe venta al agente para revender al público sino que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable.

Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de REPSOL a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se desentendió de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia. Creemos que el contrato es claro al respecto y además se exteriorizó un compromiso explícito por parte de REPSOL, mediante carta de 7 de noviembre del año 2001, de modo que no quedase duda alguna de su voluntad de plegarse a las exigencias del Derecho europeo de la competencia (lo que, por otro lado, ya estaba estipulado así en el contrato objeto de litigio). Es por ello que lo que no cabe hacer es, años después, pretender utilizar tal carta como excusa para descontextualizar el debate. No cabe, por lo tanto, justificar la demanda aduciendo una posible reticencia pretérita de REPSOL, cuando la mecánica de imposición de precios no se deriva del contrato en vigor, sino que habría que referirla a la realización de prácticas ajenas a él y la alegada actitud obstativa al descuento habría que ir a buscarla a tiempo ya lejano, habiendo mediado actos de la demandada más próximos de explícito alejamiento de conductas prohibidas. Si de lo que se trata es de depurar el tráfico mercantil de prácticas que atenten a la libre competencia parece lógico exigir a la demandante que debiera fundarse para ello en aquellas que hubieran estado desplegándose en la época de interposición de la demanda y no que vaya a buscar un pretexto, de modo ajeno a la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7 del C. Civil ), alusivo a la conducta remota de la demandada, que habría perdido trascendencia a estos efectos a la vista de la reacción que, en aras a ajustarse a las exigencias del Derecho de la Competencia, la misma ya demostró en contra de prácticas conflictivas que pudieran datar de años antes de emprenderse el presente litigio.

Como se desprende de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 28 de junio de 2013 , no sería razonable pretender la nulidad de una relación contractual aduciendo para ello pretéritas previsiones o antiguas actuaciones tendentes a la imposición de precios cuando hubiesen transcurrido varios años después de que la petrolera hubiera autorizado expresamente al agente-comisionista a hacer descuentos sobre el precio de venta al público, porque en estos casos el Derecho de la competencia solo se estaría invocando como una simple excusa (pues la fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa - sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2.009 ). Si había quedado explicitado que desde finales de 2001 no había traba para aplicar descuentos con cargo a la comisión, ni se ha demostrado tampoco la existencia de impedimento efectivo para ello, no puede justificarse una demanda por ese motivo a finales de 2005, como aquí ha pretendido la parte actora. Si el titular de la estación de servicio estaba autorizado años antes de la interposición de la demanda para efectuar descuentos con cargo a su comisión, la pretensión de nulidad del contrato (incluso retrospectiva y en función de periodos anteriores a dicha autorización) más bien se tornaría en una utilización instrumental de las normas del Derecho de la Competencia, ajena a lo que éste pretende proteger. La carta de compromiso de REPSOL supuso plegarse de modo explícito a las exigencias del Derecho europeo de la competencia y lo que no cabe hacer es, años después, negarle su trascendencia, invocando para ello conductas anteriores respecto de las que, precisamente, se había dado demostración de no querer incurrir en ellas.

QUINTO.-Aduce también la recurrente que los tribunales civiles estaríamos vinculados por el resultado del expediente que culminó con la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 y por las ulteriores sentencias relativas al mismo dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (sección 6ª) con fecha 11 de julio de 2007 y por la Sala 3 ª del TS de 17 de noviembre de 2010 . Sin embargo, la parte apelante mezcla conceptos heterogéneos en su alegato (cosa juzgada, aplicación uniforme del derecho, etc), lo que nos obliga a tratar de sistematizar la respuesta que merece su planteamiento.

En primer lugar, las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 , de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013 , señalan que los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a sentencias firmes dictadas por los órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente podrían atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera con carácter prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Ahora bien, ello no impide que sí resulte relevante tener en cuenta la relación de hechos acaecidos que ya haya sido concretada en un proceso ante otra jurisdicción, pues los órganos del orden jurisdiccional civil, en aras al principio de seguridad jurídica, no deben perder de vista el material fáctico allí enjuiciado para luego examinarlo bajo el prisma de la normativa que a éstos incumbe aplicar.

En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por los tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Sentado lo anterior, consideramos que la parte apelante está desenfocando el problema con los planteamientos que defiende. Por supuesto que no puede resultarle indiferente al juez civil, en los términos que antes hemos explicado, cuál pueda ser el resultado de paralelos procesos administrativos que tengan conexión con los hechos que deban ser enjuiciados en sede mercantil. Ahora bien, hay que ser consciente de los diferentes papeles que cumplen unos u otros órganos, las autoridades de defensa de la competencia (y, eventualmente, las ulteriores resoluciones de los tribunales contencioso-administrativos) y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil, porque ello es determinante de las decisiones que pueden ser esperadas de unos y de otros. El elenco de relaciones contractuales examinado por la Comisión Nacional de la Competencia puede constituir una muestra significativa a efectos de aplicación contra un operador petrolífero de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica. Ahora bien, en el seno de un proceso civil no basta, cuando se persigue obtener la declaración de nulidad de una relación contractual individual, que se esgriman conclusiones generales sobre el funcionamiento más o menos idóneo de una red comercial que puedan extraerse del expediente administrativo, sino que es preciso que en el marco del litigio civil se efectúe un análisis individual de la relación contractual objeto del mismo y se demuestre que precisamente el gasolinero demandante, y no otro sujeto, ha sido víctima de una práctica de fijación de precios, que debería quedar concretada y puesta de manifiesto en su caso concreto para que el juez civil pudiera plantearse la declaración de nulidad. Es a la parte demandante, es decir, al mencionado gasolinero, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión, tal como se desprende del artículo 2 del Reglamento (CE ) número 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE y ha remarcado la jurisprudencia (pues la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013 , entre otras, ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público). Lo que no basta es que por parte del demandante se pretenda, simplemente, trasladar de forma automática al caso concreto, haciendo descansar en ello la razón determinante de su pretensión de nulidad, el resultado de determinada actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por las resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. Ello supone ignorar los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éste último gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes y en él tienen que ponerse de manifiesto datos predicables, en concreto, de la misma; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador enmarcado en un determinado sector se adecúa a las exigencias impuestas por el Derecho de la Competencia y si es precisa la adopción de medidas para garantizar la libre competencia en el seno del mercado. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que'...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado',añadiendo la segunda que, por ello,'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'.

Por su parte, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de noviembre de 2012 , con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero. Las actuaciones administrativas de la CNC, incluso ratificadas después por los tribunales de lo contencioso-administrativo, no tiene por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar que las resoluciones administrativas (tales como la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 o de la CNC de 30 de julio de 2009) pudieran dar lugar, como consecuencia ineludible, a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan, cuando en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo ejercitado son acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia ('follow on')en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción ya detectada por los órganos de control de la libre concurrencia.

