Sentencia CIVIL Nº 41/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 604/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00041/2020

Modelo: N10250

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Equipo/usuario: MPA

N.I.G.09059 42 1 2018 0004683

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen:OR9 ORD RESP ADMINISTRADOR CONCURSAL 0000205 /2018

Recurrente: Domingo

Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO

Abogado: RUBEN LOPEZ SANLLORENTE

Recurrido: STEN SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS, S.A., Ernesto

Procurador: CARLOS APARICIO ALVAREZ, ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado: PATRICIA BALADRON GARCIA, FERNANDO DELGADO MARTINEZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 41

En Burgos, a veintisiete de enero de dos mil veinte.

VISTOPor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 604/2019, dimanante del Juicio Ordinario 205/2018, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 13 de junio de 2019, en los que aparece como parte apelante, Domingo,representado por el Procurador de los tribunales, don Elías Gutiérrez Benito, asistido por el Abogado don Rubén López Sanllorente, y como parte apelada, STEN SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS, S.A., representado por el Procurador de los tribunales don Carlos Aparicio Alvarez, asistido por la Abogada doña Patricia Baladrón García; y, Ernesto, no comparecido en esta instancia representado en la primera instancia por el Procurador de los tribunales, don Alejandro Ruiz de Landa, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Carlos Aparicio Álvarez en nombre y representación de SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA (STEN) contra D. Ernesto y D. Domingo y CONDENOSOLIDARIAMENTEa los demandados a abonar a la actora la suma de 91.803,50 € y al pago de las costas procesales. El importe objeto de condena devengará el interés establecido por las resoluciones del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Burgos que condenan a PAVIDAN 1922 SL frente a STEN y tasan las costas de ese procedimiento'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de Domingo se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a las otras partes personadas, por el Procurador Sr. Aparicio Alvarez en representación de Sistemas Técnicos de Encofrados, S.A. presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, no presentado escrito la representación de don Ernesto, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2020 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil ' Sistemas Técnicos de Encofrados, SA', empresa que tiene por principal actividad el suministro de materiales de construcción, se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra los dos demandados en su condición de administradores mancomunados de la mercantil 'Pavidan 1922, SL', empresa que tiene por actividad principal la construcción, ejercitando la acción de responsabilidad por deudas sociales y la acción individual de responsabilidad de administradores, reclamando su condena solidaria al pago a la actora de la suma de 82.552,16 euros, importe de varios pagares firmados en el primer semestre de 2017 por la sociedad administrada por los demandados y no pagados a su vencimiento, y 9.251,34 euros importe de la tasación de las costas del juicio cambiario promovido en el año 2017 para el cobro de los pagarés en el que se despachó ejecución por la cantidad reclamada y que no se pudo cobrar por no encontrarse bienes libres sobre los que trabar embargo, alegando como fundamento de la acción de responsabilidad por deudas en el hecho que cuando se firmaron los pagarés la sociedad obligada estaba incursa en varias causas de disolución, entre ellas la de insolvencia por pérdidas cualificadas, y pese a ello los administradores no promovieron su disolución o en su caso solicitaron el concurso de acreedores, y como fundamento de la acción individual de responsabilidad de administradores, que la sociedad administrada por los demandados a finales de 2017 desapareció del tráfico mercantil, cesando en su actividad y cerrando su domicilio y establecimiento mercantil, al tiempo que se produjo su vaciamiento patrimonial por los administradores, con desaparición de su patrimonio y activos, y uno de los demandados constituyó una sociedad paralela que realizaba la misma actividad económica, considerando la actora que el hecho de no haber sido disuelta y liquidada de forma ordinaria frustró las expectativas de cobro de la deuda. Los demandados se opusieron a las dos acciones contra ellos ejercitada, y la sentencia de instancia dictada estimó la demanda con condena de los demandados a la cantidad reclamada, intereses y costas, estimando parcialmente la acción de responsabilidad por deudas, considerando que según se deriva de la documentación contable la sociedad administrada por los demandados incurrió en insolvencia determinada por pérdidas cualificadas el 31-05-2017, y por ellos los demandados al no haber promovido la disolución de tal sociedad o en su caso solicitado el concurso responden de las deudas contraídas con posterioridad a tal fecha, es decir los pagaré firmados a partir de dicha fecha que resultaron impagados a su vencimiento con más los gastos de devolución, debiendo a su vez responder por el resto de las deuda reclamada como daño directo (los pagarés firmados con anterioridad a la fecha en que se manifestó la insolvencia, y los gastos de devolución de los mismos) con fundamento en la acción individual de responsabilidad de administradores, cuyos requisitos considera que concurren, pues el hecho de no haber promovido la disolución o, e en su caso solicitado el concurso de acreedores, de una sociedad incursa en causa de disolución es un acto antijuridico imputable a los administradores a título de culpa, el impago de la deuda representada por los pagarés firmados constituye un daño directo a terceros, y existe un nexo causal entre dicho daño y el citado acto juicio pues el hecho de haber cesado de facto la sociedad administrada en su actividad y cerrado de facto su domicilio, desapareciendo de hecho del tráfico mercantil, y no haber promovido la liquidación ordenada de sus activos frustró las expectativas de cobre que la actora hubiera podido tener de haberse llevado tal liquidación, afirmando el juez de instancia que según los balances presentados la sociedad administrada contaba con activos en principio suficientes para pagar en todo o en parte la deuda contraída con la actora, habiendo desparecido tales activos sin que los demandados, quienes conforme el principio de facilidad probatoria tienen la carga de la prueba, hayan dado cuenta o probado cual ha sido el destino de tales activos y las razones de su desaparición. Y contra tal sentencia se alza el demandado personado interponiendo recurso de apelación y solicitando su revocación parcial, admitiendo que por mor de la acción de responsabilidad por deudas son responsables del importe de los pagarés firmados con posterioridad a la fecha en que la sociedad por ellos administrada incurrió en insolvencia (31-05-207), que suman 38.664,90 euros, más los 2.363,67 euros por gastos de devolución, importes a cuyo pago se aquieta, pero se opone al pago del resto del importe reclamado, en concreto los pagarés firmados y emitidos con anterioridad a dicha fecha, dado que la acción de responsabilidad por deudas sólo alcanza a las deudas contraídas con posterioridad al momento en que apareció la causa de disolución, y no es posible la condena a su pago por estimación de la acción individual de responsabilidad por no concurrir los presupuestos para su aplicación, dado que no existe conducta culpable o negligente de los administradores a la que pueda imputarse el impago de la deuda o la generación de la situación de insolvencia, no existe daño directo pues el impago de la deuda es un daño indirecto o reflejo consecuencia de la insolvencia, y tampoco existe relación de causalidad entre la falta de disolución y liquidación ordenada y el impago de la deuda, pues la actora carecía de expectativas de cobro en tal liquidación eventual dado que la sociedad administrada carecida de activos realizables y concurrían acreedores preferentes, no habiendo los demandados realizado ningún acto de vaciamiento patrimonial de la empresa ni de liquidación en perjuicio de la actora. A tal recurso se opone la actora apelada solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia dictada, cuya argumentación acepta, con imposición a las costas del recurso al recurrente.

