Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 488/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00041/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: AMT
N.I.G. 07040 47 1 2015 0000149
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000087 /2015
Recurrente: MEDEA MOTOR SL
Procurador: CATALINA CAMPINS CRESPI
Abogado:
Recurrido: GERMOVIL SA
Procurador: SILVIA COLOM RUIZ
Abogado:
SENTENCIA Nº 41
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de enero de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de
SECCION I DECLARACION CONCURSO 87/2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 de PALMA DE
MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 488/2019, en los que aparece como
parte apelante, MEDEA MOTOR SL, representado por la Procurador de los tribunales, Sra. CATALINA CAMPINS
CRESPI, asistido por el Abogado D. ENRIC MARTÍ FERRARI, y como parte apelada, GERMOVIL SA, representado
por la Procurador de los tribunales, Sra. SILVIA COLOM RUIZ, asistido por el Abogado D. OSWALDO CIFRE
BORDOY.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Palma en fecha 8 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda incidental presentada por la entidad mercantil MEDEA MOTOR, S.L., representada por el procurador de los tribunales doña Catalina Campins Crespí, contra la entidad mercantil GERMOVIL, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña Silvia Colom Ruiz, ABSOLVIENDO al demandado de todos los pedimentos deducidos de contrario. Se condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de diciembre de 2019, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso, conformado por la pretensión del demandante, es la declaración de incumplimiento del convenio de acreedores de la entidad mercantil GERMOVIL, S.A. aprobado por sentencia de 3 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca.

La mercantil MEDEA MOTOR S.L., alegó como hechos constitutivos de su pretensión en primer lugar, la legitimación en su condición de acreedora por la cantidad de 110.315,30 euros por la desaparición de la contingencia como consecuencia del pago de un crédito laboral (reconocido en el concurso a don Alfonso ), sobre la base de la acción prevista en el artículo 140 de la Ley Concursal.

Ante la desatención del pago de su crédito en el plazo de seis meses previsto en el convenio para los créditos laborales, solicitó la declaración judicial de incumplimiento y en consecuencia la apertura de la fase de liquidación concursal.

En sus alegaciones detalla que la sentencia que aprobó el convenio de acreedores, cuya declaración de incumplimiento se solicita, se dictó en fecha 3 de octubre de 2016.

Por parte de la entidad MEDEA MOTOR, S.L., tras el pago del crédito laboral del Sr. Alfonso , se puso en conocimiento de la administración concursal en fecha 25 de noviembre de 2016 la desaparición de la 'contingencia' o cumplimiento de la condición suspensiva en relación al crédito contingente reconocido en el concurso de acreedores.

Además, denuncia que la concursada ha cesado en su actividad por lo que el plan de viabilidad no se está cumpliendo; afirma que, una vez finalizada la espera prevista en el plan de pagos, los créditos resultarán incumplidos.

La concursada GERMOVIL SA se opuso la demanda.

La sentencia fue dictada justificando la innecesaridad e prueba por tratarse de una cuestión jurídica. Resolvió desestimar la acción:' ... debe desestimarse la pretensión del demandante, en tanto además que no consta que se siguiese el procedimiento para modificar la lista de acreedores definitiva, su solicitud se produce cuando el convenio de acreedores ha desplegado ya su eficacia. Y, aunque el convenio le afecte en los términos previstos en el artículo 134 LC e, incluso el ordenamiento jurídico y, en concreto, la Ley Concursal y el Código Civil le confiera otras acciones para hacer valer sus derechos, carece de acción para pretender la declaración de incumplimiento del contrato conforme a lo previsto en el artículo 140 de la Ley Concursal '. (el subrayado es nuestro ).

Contra ella se alza la parte actora. Rechaza tanto la falta de legitimación activa como la preclusión del derecho de Medea Motor SL para el ejercicio de la acción prevista en el art 140 LC porque-a su juicio- la resolución de la contingencia no implica la modificación de la lista de acreedores para la inclusión de nuevos créditos.

En segundo lugar, califica como incorrecto el análisis de la sentencia recurrida respecto del crédito ostentado por D. Alfonso porque se trata de un crédito laboral: reclama el pago de este crédito de acuerdo con lo previsto en el propio convenio para los créditos laborales (este crédito nace de una indemnización por despido a la que resultaron condenados Medea y Germovil).