De manera que, prescindiendo de generalizaciones cuya trascendencia sólo puede ser la de la adopción por la autoridad competente de medidas de carácter sectorial que contribuyan a una mejora general del mercado, lo que hubiera sido preciso es que se demostrase de manera suficientemente clara que REPSOL, en el concreto caso de la gasolinera nº 11664 explotada por la demandante TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA en la provincia de Almería, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red, que cumplen otra finalidad), hubiese estado obstaculizando o impidiendo que la parte actora pudiese hacer efectiva una rebaja del precio con cargo a su comisión cuando ésta hubiese tratado, realmente (y no como una excusa que se le haya podido ocurrir luego para tratar de buscar pretextos para atacar a la contraparte), de llevarla a cabo.

Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica que es el objeto concreto del presente litigio. Sobre todo porque ni tan siquiera la estación de servicio objeto del presente proceso civil estaba comprendida entre las que fueron objeto de las actuaciones administrativas citadas por la parte recurrente.

Por otro lado, no podemos dejar de significar que el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00), aplicó un concepto de fijación de precios que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia, según hemos tenido ocasión de explicar antes.

SEXTO.-La apelante asevera en su escrito de recurso que los precios que REPSOL denomina máximos no serían en realidad tales, sino fijos, como revelaría la mecánica de aplicación del IVA, y porque los descuentos que puedan resultar de la utilización de la tarjeta SOLRED no deberían merecer la consideración de tales desde el punto de vista del Derecho de la competencia.

En lo que respecta a la dinámica de la facturación y, más en concreto, al tratamiento fiscal de los descuentos, por su repercusión en el IVA, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha restado trascendencia a ese alegato en sus sentencias de 8 de febrero y 28 de septiembre de 2011 y ulteriores. En la sentencia de 3 de abril de 2012 el Alto Tribunal ha destacado que'El argumento relativo al IVA se considera insuficiente por la jurisprudencia, al no constar que falten remedios correctores permitidos por la autoridad tributaria mediante las oportunas rectificaciones ( SSTS 28-9-11 en rec. 600/08 , 13-6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07 )'. Y en la sentencia la sentencia del TS de 4 de enero de 2013 señala, con referencia a ello, lo siguiente: '...alegaciones que, amén de demostrar que la hoy recurrente sí hizo descuentos en el precio de venta al público, por más que los denomine 'regalos' , servirían también para defender que no pudiera haber precios máximos o recomendados por la imposibilidad de todo control por parte del proveedor e, incluso, que la defensa de la competencia fuera incompatible con el pago mediante tarjeta y con la informatización de los sistemas y solo fuera posible mediante un retorno al pago obligatorio en efectivo y a sistemas de contabilidad hoy superados. De aquí que el argumento del IVA como demostrativo de una imposibilidad real de hacer descuentos también sea rechazado por la doctrina de esta Sala antes referida...'.

El hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión. Ya hemos señalado en múltiples precedentes lo siguiente:'En relación con el sistema de facturación de REPSOL, lo primero que tenemos que aclarar es que (...) la operativa fiscal que se aplica en este tipo de operaciones es totalmente regular, goza del beneplácito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) y se liquida correctamente sin ser fuente de lucro para la petrolera a costa del empresario de la gasolinera. Otra cosa es que la realización de descuentos con cargo a la comisión pudiera dar lugar a actuaciones complementarias en el ámbito fiscal, como acudir a facturaciones rectificativas o procedimientos similares, operativas éstas que no resultan extrañas en el tráfico mercantil a la hora de reajustar la tributación. Por eso hemos descartado la trascendencia de este dato como posible mecanismo de imposición indirecta de precios, que es lo que aquí verdaderamente nos interesa, en sentencias de esta sección 28 de la AP de Madrid de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 y 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , según las cuales: ' Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien (...) a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables'.

Por otro lado, en lo que respecta al segundo de los alegatos de la parte apelante, hemos de señalar que los descuentos realizados a través de tarjetas de fidelización merecen la consideración de tales y lo que constituyen es, precisamente, una prueba en contra de la imposibilidad de aplicación de un precio inferior al recomendado. Ya que la recurrente invoca precedentes administrativos, podemos citar aquí lo que refleja la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 en cuanto a la forma en la que se efectúan descuentos por esta vía. La Resolución señala lo siguiente: 'HECHOS ACREDITADOS [...] OCTAVO. La realización de descuentos.//En las tres redes de los OP se ha comprobado la posibilidad de que el titular de la EESS. realice descuentos con cargo a la comisión o descuento, tanto en las inspecciones realizadas como en las respuestas recibidas de algunos titulares de EESS. (f 4475). Los descuentos pueden realizarse con cargo exclusivamente a la comisión del titular de la EESS. o compartido con el OP. Estos últimos se practican a través del uso de las tarjetas propias de cada OP. Los titulares que admiten realizar descuentos señalan también que la modalidad habitual es la de descuento compartido con el OP, y se realiza según el siguiente proceso: [...].//Para la captación y fidelización de clientes significativos a través de las tarjetas propias de las operadoras colaboran tanto la E.S. como la entidad que gestiona la tarjeta, ofreciéndose descuentos en función del consumo potencial, interés comercial, de las posibles acciones de la competencia y de los resultados esperados por cada una de las partes intervinientes en las negociaciones.//El descuento final se negocia individualmente con cada cliente y contiene dos componentes básicos; por un lado el descuento general en todas las EE. SS. que acepten la tarjeta del operador y por otro, posibles descuentos adicionales en determinadas EE. SS. que comparten dichos descuentos adicionales en las cuantías previamente pactadas.'

La aplicación o no de descuentos fuera de la dinámica del pago con la tarjeta es una decisión que incumbe al empresario gasolinero. Lo relevante es que no exista constancia de la imposición de una prohibición al respecto o del empleo de un mecanismo que conduzca a impedirle su realización.

Por último, dada la proliferación de litigios que han sido suscitados por los empresarios de gasolineras que este tribunal ya ha tenido ocasión de resolver, hemos de reseñar que son múltiples los precedentes en los que hemos venido citando lo siguiente en relación con el contenido de la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009:'.. en la descripción del sistema que se contiene en la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 se reseña, en el caso de la operativa que sigue REPSOL (pagina nº 30), que esta última envía mensajes SMS o videotex para comunicar a la estación el precio recomendado, pero el PVP que figura en los aparatos surtidores, en el monolito de la estación y en el terminal de punto de venta (caja donde se realizan los pagos) se introducen manualmente por el personal de la propia estación de servicio (lo que en nuestra opinión posibilitaría introducir el precio que en esta se hubiese decido aplicar); es cierto que, en cambio, en el terminal de tarjetas SOLRED se produce una actualización automática del PVP máximo recomendado, pero también cabe el cambio del precio recomendado por parte del empleado de la gasolinera de forma manual, aunque deba hacerse en cada momento, para lo que se requiere la tarjeta de supervisor que les facilita la petrolera (luego tendrá su peculiar dinámica, pero no parece que pueda decirse que no sea posible introducir en la estación de servicio los precios que efectivamente se cobran a los clientes)'.