SEGUNDO.-Habiéndose el demandado apelante aquietado a la estimación parcial de la acción de responsabilidad por deudas y aceptado el pago de las cantidad que de ello se deriva, el importe de los pagarés firmados con posterioridad a que el 31-05-2017 apareciese la causa de disolución de la sociedad administrada, que es la de insolvencia por deudas cualificadas, el objeto del presente recurso se centra en determinar si concurren o no los requisitos de la acción individual de responsabilidad de administradores por daño directo causado a tercero y si con fundamento en tal acción los administradores demandados deben responder también de las deudas contraídas por los pagarés firmados con anterioridad a la citada fecha en que se manifestó la insolvencia y con ello la causa de disolución, cuestión a la que hemos visto el juez de instancia responde positivamente estimando la acción por considerar que concurren sus requisitos, cosa que niega en su recurso el demandado apelante.

Como es sabido la Ley de Sociedades de Capital contempla tres tipos de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales:

1ª) La acción de responsabilidad por deudas socialesdel art. 367-1 de la citada Ley y conforme a la cual los administradores que incumplan su deber de promover la disolución o, en su caso, solicitar el concurso de acreedores, cuando la sociedad esté incursa en una de las causas de disolución previstas en el art. 363 de la misma Ley, responden solidariamente del pago de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Aquí estamos ante una responsabilidad objetiva que se aplica cuando concurren los requisitos previstos en el precepto legal, sin que sea exigible apreciar actuación culposa o negligente en el administrador, ni nexo causal entre el impago de la deuda y la falta de liquidación. Como hemos dicho está acción ha sido ejercitada y se ha estimado parcialmente en el sentido que los administradores demandados han sido condenados por ella al pago de los pagarés firmados con posterioridad al momento en que apareció la causa de disolución por pérdidas cualificadas, pero no al pago de los pagarés emitidos con anterioridad.