Censura la incorrecta interpretación del art 87.6 LC. Denuncia la mala fe de facto de la concursada que ha excluido este pago.

Añade hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la demanda que implicarían la ineficacia del convenio denunciando desatención en los pagos.

La parte demandada se opuso al recurso. Destaca que la actora recurrente comunicó en fecha de 25 de noviembre de 2016 a la Administración Concursal el cumplimento de la contingencia a la que estaban sujetos los créditos comunicados:' Con el citado documento (Doc. Núm. 10 de los adjuntados al escrito de demanda), lo que pretendía la actora es comunicar a la administración concursal, y sólo a ella, el alzamiento de la contingencia de su crédito.'

SEGUNDO. - Como hechos relevantes para la resolución de este recurso destacamos: Los textos definitivos se concluyeron en fecha 1 de septiembre de 2015.

El convenio fue aprobado judicialmente por sentencia de 3 de octubre de 2016.

El 25 de noviembre de 2016 la aquí apelante comunicó el cumplimiento de una contingencia mediante acreditación del pago en la ejecución social tramitada ante juzgado de lo social nº2(título judicial n 192/2013).

En este incidente se reclama el incumplimiento del convenio por impago del pretendido crédito como consecuencia de la ejecución ante el Juzgado de lo social nº 2 de PALMA por impago de una indemnización por despido improcedente de un trabajador (SR. Alfonso ).

Consta comunicado y reconocido en textos definitivos tanto el crédito del trabajador (por importe de la indemnización) como el de MEDEA MOTOR SL (contingente sin cuantía) con identificación del proceso ante el Juzgado de lo social (reclamación de deuda con Alfonso según auto de 18/12/2014 JS1 ETJ 192/2013).

El TSJ de les Illes Balears resolvió en resolución de fecha 16 de septiembre de 2016 desestimó los recursos de la aquí apelante que resultó finalmente ejecutada.

Reclama la subrogación legal por haber pagado el crédito reconocido en el concurso al SR Alfonso en quien afirma se subroga en su posición como crédito laboral y como consecuencia del impago la declaración de incumplimiento del convenio o alternativamente que se declare vencida e impagada la deuda y se condene al pago.

Centrados los términos objeto del debate el recurso debe prosperar porque según el convenio ha transcurrido el primer plazo del plan de pagos y, desaparecida la contingencia, no consta pagada la parte del crédito que corresponde a un acreedor reconocido en textos definitivos cuya contingencia (condición suspensiva consistente en el pago por parte del deudor solidario) se ha convertido en existencia de la deuda comunicada.

No procede el trámite del art 97.1 bis LC porque no estamos en ninguno de los momentos procesales previstos en el artículo 97 bis LC (antes de la aprobación judicial del convenio, y con ocasión de los trámites previstos en los artículos 152LC, 176 BIS LC).

Tampoco procede reconocer la subrogación legal pretendida porque el acreedor es deudor solidario del crédito al que resultó condenada también la concursada tal y como se reconoce en los textos definitivos.

En este sentido procede la cita de la sentencia de AP MADRID SECC 28 DE SAP, Civil sección 28 del 25 de octubre de 2019 ROJ: SAP M 14363/2019 - ECLI:ES:APM:2019:14363: '

TERCERO.- En las dos primeras alegaciones del recurso de apelación, cuyo examen procede abordar de forma conjunta, se mantiene, en esencia, que el crédito de reembolso de la entidad demandante nació con posterioridad a la presentación de los textos definitivos como consecuencia del pago realizado a la TGSS en cumplimiento del seguro de caución concertado con la entidad 'CLESA, S.L.', tras confirmarse la obligación de pago de la aseguradora por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2016 .

La apelante estima infringido el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con los artículos 97.3.4 º y 86.2 de la Ley Concursal , invocando también la infracción de los artículos 318 , 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la valoración de la prueba documental pública y privada.

La parte apelante considera que la modificación del texto definitivo de la lista de acreedores, para incluir el crédito derivado del derecho de reembolso, está amparada por el apartado 4º del artículo 97.3 de la Ley Concursal , según el cual: '3. El texto definitivo de la lista de acreedores, además de en los demás supuestos previstos en esta ley, podrá modificarse en los casos siguientes: ...