SÉPTIMO.-La recurrente alega que habría estado sufriendo un mecanismo de imposición indirecta de precios en la medida en que le era imposible hacer descuentos con cargo a su comisión como consecuencia del escaso margen comercial del que disponía.

Este tribunal considera oportuno señalar que la virtualidad de la doctrina que pudiera tratarse de extraer de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 , en la que funda la apelante su planteamiento, ha de ser convenientemente relativizada, habida cuenta el nítido posicionamiento en sentido divergente adoptado por el Alto Tribunal al enjuiciar con posterioridad otros supuestos semejantes. Por citar tan solo algunas de ellas, señalaremos las sentencias de la Sala 1ª del TS de 30 de noviembre de 2012 , 4 de enero de 2013 y la de 13 de enero de 2013 . En aquélla se lee (fundamento jurídico quinto): '[...]Y si bien es cierto que en dicha sentencia de Pleno acabó apreciándose una imposibilidad real de hacer descuentos, no lo es menos que lo fue actuando la Sala como órgano de instancia, a consecuencia de la estimación de un motivo de casación referido a la verdadera condición del gestor de la estación de servicio, de modo que la doctrina definitivamente consolidada sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión del gestor de la estación de servicio, habrá de ser este quien pruebe, generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era una posibilidad real en la práctica [...]'.Las otras dos sentencias citadas nos aclaran (fundamento jurídico cuarto) que: '[...]4ª) Las consideraciones de la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 deben ser tomadas en su auténtica dimensión, pues como aclara la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) hubo de hacerlas más como órgano de instancia que como tribunal de casación.// 5ª) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión puede resumirse en que, si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4- 12 en rec. 62/09 y 10-4- 12 en rec. 501/09 ) [...]'.

La parte demandante-apelante no ha aportado una peritación que demuestre la inviabilidad desde el punto de vista económico de poder realizar descuentos con cargo a su comisión. Sin el dictamen de un experto que pudiera dotar de solidez a los conceptos y cálculos por ella empleados, las referencias numéricas que pretende esgrimir ante este tribunal resultan huérfanas de respaldo probatorio. Conviene no jugar a la ligera con los porcentajes apuntados para los márgenes con los que se puede trabajar en este negocio, por lo que, sin el soporte de un estudio técnico dotado de cierto rigor, no nos resulta posible dar por buenos los que, a su albur, señala la apelante en el propio escrito de recurso, ni tampoco podemos considerar demostrado cuál sería su incidencia real en el seno de la relación objeto de autos.

OCTAVO.-Era a la parte demandante a la que le incumbía la carga procesal de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las maniobras, mecanismos o medidas de presión que la empresa petrolera demandada pudiera haber estado llevado a cabo para impedir minoraciones en los precios. Eso es lo que se deriva de lo establecido en el artículo 2 del Reglamento (CE ) 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , el cual atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, el empleo de un mecanismo que resultase, en la realidad práctica, difícilmente salvable para poder hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. En concreto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013 , ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

Es a la parte actora, a la que se le había reconocido de manera explícita por la contraparte el derecho a bajar el precio de venta, que es lo que introduce en el mercado un mecanismo de competitividad, a quien incumbe acreditar que, pese a ello, se le estaba imponiendo, de un modo u otro (mediante desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente, lo cual debería quedar conveniente identificado y concretado), un precio mínimo del que no se podía separar.

Se tendría que haber demostrado por la demandante que habría habido comportamientos de REPSOL que hubiesen sido obstaculizadores de la libre competencia mediante la mecánica de imponer a la demandante, que era un agente no genuino, el que tuviera que vender a un precio fijo, que no pudiera rebajar bajo ningún concepto, ni tan siquiera estando dispuesta a vender más barato, con cargo a su comisión, para tratar de conseguir vender más que los competidores mediante la oferta de precios más ventajosos para el consumidor.

Tras contemplar el contrato y mencionar las prácticas que hemos tenido ocasión de analizar no podemos afirmar, con un soporte jurídico suficientemente sólido, que en el caso concreto que nos incumbe enjuiciar aquellos merezcan la consideración de inadmisibles para el Derecho de la competencia, pues el sistema del precio recomendado aplicado con apoyo en el propio clausulado contractual, que pretende ponerse en entredicho en la demanda, resulta lícito, y no hemos podido constatar que el modo de facturación de la petrolera suministradora al agente ni la mecánica del cobro mediante tarjetas estuvieran entrañando en este caso concreto desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente.

Tampoco podemos descartar la posibilidad económica de realizar los descuentos con cargo a la comisión del agente, que es lo que se insinúa por la parte demandante tratando de extrapolar una regla general de determinados precedentes aislados. Es cierto que los márgenes con los que se puede actuar en este sector con una cierta lógica empresarial (ya que hay que detraer, cuando se pretende operar con el precio de los combustibles, la incidencia relevante de las cargas fiscales y de otros costes) pueden resultar, ciertamente, bastante apretados, pero eso no significa que sean inexistentes, lo que posibilita que jugando con ellos, aunque baje el precio cobrado por unidad, pueda aumentarse el beneficio mediante el incremento de las ventas que esa rebaja puede conllevar al resultar susceptible de generar una mejor acogida por parte del consumidor.

Como no ha llenado la demandante-apelante las exigencias de la carga procesal que le incumbía satisfacer, entendemos correcta, en este aspecto, la decisión desestimatoria de su demanda que ha sido dictada en la primera instancia.

NOVENO.-La apelante también ataca la relación contractual fundándose en que la misma incluye una cláusula de suministro en exclusiva cuya duración excedería lo permitido por el Derecho Europeo de la competencia.

Consideramos que ya no es objeto de polémica en esta segunda instancia que la cuantiosa inversión realizada por REPSOL en la instalaciones de la gasolinera, que beneficia a la parte contraria, y la garantía de suministro de combustible durante un período razonable para amortizar la inversión realizada justificaban la operación y proporcionaban cobertura a la cláusula de exclusiva bajo la seguridad jurídica del Reglamento nº 1984/83, que era el vigente al tiempo de su suscripción (al amparo del régimen excepcional previsto en dicha normativa, en concreto, en su artículo 12.2 ; en este sentido se ha inclinado además la postura del TJCE, en su sentencia de 2 de abril de 2009, caso C-260/2007 ).