2ª) La acción social de responsabilidadprevista en el art. 238 de la Ley de Sociedades de Capital, que es la acción que entabla la sociedad previo acuerdo de la junta general, y que cuando no es ejercitada por la sociedad puede ser ejercitada por los socios de la minoría, en caso de no ser ejercitado por éstos por los acreedores sociales que no pueden cobrar sus créditos pro ser insuficiente el patrimonio social, y que tiene por objeto restituir o restaurar el patrimonio social frente al daño causado en el mismo por los administradores por actos u omisiones antijuridicos en los que media dolo o culpa. Esta acción no ha sido ejercitada en el presente caso.

3ª) La acción individual de responsabilidad del administradorprevista en el art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital y que se dirige a que el administrador sea condenado a indemnizar el daño o lesión causado directamente en los intereses del socio o tercero que la ejercita. Está acción se ha ejercitado y con fundamento en ella el juez de instancia condena a los dos administradores demandados a indemnizar a la sociedad actora como tercero que ha sufrido un daño directo consecuencia de la actuación antijuridica y negligente de los administradores, con el pago solidario del importe de los pagarés firmados y emitidos con anterioridad al momento en que apareció la causa de insolvencia, y es la acción cuya viabilidad se discute en esta alzada por el apelante.

La acción individual de responsabilidad del administrador parte de la idea que el administrador que incurre un ilícito orgánico debe responder de la lesión o daño que con el mismo de modo directo cause a los intereses de los socios o terceros, siendo los requisitos de tal acción, al igual que en toda acción de resarcimiento de daños por un actuar ilícito: 1º) que el administrador responsable haya realizado en el ámbito de sus funciones orgánicas una actuación, activa u omisiva, que sea antijuridica y en la que medie dolo o culpa al mismo imputable, siendo la actuación antijurídica conforme el art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital cuando se vulnere las normas legales que de forma específica impongan un deber al administrador, se infrinjan los estatutos sociales o se actúe en el ejercicio de su cargo con vulneración de los deberes específicos del mismo, cuales son el deber de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, obrando en todo momento con buena fe y persiguiendo el mejor interés de la sociedad, señalando también dicho precepto que la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o los estatutos; 2º) la causación a un socio o un tercero de un daño directo en sus intereses, señalándose la doctrina que el daño debe ser directo en oposición al daño indirecto o reflejo que tiene lugar cuando con la actuación de los administradores se causa un menoscabo en el patrimonio social lo que de modo indirecto o reflejo ocasiona un perjuicio para la generalidad de los socios y acreedores sociales, que ven con ello disminuido el derecho de reembolso de su cuota y el derecho al cobro de su crédito frente a la sociedad, pues en tales casos de daño indirecto lo procedente no es el ejercicio de la acción individua de responsabilidad sino el ejercicio de la acción social, dado que no existe daños directo sino reflejo de un daño al patrimonio social, y ello a fin de perseguir la restitución del patrimonio social dañado; 3º) la existencia de un nexo o relación causal entre la actuación antijuridica y negligente del administrador y el daño directo sufrido por el socio o tercero, de tal modo que puede señalarse que el segundo es consecuencia directa de la primera, y que de no haber mediado tal actuación el daño o lesión no se hubiera originado.

Es preciso señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada que la acción individual de responsabilidad no es un instrumento jurídico que deba servir, en un principio, para responsabilizar a los administradores del impago de las deudas sociales o el incumplimiento de los contratos contraídos por la sociedad, pues ello es contrario a la limitación de la responsabilidad a su patrimonio y al principio de relatividad de los contratos del art. 1.257 del CC; y que tampoco debe servir para exigir responsabilidad por las situaciones de insolvencia de la sociedad, dado que, en primer lugar, la generación o agravamiento de la insolvencia puede ser tanto fortuita como debida a la actuación dolosa o culposa de los administradores, y en este segundo caso la generación de la situación de la insolvencia constituiría un daño al patrimonio social que de modo indirecto o reflejo incide los derechos de los socios y los acreedores, pero como tal la responsabilidad por el mismo debe ser exigida por la vía de la acción social o, en su caso, la responsabilidad prevista para el caso que el concurso sea calificado como culpable.