4.º Cuando después de presentados los textos definitivos, se hubiera cumplido la condición o contingencia prevista o los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por acto administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía'.

Al margen de lo que después se dirá sobre el pago y la condición de aseguradora de la demandante, no compartimos la tesis de la apelante.

Tras la reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el artículo 97 de la Ley Concursal enumera los supuestos en los que puede modificarse el texto definitivo de la lista de acreedores ya sea para incluir determinados créditos o eliminar la contingencia que afecta a créditos previamente incluidos (artículo 97.3), ya para modificar o sustituir a la persona del acreedor (artículo 97.4).

Los supuestos de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores son taxativos. Sólo puede modificarse en los casos contemplados en el referido artículo 97 y en los demás supuestos expresamente previstos en la Ley Concursal ( artículos 62.4 , 81 , 92.6 , 97.1 y 180 de la Ley Concursal , así como las modificaciones que resulten de las sentencias que resuelvan los recursos interpuestos contra las sentencias recaídas en los incidentes concursales de impugnación de la lista de acreedores), cláusula de cierre que se incluye en el propio precepto.

La norma del artículo 97.3.4º debe ponerse en relación con los Concursal .

artículos 86.3 y 87.2 y 3 de la Ley Lo que permite el artículo 97.3.4º de la Ley Concursal es eliminar la contingencia que afecta a créditos que ya figuran incluidos en el texto definitivo de la lista de acreedores como contingentes de conformidad con los artículos 86.3 y 87.2 (párrafo segundo ) y 3 de la Ley Concursal , cuando después de la presentación de la lista definitiva de acreedores se haya cumplido la condición suspensiva; cesado su carácter litigioso por haber sido reconocidos o confirmados por laudo, por resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional; o el crédito haya sido confirmado por acto administrativo.

La norma ampara la modificación del texto definitivo de la lista de acreedores respecto de aquellos créditos que ya figuran en esa lista como contingentes por tratarse de créditos de Derecho Público o de los trabajadores que precisan de alguna declaración o autoliquidación para su cuantificación que no haya sido presentada por el deudor sin que sea posible su determinación ( artículo 86.3 de la Ley Concursal ); de créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos pendientes de cuantificación en procedimientos de comprobación o inspección, o de créditos por cantidades defraudadas a la Hacienda Pública y a la Tesorería General de la Seguridad Social desde la admisión a trámite de la querella o denuncia cuando no exista liquidación administrativa (87.2 párrafo segundo de la Ley Concursal); y de créditos sometidos a condición suspensiva o litigiosos ( artículo 87.3 de la Ley Concursal ).

En definitiva, la norma habilita la modificación de la lista definitiva de acreedores cuando la contingencia desaparece tras la presentación de los textos definitivos por, según los casos, resultar los créditos reconocidos o confirmados por acto administrativo, cumplirse la condición o cesar la litigiosidad al resultar el crédito discutido reconocido o confirmado por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional.

El hecho de que el pago determinante del nacimiento del derecho de reembolso en favor del asegurador ( artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro ) haya tenido lugar tras la presentación de los textos definitivos no permite modificar la lista de acreedores cuando el supuesto no tiene amparo en el artículo 97 de la Ley Concursal ni encuentra cobertura en ningún otro precepto de esta norma. En consecuencia, respecto del crédito que afirma ostentar la parte apelante en virtud del derecho de reembolso opera con todas sus consecuencias la invariabilidad de la lista de acreedores proclamada con carácter general en el artículo 97.1 de la Ley Concursal .

La norma analizada, en realidad, no contempla un supuesto nuevo de modificación de los textos definitivos, sino que aclara y da carta de naturaleza a esa posibilidad que ya debía entenderse posible con anterioridad a la reforma operada por la Ley 38/2011 por la propia naturaleza del reconocimiento de un crédito como contingente, ratificando esta reforma la posibilidad de eliminar la contingencia tanto antes de que se presenten los textos definitivos (artículo 87.8), como después con el límite temporal general del artículo 97 bis 1 ( artículo 97.3.4 º).