Entiende, no obstante, la parte apelante que la sentencia de la primera instancia habría incurrido en incongruencia omisiva al no haber declarado la nulidad de los contratos a pesar de que se reconocía en ella que la relación ya no se acogería al Reglamento 2790/99, - con omisión de la primacía del derecho comunitario -, puesto que la entrada en vigor de esta nueva normativa conllevó un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva, tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5.a ).

El planteamiento de la recurrente es, sin embargo, incorrecto por cuanto el hecho de que no resulte aplicable el Reglamento CE nº 2790/99, dado que REPSOL supera la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3 ), no supone que de manera automática el contrato deba declararse nulo, ni de manera originaria ni tampoco sobrevenida. La recurrente está utilizando de manera inadecuada el concepto de incongruencia ( artículo 218.1 de la LEC ), ya que ésta consiste en la correlación que debe guardar el fallo de la resolución con lo suplicado por las partes en los escritos rectores del proceso y no en las discrepancias que una parte pueda mantener sobre la argumentación empleada por la sentencia a la hora de tomar su decisión, si la misma no se hubiese apartado de la causa de pedir que constituye el objeto del proceso. Ninguna deficiencia de esa índole se deduce de los alegatos de la parte recurrente, que, en realidad, lo que evidencia en su recurso es su disconformidad con la valoración de los hechos y aplicación del derecho que efectúa el órgano judicial, lo que no constituye un problema de congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes. La sentencia no presenta un defecto de congruencia, ya que no apreciamos que éste concurra en ninguna de sus modalidades, pues ni se daría el caso de que se hubiese otorgado más de lo pedido ('ultra petitum'), ni el de que se hubiese concedido algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), ni tampoco el de la de pura omisión de pronunciamiento en la resolución judicial sobre alguna de las pretensiones oportunamente sostenidas por las partes (lo que hubiera exigido, además, para no perder el derecho a poder denunciarlo como defecto procesal en segunda instancia, haberlo alegado previamente en la primera instancia por la vía del trámite de complemento de sentencia - artículo 215 de la LEC ).

Sostiene la recurrente que el contrato de 30 de abril de 1992 cumpliría los requisitos de duración del Reglamento CEE nº 1984/83, pero no los del Reglamento 2790/99, por lo que a partir del 31 de diciembre de 2001 el contrato debería ser considerado nulo, centrando el foco de atención en el régimen transitorio del segundo de dichos reglamentos 2790/99 (a propósito del cual se ha pronunciado el Auto del TJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Bright Service, C :2013:142, y la STS de 12 de enero de 2015 ). Lo que ocurre es que el hecho de que no resulte aplicable el Reglamento CE nº 2790/99, no supone que de manera automática el contrato objeto de este litigio debiera declararse nulo, ni tan siquiera en los términos más atemperados que propone ahora la parte apelante (que no eran, por cierto, los que sostenía en su demanda).

Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo simplificaría el panorama, porque comporta la presunción de legalidad del mismo, ya que implica que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , hoy art. 101.3 TFUE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', y establezca en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004) declara que 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81'.

En consecuencia, la clave no estriba en la aplicación del régimen transitorio del Reglamento 2790/99 sino, como hemos venido analizando en multitud de resoluciones, en la evaluación del acuerdo a la luz de la adaptación que se ha procurado por parte de REPSOL de los contratos de su red a las exigencias del Derecho de la competencia (precisamente porque los contratos de su red no quedaban amparados en el Reglamento CE 2790/99) lo que se remonta en este caso a 2001, vigente todavía el Reglamento 17/62, luego objeto también de una nueva reforma legal, la derivada de la entrada en vigor del Reglamento 1/2003 (que permite la adaptación de los contratos vía compromisos), lo cual dio lugar a sucesivas incidencias.

REPSOL ha estado tratando de acomodar su contratación a dichas exigencias, primero con el intento de obtener una declaración de exención que se remonta a 2001 y después mediante un expediente que culminaría finalmente con una Decisión que se adoptó en 2006. Es cierto que dicha resolución final es un hecho acaecido con posterioridad a la interposición de la demanda, pero ésta fue interpuesta cuando el expediente no sólo existía sino que además estaba ya muy próxima su conclusión.

En ese contexto resultaba irrelevante analizar si el contrato debería prolongarse o no hasta el 31 de diciembre de 2006 como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, como ahora nos propone la apelante, puesto que lo importante era atender, ya que mediaba un expediente en trámite, a la evaluación que la Comisión pudiera efectuar a la luz de los compromisos asumidos por REPSOL, que debía proyectarse precisamente en relación con la duración de los contratos por todo el periodo fijado en los mismos.

La Comisión estaba analizado el contexto económico y jurídico de los contratos y la duración de los mismos, teniendo presente la cuota de mercado de REPSOL, y en función de todo ello consideró finalmente que los compromisos que había ofrecido REPSOL eran suficientes para despejar reparos al problema de la extensión temporal de la contratación. Esta evaluación, con arreglo a los antecedentes reseñados de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993 (apartados 20 y 25) y de la sentencia Lancome/Etos, asunto 99/79 ; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11, entre otras sentencias dictadas por el TJCE sobre la misma cuestión, constituye un elemento a tener en cuenta por el tribunal a la hora de aplicar el artículo 101.3 TFUE (antes, artículo 81 TCE ).

Nuestra labor de enjuiciamiento no puede limitarse, por lo tanto, a la constatación de si se daban o no las premisas previstas en un Reglamento de exención (en concreto, el 2790/99), para que pudiera considerarse la duración de la relación como proscrita por el ordenamiento comunitario, sino que en nuestra opinión, ya que en el caso de REPSOL ello no era así, resultaba preciso el examen individual de cada relación contractual; y, sobre todo, era fundamental el comprender cuál fue la relevancia que conllevó para los contratos de la red REPSOL los compromisos que, a favor de libre competencia, habían sido asumidos por dicha entidad ante la Comisión Europea (en este sentido se ha inclinado también la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 30 de noviembre de 2012), en el seno del asunto COMP¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348 -REPSOL C.P.P.

La tramitación del expediente culminó con la aprobación de esos compromisos (conforme al artículo 9 del Reglamento (CE ) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002) que conllevan que el empresario de la gasolinera quedaba habilitado para desvincularse del contrato en una determinadas condiciones y poder entonces acceder a contratar con otros suministradores en menos tiempo del inicialmente previsto, lo cual proyecta sus efectos durante todo el período previsto para el contrato. Es por ello que no resultaría decisivo que nos centrásemos en cómo hubiera podido quedar condicionada su duración a raíz de lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 2790/99, como si pudiera obviarse la existencia del mencionado expediente.Porque el cambio de escenario que supuso la entrada en vigor de esa norma convivió con una reacción activa por parte de REPSOL que garantizaba, y así lo apreció la Comisión europea, que sus contratos no iban a conllevar un riesgo para la libre competencia.

No podemos dejar de significar que la perspectiva de examen en el caso de los órganos jurisdiccionales civiles al estudiar una pretensión de nulidad de un contrato (que además exige una análisis particular e individualizado de la concreta relación negocial de que se trate y de su específicas circunstancias) ha de ser diferenciada de la aplicación del Derecho de la competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ). En el desempeño de la primera resulta inexcusable atender a principios derivados del Derecho de la contratación, tales como el 'favor negotii' que postula la necesidad de procurar la subsistencia, en lo esencial, del negocio jurídico, salvando sus posibles deficiencias. Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, entre ellos los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación. Ello puede explicar que la parte interesada en la subsistencia del contrato trate de hacer lo posible por procurar que éste se acomode a las exigencias que vengan impuestas por un cambio normativo. Esto es especialmente relevante cuando la Decisión adoptada por la Comisión ex artículo 9 del Reglamento 1/2003 tiene su origen precisamente en el intento por parte de REPSOL de adaptar sus contratos a las normas de competencia ante la inminente entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99. Como la Decisión de aprobación no fue, sin embargo, adoptada sino hasta el año 2006, aunque el expediente venía de mucho antes, se daría la paradoja de que, si se atendieran pretensiones como las de la demandante, que consideran los compromisos como irrelevantes para analizar el régimen de duración, por ser un hecho de acaecimiento posterior a la propia contratación y que fueron avalados por las autoridades una vez ya producido el cambio normativo, resultaría entonces que cualquier propuesta de compromisos con vocación de adaptación resultaría un esfuerzo inútil, porque una eventual aprobación de los mismos siempre llegaría tarde. Además, fuera cual fuera la decisión definitiva a propósito de los mismos, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados por los órganos encargados de la defensa de la competencia, cuando lo razonable es permitir que estos puedan posicionarse al respecto, si se ha invocado su parecer o su intervención, antes de plantearse una eventual nulidad de una relación afectada por un expediente tramitado ante aquellos. Si no se hiciera así se estaría impidiendo en la práctica cualquier intento de adaptación de los contratos a las exigencias derivadas de una nueva normativa, lo que no parece que pueda ser una solución que debiera merecer el amparo jurisdiccional, que no debe perder de vista los principios de seguridad jurídica y de conservación del contrato y que además debe velar porque el ejercicio de los derechos lo sea en términos acordes a las exigencias de la buena fe.

De manera que aunque las exigencias del Derecho de la Competencia se hiciesen luego más rígidas ello no justificaría que la parte demandante pudiera, como intentó con la interposición de su demanda, pretender que se considerase que la contratación por su parte con REPSOL estaba al margen de las exigencias del Tratado UE, pues dicha entidad suministradora, en un esfuerzo por adaptarse al nuevo escenario, tuvo que comprometer garantías precisamente para evitar que la relación jurídica, que vinculaba a ambas partes, no llegara a situarse extra muros de aquellas.

DÉCIMO.-Consideramos oportuno remarcar el sustento jurídico de nuestra precedente conclusión, especialmente porque tiene anclaje en planteamientos de la jurisprudencia europea, lo que explica la no necesidad de dirigirnos previamente, en vía prejudicial, al Tribunal de Justicia (UE).

El principio de seguridad jurídica es trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando aquí las incertidumbres generadas tanto por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías como por la derogación del Reglamento 17/62. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia ( Sentencia TJCE de 14 de diciembre de 1977, C-59/77 , 'Éts. A. De Bloos, S.p.r.l.'). La citada sentencia del TJCE recoge la jurisprudencia relativa a este aspecto, destacando la trascendencia del principio de seguridad jurídica ante los cambios normativos, de manera que debe facilitarse la adaptación de los acuerdos a las exigencias del Derecho de la Competencia. Este criterio sustentado por el Tribunal de Justicia facilita además el cumplimiento de buena fe de los contratos, evitando actuaciones oportunistas en las que se utilice instrumentalmente el Derecho de la Competencia para interesar nulidades a todo trance o para buscar la desvinculación de los contratos.

La sentenciaDe Bloosrecuerda anteriores pronunciamientos del Tribunal de Justicia en materia de competencia, como su sentencia de 6 de febrero de 1973 (as. 48/72 , 'Brasserie de Haecht' [1973] ECR) que en el caso de antiguos acuerdos, es decir, - de acuerdo con la distinción establecida en los artículos 4 y 5 del Reglamento nº 17 - acuerdos existentes antes del 13 de marzo de 1962, destacó que 'el principio general de seguridad contractual requiere, particularmente cuando el acuerdo ha sido notificado de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento n ° 17, que el tribunal sólo puede declararlo nulo automáticamente después de que la Comisión haya adoptado una decisión en virtud de este Reglamento'.

En la sentencia de 9 de julio 1969 (as. 10/69 , 'Portelange' [1969] ECR) se sostuvo que 'En vista de la ausencia de medios legales efectivos que permitan a las personas interesadas acelerar la adopción de una decisión en virtud del artículo 85 (3) - cuyas consecuencias son tanto más graves cuanto más tiempo se retrasa una decisión de este tipo - sería contrario al principio general de seguridad jurídica entender que los acuerdos no son eficaces durante el tiempo en que la comisión no adoptó su decisión'. Añade a ello que la incertidumbre que se generaría en las relaciones jurídicas sería aún más perjudicial.

Pero la sentenciaDe Bloosva más allá al apreciar la necesidad de garantizar el principio de seguridad jurídica ante los cambios de las normas de competencia. Al referirse a los acuerdos notificados establece lo siguiente: 'No sólo pueden estos acuerdos beneficiarse de una exención extendiéndose retroactivamente incluso al período anterior a su notificación, sino que sus disposiciones que son incompatibles con el artículo 85 (1) y no son capaces de ampararse en el artículo 85 (3) también pueden ser regularizadas con efecto retroactivo, a condición de que sean modificadas con respecto al futuro, a petición de la Comisión.'

Es decir, atendiendo al principio de seguridad jurídica y a fin de favorecer la adaptación de los acuerdos a las normas de competencia, las reglas aplicables, a tenor de la jurisprudencia del TJUE, son las siguientes:

Mientras estaba pendiente, tras la notificación, una decisión sobre la exención (autorización individual), no podía declararse la nulidad de los acuerdos. La decisión bajo el Reglamento nº 17 era competencia exclusiva de la Comisión. Bajo el nuevo Reglamento 1/2003, ante el sistema de autoevaluación y la supresión de competencia exclusiva de la Comisión, las adaptaciones a las normas de competencia se efectúan vía compromisos, que precisamente tienen por objeto garantizar la aplicación eficaz de las normas de competencia ( STJUE 29 de junio de 2010, as. C-441/07 , Comisión/Alrosa, ap. 35).