Por lo demás, requerida la aseguradora para el pago de la indemnización derivada del seguro de caución por el incumplimiento del tomador del seguro, con anterioridad incluso a la declaración de concurso de la tomadora del seguro, la entidad CLESA, S.L., nada impedía que la aseguradora hubiera comunicado su crédito para que se reconociera como contingente cuando estaba discutiendo judicialmente la obligación de pago derivada del seguro.

En definitiva, el crédito de reembolso que pueda corresponder a la aseguradora como consecuencia del pago en cumplimiento del contrato de seguro de caución es, en su caso, un crédito concursal no concurrente, lo que no supone su extinción, sino que, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2016 , el referido crédito no puede ser satisfecho en el concurso con cargo a la masa activa. Su satisfacción, de ser posible, debe producirse una vez concluido el concurso, ya sea con el remanente de la liquidación o con los nuevos bienes que pudieran entrar en el patrimonio del concursado una vez concluida la liquidación y con ella el concurso ( artículo 178 de la Ley Concursal ), o, en caso de convenio, una vez declarado el cumplimiento del mismo, si bien en tal caso el crédito sufrirá las quitas acordadas en el convenio ( artículo 134.1 de la Ley Concursal )'.

En nuestro caso, el crédito fue comunicado y reconocido en los textos definitivos (nº 56, página 25 de 36 documento nº 6) se calificó como contingente ordinario.

No estamos ante el supuesto del 97 bis 4 LC si no en el supuesto del art 87.3 LC: '3. Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro . En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación.' Desaparecida la contingencia estamos ante un crédito ordinario y, al menos en la parte no afectada por la quita, su impago daría lugar a poder reclamar el incumplimiento.

El trámite de comunicación a la administración concursal, informe de ésta al Juez y aceptación o rechazo del mismo no puede exigirse en fase de cumplimiento de convenio porque la administración concursal en principio habrá cesado y la desaparición de la contingencia después de aprobado el convenio no es causa de extinción de un crédito reconocido.



TERCERO.- En cuanto al incumplimiento del convenio ex art 140 LC ,declarado por resolución del TSJ sala de lo social la exigibilidad de la deuda de GERMOVIL contra MEDEA por sucesión de empresa - en el trámite de ampliación de la ejecución tramitada ante el juzgado de lo social -desapareció la causa de suspensión de la exigibilidad.

Este acreedor ordinario no ha recibido el pago que correspondía en el plazo previsto en el plan de pagos.

Así resulta tanto de los escritos de alegaciones de la concursada como de los informes semestrales (ex art 138 LC) obrantes en autos.

En consecuencia, el impago de este crédito no es un hecho negado.

Hemos razonado que la contingencia no es inexigibilidad, ni el plazo del art 97 bis LC motivo para la extinción de esta deuda, ni una nueva quita (la aprobada es del 50%): la ausencia del pago del 2,50% del crédito ordinario transcurrido el primer plazo desde la aprobación del convenio obliga a estimar la demanda.

Recordemos que la sentencia de aprobación del convenio data de 3 de octubre de 2016 y la demanda que reclama el incumplimiento es de 20 de marzo de 2018 con un requerimiento extrajudicial de febrero 22 de febrero de 2018.



CUARTO.- La estimación del recurso implica que no procede condena en costas en esta alzada ex art 398 LEC.

Respecto a las de la instancia no formulamos pronunciamiento de condena ex art 394.1 LEC atendidas las dudas sobre la cuestión jurídica.

De una parte, el demandante reclamó la calificación de acreedor laboral que hemos razonado que no concurre porque su posición de acreedor trae causa de la obligación solidaria que fue ejecutada contra su patrimonio.

El suplico contenía una petición alternativa a la de incumplimiento consistente en una petición de condena al pago de 110.315,30 euros más intereses.

De otra, la interpretación del art 97 bis LC en relación con el art 97.3.4 LC y el art 87. 3 LC es incardinable en las serias dudas de derecho.



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8 procede la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª CATALINA CAMPINS CRESPI, en nombre y representación de MEDEA MOTOR SL, contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2018 en el incidente de incumplimiento de convenio aprobado en el concurso voluntario nº 87/2015, por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de los de Palma.

En consecuencia, procede revocar la sentencia y estimar la demanda DECLARANDO el incumplimiento del convenio con las consecuencias derivadas del mismo.

Sin que proceda condena en costas en ninguna de las dos instancias, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.