Concedida la exención, producía efecto retroactivo, incluso con anterioridad a la notificación.

Incluso cuando son modificados los acuerdos para lo sucesivo a petición de la Comisión y apreciada la exención con arreglo a dicha modificación, la regularización produce efecto retroactivo.

La misma necesidad de garantizar la seguridad jurídica ante cambios normativos se mantiene bajo el sistema del Reglamento 1/2003, como no puede ser de otro modo, ya que la voluntad de adaptación a las exigencias de las normas de competencia (posibilidad de acogerse a la exención, despejando las dudas que pudieran surgir de los acuerdos, en acuerdos no amparados por el Reglamento 2790/99) sería, de otro modo, papel mojado. Cualquier cambio normativo provocaría inexorablemente la nulidad de acuerdos no amparados en un nuevo Reglamento, sin posibilidad alguna de modificación que permitiera su exención o que se despejasen las dudas sobre la infracción del artículo 81 TCE (hoy art. 101 TFUE ), lo que no resultaría jurídicamente entendible. Resultaría un sinsentido que carecería de eficacia práctica la política de compromisos o cualesquiera remedios (¿ para qué ofrecerlos si el contrato es inexorablemente nulo y la propia aceptación de compromisos supusiera una presunción de nulidad?). Y, como hemos señalado, se vendría a ignorar la propia decisión de la Comisión (o de las autoridades nacionales) sobre compromisos y su finalidad, expuesta por el mismo Tribunal de Justicia, según acabamos de comprobar. Además, la nulidad retrospectiva resultaría ajena a la finalidad que cumplen las normas de competencia, como hemos señalado anteriormente, que no es la desvinculación de los contratos, al igual que la nulidad debe contemplarse comoúltima ratio.

No olvidemos tampoco que las partes en el contrato en cuestión debían aceptar las modificaciones del contrato que vinieran impuestas por el Derecho de la Unión, lo que se corresponde con una actuación de buena fe que permitiera su cumplimiento, no la desvinculación oportunista de lo contratado.

La propia Comunicación de la Comisión sobre cooperación de la Comisión y los órganos jurisdiccionales de 27 de abril de 2004, al referirse a la necesidad de mantener coherencia con la decisión de la Comisión, contempla las decisiones previstas en los artículos 7 a 10 del Reglamento (en el sentido del apartado 2 del artículo 2 del Reglamento de la Comisión (CE) n° 773/2004, es decir, una decisión con arreglo al capítulo III del Reglamento 1/2003), como expresamente destacan el apartado 12 y la nota 31 de la Comunicación. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales deben atender a las decisiones que la Comisión (o las autoridades nacionales) pueda adoptar en materia de compromisos y analizar el acuerdo a la luz de los compromisos asumidos. Esto no supone confundir los acuerdos del artículo 7 con los acuerdos del artículo 9 del Reglamento 1/2003 , sino tener en cuenta la decisión adoptada por la Comisión sobre los compromisos al objeto de evaluar el acuerdo en cuestión.

Atendiendo a los compromisos y a la evaluación realizada por la Comisión podremos resolver sobre la aplicación del artículo 101.3 TFUE o entender despejadas las dudas sobre la infracción.

Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el TG, como luego veremos), que la evaluación efectuada por la Comisión resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 101 TFUE (antes 81 TCE ) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan, pero prescindiendo especialmente de la necesidad de facilitar la adaptación a las normas de competencia ante cambios normativos, de la finalidad de dichas normas y de la necesidad de salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

Si los compromisos integran el contrato desde un punto de vista jurídico, la evaluación de la Comisión debe tenerse en consideración desde un punto de vista fáctico.

En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato (esto en cuanto la finalidad de las normas de competencia no es la desvinculación de los mismos; en este sentido, la doctrina denominada de la 'Euro-defence' - R. Whish-D. Bailey,Competition Law,2012, pg, 321) para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir han desaparecido y carece de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del contrato. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la Competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , al recordar que: '[...] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados'.

Porque, como hemos señalado, también desde la perspectiva del Derecho de la Competencia la nulidad constituye unaúltima ratio.

El TG, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicoserga omnesque la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma. Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 2006 , por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003 . Finalmente el TJUE, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. C-441/07 , Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. En cualquier caso no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos ya expuesto quede desvirtuado.

Al margen del efecto integrador del contrato de los compromisos, hay que advertir que en las mismas estipulaciones del contrato se dispuso expresamente (cláusula segunda) que la relación entre REPSOL y el INDUSTRIAL debería sujetarse a las disposiciones legales y reglamentarias que fuesen de obligada aplicación, lo cual abarca, como es obvio, las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea e implica la voluntad de las partes de tener que adaptarse en todo momento, de buena fe, a las normas o decisiones que, en materia de competencia, pudieran afectar a los términos del contrato.

Respecto al fin de los compromisos, el propio Tribunal de Justicia en la citada sentencia de 29 de junio de 2010 (35) destaca que las decisiones sobre compromisos constituyen un nuevo mecanismo, dentro del distinto régimen que establece el Reglamento 1/2003, para garantizar la aplicación eficaz de las normas de competencia.

A los efectos del artículo 101.3 TFUE , las decisiones no son vinculantes en este aspecto, pero el tribunal puede tener en cuenta como elemento de hecho la evaluación efectuada por la Comisión que, en el caso que nos ocupa, se centra precisamente en la duración de los contratos y la superación de los obstáculos que las disposiciones del contrato puedan representar en relación a las normas de competencia. La modificación de los contratos vincula a las partes y terceros (apdo. 94 de la sentencia).

Conforme a lo expuesto podemos sentar las siguientes conclusiones:

Las consecuencias de la modificación de las cláusulas contractuales deben determinarse en atención al Derecho nacional en materia de contratos ( STJCE de 11 de septiembre de 2008, as. C-279/2006 , 'Cepsa', ap. 75). Nos remitimos a la citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 .

Las consecuencias de una exención, incluso en caso de existir modificaciones de las disposiciones contractuales impuestas por la Comisión, se aprecian conforme a lo establecido por el Tribunal de Justicia (en los términos de la Sentencia TJCE de 14 de diciembre de 1977, C-59/77 , 'Éts. A. De Bloos, S.p.r.l.').

La exención debe valorarse a la luz de los compromisos asumidos y no da lugar a nulidades retrospectivas.

El contrato en cuestión haría prevalecer las disposiciones de la UE sobre las del contrato para facilitar en todo momento su adaptación.

Incluso REPSOL inició el procedimiento previsto en el Reglamento 17/62 ante la entrada en vigor del Reglamento 2790/99 y se vio afectada por una nueva modificación legal, la que introduce el Reglamento 1/2003. En la actualidad la posibilidad de adaptación a las normas de competencia tiene su cauce por la vía de los compromisos, debiendo facilitarse dicha adaptación ante los obstáculos que puedan apreciarse en relación a la aplicación de las normas de competencia.

Modificados los contratos, el principio de seguridad jurídica obliga a atender dicha adaptación a fin de que el tribunal valore si procede o no la exención. Esto no supone su vinculación a la decisión de compromisos (salvo, naturalmente, en lo que supone la modificación misma del acuerdo por un acto de autoridad de la Comisión), pero sí, como veremos, la posibilidad de atender a la evaluación efectuada por la Comisión como elemento de hecho.

Como corolario de lo anterior, la finalidad de las normas de competencia no es impedir la adaptación de los contratos para superar los obstáculos que puedan presentar, sino todo lo contrario, y menos puede atenderse a intereses oportunistas de desvinculación. Ante los cambios de las normas de competencia no puede ignorarse el principio de seguridad jurídica.

UNDÉCIMO.-Si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE ). Las cartas de archivo sirvieron para poner fin de manera informal a los procedimientos iniciados, bien sobre la base de que el acuerdo no infringía el artículo 81.1 TCE , bien sobre el presupuesto de que el acuerdo era contrario a dicho precepto pero susceptible de una exención individual y ello tras la evaluación del acuerdo o del acuerdo modificado a instancia de la Comisión. De este modo, los sucesivos 'Informes anuales sobre la política de competencia', recogían un listado de acuerdos que finalizaban por medio de cartas de archivo ocomfort letters.Así, en el asuntoPfizer/Essay(COMP/36.932,Informe anual sobre la política de competencia, 2001) la Comisión puso fin a la notificación del acuerdo mediante una carta de archivo, tras la modificación de alguna de sus cláusulas, como la relativa a la duración del contrato, considerando finalmente que podía ser objeto de una exención.

Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya habían sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales, aunque no sean formalmente vinculantes. A este respecto - añade la citada Comunicación - conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisado que la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85 (Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11).

Se cita allí la jurisprudencia derivada de una serie de sentencias conocidas como las sentencias de los perfumes (Guerlain, asuntos C-253/78 y C-1 y 3/79, 1980;LÓreal, asunto C-31/80, 1980;Estée Lauder, asunto C-37/79, 1980). Y el apdo. 25 añadía lo siguiente: 'a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho.'

No hay que olvidar que nos encontramos inicialmente ante una solicitud de declaración de exención conforme al Reglamento 17/62, atendiendo al Reglamento 2790/99, que una vez que entró en vigor el Reglamento 1/2003 a lo que dio finalmente lugar fue a una Decisión de las previstas en su artículo 9 . En el nuevo sistema de autoevaluación esta es la vía de adaptación de los contratos y, con mayor motivo aún que en un sistema de notificación previa, es necesario salvaguardar el principio de seguridad jurídica atendiendo a las modificaciones operadas.

Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. No conllevan un efecto vinculante para el tribunal, salvo en cuanto vienen a integrar la relación existente entre las partes, pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora ya expresada formalmente en una Decisión, no determine, en su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE , hoy artículo 101.3 TFUE .

Es más, si se tratase de destacar las diferencias entre las citadas cartas administrativas y las decisiones adoptadas conforme al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , aún con mayor motivo habríamos de aplicar los criterios expresados, puesto que nos encontramos ahora con uno de los tipos de decisiones de la Comisión y con una evaluación específica y precisa de la duración de los contratos en relación al cumplimiento de las condiciones de aplicación del actual artículo 101.3 TFUE (antes 81 TCE ).

La especial relevancia de la evaluación efectuada por la Comisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

En el vigente sistema de excepción legal la Comisión puede también, en determinados supuestos, facilitar orientaciones informales a empresas concretas a efectos de la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ( artículos 101 y 102 TFUE ). Incluso pese a que las cartas de orientación no constituyen decisiones y no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, la evaluación efectuada por la Comisión puede ser igualmente tenida en consideración por éstos en la aplicación de los citados preceptos (Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, relativa a las orientaciones informales sobre cuestiones relacionadas con los artículos 81 y 82 del TCE que surjan en asuntos concretos, apartado 25). Se trata, por lo tanto, de otro ejemplo que muestra que la evaluación de la Comisión efectuada con ocasión de la adopción de decisiones o de actos no vinculantes se puede tener en cuenta como elemento de hecho en la aplicación de las normas de competencia.

La relación contractual queda, pues, definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una Decisión de la Comisión, y su evaluación, a la vista de dichos compromisos, no carece por lo tanto de relevancia en orden a aplicar el artículo 101.3 TFUE (antes 81 TCE ).

En su evaluación ya ha considerado la Comisión específicamente la duración de estos contratos, y no cabe apreciar obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 101 TFUE . Hay que tener en cuenta que los compromisos se establecen precisamente para adaptar los contratos a las normas de competencia y que, entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista.

La Comisión ha evaluado la duración de los contratos atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado. En la evaluación hay que considerar que el contrato suscrito permitió al titular de la explotación introducirse en el mercado, y que tuvo acceso a ventajas que en absoluto son irrelevantes y a consolidar a la conclusión del contrato la plena disponibilidad de la estación de servicio y de todas sus instalaciones. Como indica la Comisión, Repsol CPP se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo con contratos (DODO) que proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión señalando que, en su conjunto, los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

Por otra parte, la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD).

La Decisión de la Comisión sobre si los compromisos son suficientes para despejar sus objeciones se basa en una evaluación que representa una opinión preliminar de la Comisión sobre la base de la investigación y el análisis subyacentes. Las observaciones realizadas por terceros no llevaron a la Comisión a reconsiderar sus apreciaciones. La Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de Repsol CPP y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada. En suma, se facilita con los compromisos la extinción del contrato en condiciones favorables. En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 101 TFUE , tras apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir en la necesidad de desestimar la pretendida nulidad de los contratos invocada por la recurrente.

El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en sus sentencias de 9 y 11 de mayo de 2011 , 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013 , entre otras, aunque nosotros no hemos mantenido la vinculación de los tribunales a la Decisión, sino que hemos aplicado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el alcance de la evaluación de la Comisión como elemento de hecho a tener en cuenta a la hora de aplicar el artículo 101.3 TFUE . Por lo que sólo podemos ratificarnos en que el recurso de apelación, en este aspecto referente a la pretensión de nulidad por razón de la duración, también merece ser desestimado.

DUODÉCIMO.-Considera la recurrente que la condena en costas que ha sufrido en la primera instancia resulta incorrecta por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho y la complejidad de la materia, lo que incluso habría dado lugar al planteamiento de cuatro cuestiones prejudiciales así como a la celebración de varios plenos por parte de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Hemos de recordar que en materia de costas, como regla general, rige el principio del vencimiento previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC . Es por ello que, en principio, la parte actora debería responder de las costas derivadas de la íntegra desestimación de la demanda. No obstante, hay una única excepción a tal regla, que vendría dada, según dispone la norma apuntada, por la apreciación de que concurriesen serias dudas de hecho o derecho que hubiesen sido constatadas al ser enjuiciado el caso concreto, lo que revelaría como más prudente no efectuar condena en costas.

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelida sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco es admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del nº 1 del artículo 394 de la LEC , que es el marco legal en el que nos tenemos que mover (tales conceptos sólo son relevantes en lo que respecta al nº 2 del artículo 394 y al artículo 395 de la LEC , que contemplan otras problemáticas ajenas a la que aquí nos ocupa ).

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

Pues bien, la alegación de supuestas dudas resulta inconsistente en el presente caso si tenemos en cuenta la generalidad con que ha sido efectuada, ya que no se ha especificado por la recurrente cuáles y con qué calificación (si fácticas o jurídicas) deberían ser consideradas como tales o cuál sería el pronunciamiento jurisprudencial concreto que resultaría decisivo para suscitarlas. A ello debe añadirse que la complejidad jurídica del caso no constituye un patrón previsto en el artículo 394 LEC , tal como ya hemos señalado, como posible circunstancia para eludir el criterio del vencimiento objetivo. El que una parte crea entrever motivos para suscitar un litigio y vuelque sus esfuerzos en buscar todo tipo de razones para justificar sus planteamientos, no entraña que, desde un punto de vista objetivo, el tribunal deba considerar como dudosa la solución del mismo.

La demostración del empleo de mecanismos de imposición de precios es, a los efectos que interesan en el proceso civil, un comportamiento que debe ser puesto de manifiesto en el seno de cada relación contractual concreta. Si no se presenta el respaldo probatorio adecuado, algo que la parte demandante debe valorar adecuadamente antes de emprender el litigio, una de las consecuencias procesales es la condena a soportar las costas que se han ocasionado al contrario al que se ha obligado a pleitear.

Por otro lado, suscitar una polémica sobre la duración del contrato cuando la otra parte ya había emprendido trámites para procurar la adaptación del mismo a las exigencias del Derecho de la competencia y la Comisión europea había ya efectuado, incluso, una evaluación preliminar al respecto, resulta una conducta cuestionable por parte de la demandante. Sobre todo si no se pierde de vista que ésta ya había sido demandada previamente por parte de REPSOL por incumplimiento contractual, lo que permite comprender la promoción del presente proceso como una maniobra para interferir en el proceso paralelo. La habilidad jurídica de la misma no resulta incompatible con la responsabilidad de tener que soportar las costas derivadas de él si se resulta derrotado en su seno, pues la finalidad de las normas de competencia no es el que sean utilizadas mediante la promoción de procesos con los que se pudiera estar persiguiendo el desvincularse de contratos que no se quieren cumplir, ni el tratar de impedir su adaptación a esa normativa, ni el perseguir la declaración de nulidades retrospectivas a todo trance.

DECIMOTERCERO.-La apelante también pretende que, cuando menos, se le exima del pago de las costas ocasionadas en la primera instancia a la demandada SURTIAL SA, puesto que su entrada en el proceso fue por causa de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por REPSOL. La recurrente sostiene incluso que esas costas debieron haber sido impuestas a esta última.

Sin embargo, la aplicación de la regla del vencimiento objetivo ( nº 1 del artículo 394 de la LEC ), que obliga a responder de las costas ocasionadas a la contraparte, no resulta enervada en los casos de entrada en el proceso de otro demandado adicional merced a la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero , 6 y 17 de julio de 2001 y 7 de noviembre de 2007 ) ha señalado que«... las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( SSTS 18-3-97 en recurso 1389/97 , 22-4-97 en recurso 1514/93 , 26-2-98 en recurso 86/96 , 17-4-98 en recurso 518/94 , 23-3-99 en recurso 2935/94 y 11-7-2000 en recurso 2471/95 ). Y es que, como razona la sentencia de 11 de abril de 2000 (recurso núm. 419/99 ), la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante'.

Opuesta de contrario la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, correspondía a la parte demandante valorar si integraba voluntariamente la litis, presentando en la audiencia previa copias del correspondiente escrito dirigiendo la demanda contra los sujetos que el demandado considera que deberían ser sus litisconsortes o, por contra, oponerse a ello para se pronunciase al respecto el juez; pero, incluso en este caso, la decisión judicial, aun cuando estimase procedente el litisconsorcio (como ocurrió en el supuesto de autos), tampoco obligaría irremisiblemente a la parte actora a dirigir la demanda contra nadie más, aunque el demandante se colocase en una situación procesal incómoda (pues o dirigía la demanda contra los litisconsortes o se archivaría el procedimiento - artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Esa incomodidad no equivaldría a falta de alternativas, pues frente a la decisión del órgano judicial de primera instancia archivando las actuaciones cabría todavía interponer recurso de apelación ( artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que si la parte entendía, a pesar de la decisión del juez de primera instancia, que la litis estaba correctamente integrada no debería haberse ampliado la demanda sino que podría todavía haber defendido ante los tribunales sus razones para no estar dispuesto a ampliar el proceso contra otros (por eso el recurso, que era una vía procesal que estaba a su disposición, habría sido la manera de mantener la coherencia en su planteamiento).

En definitiva, es la parte demandante la que finalmente decidió que dirigía la demanda contra los litisconsortes, con la finalidad de obviar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (siendo indiferente que lo hiciera para evitar la dilación derivada de tener que oponerse hasta sus últimas consecuencias a la entrada como demandados de otros sujetos en el proceso o por las razones que estimara más oportunas). Es por ello que decidida la absolución de dicha parte deberá aquélla, y no el otro codemandado, soportar la imposición de las costas correspondientes cuando sea aplicable, como aquí ocurre, el principio del vencimiento objetivo.

DECIMOCUARTO.-Las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte recurrente por la aplicación de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 398 LEC para las decisiones desestimatorias del recurso.

DECIMOQUINTO.-A fin de que pueda cumplirse la obligación de cooperación que al Estado español impone el Reglamento (CE) número 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia (en concreto, en su artículo 15.2), procede, conforme a lo previsto en el artículo 212 nº 3 de la LEC , que ordenemos el envío de una copia de esta sentencia a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia (CNMC, según Ley 3/2013, de 4 de junio) por conducto de la cual se dará conocimiento de la misma a la Comisión Europea.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, con fecha 13 de marzo de 2012 , en el seno del proceso nº 467/2005.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.