Por lo que atañe al caso concreto que nos ocupa, que es de una sociedad mercantil que ha incurrido en causa de disolución, en concreto por insolvencia determinada por pérdidas cualificadas, y en la que los administradores de la misma no han cumplido su deber de promover la disolución o, en su caso, solicitar el concurso de acreedores voluntario, para dar lugar así una liquidación ordenada del patrimonio social, y han permitido la desaparición de hecho de la sociedad, dado que en el año 2018 cesa de facto en su actividad, siendo despedidos sus trabajadores, y cierra de facto su domicilio social, del cual en enero de dicho año es desahuciada por impago de las rentas de alquiler, se plantea el caso de si es posible que por vía de la acción individual de responsabilidad se puede exigir a los administradores que respondan solidariamente del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a que se manifestase la causa de disolución (la fecha de 30-05-2017).

Sobre tal supuesto de hecho, es decir el ejercicio de la acción de responsabilidad individual para exigir el pago de deudas sociales en el caso que la sociedad incursa en causa de disolución los administradores sociales no han promovido su disolución ni, en su caso solicitado el concurso voluntario, y han permitido su desaparición de hecho del tráfico mercantil , con cese factico de su actividad y cierre fáctico de su domicilio social, la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, siendo clásicas y de cita reiterada las Sentencias núm. 253/2016, de 18 de abril , y núm. 472/2016, de 13 de julio , siendo ponente en ambas don Ignacio Sancho Gargallo, la primera confirma la sentencia de la Audiencia que desestima la acción individual, y la segunda casa la sentencia de instancia y estima la acción individual. Y también cabe citar las recientes Sentencias del Tribunal Supremo núm. 580/2019, de 5 de noviembre , y 612/2019, de 14 de noviembre , que también tienen como ponente al susodicho magistrado, y que desestiman la acción individual ejercitada en el supuesto de desaparición de hecho de la sociedad. La doctrina que sienta nuestro Alto Tribunal en el supuesto que nos ocupa respecto del ejercicio de la acción individual de responsabilidad, se centra en estos tres puntos referentes a los requisitos de tal acción:

1º) El hecho de no promover la disolución o, en su caso solicitar el concurso de una sociedad que está incursa en causa de disolución y permitir que la misma desaparezca de hecho del tráfico mercantil, es un ilícito orgánico por incumplimiento de un deber legal especifico de los administradores y que además en cuanto que supone una infracción legal debe presumirse culpable.

2º) El impago de una deuda social puede reputarse como un daño directo causado a un tercero a los efectos del ejercicio de la acción individual en orden al resarcimiento del perjuicio sufrido. En tal sentido la discusión sobre si estamos ante un daño directo o un daño al patrimonio social que de mod indirecto o reflejo cusa un daño a los acreedores que ven impagado su crédito, queda zanjada en el sentido de considerar que estamos ante un daño directo, lo cual conlleva rechazar buena parte de los argumentos esgrimidos en el recurso en el sentido que no estamos ante un daño directo sino un daño social.

3º) Para apreciar la responsabilidad debe existir un nexo causal entre el impago de la deuda y la falta de disolución seguida de liquidación ordinaria, señalando el Supremo que no basta con alegar que la sociedad ha desaparecido de hecho sin ser disuelta y someterse a una liquidación legal y ordenada, siendo es preciso que el actor realice un esfuerzo argumentativo sobre tal nexo causal en el sentido que la falta de liquidación ocasiona la frustración de las expectativas de cobro de su crédito en caso de haberse realizado tal liquidación y ello en el sentido que cuando se produjo la casusa de disolución la sociedad contaba con activos realizables con los que se podía haber satisfecho en todo o en parte la deuda, y ello no ha podido lograse por haber desaparecido tales activos o haberse liquidado los mismos de forma irregular y desordenada en perjuicio del actor, de tal forma que realizada una alegación sobre tales extremos son los administradores quienes conforme al principio de facilidad probatoria tienen la carga de probar el destino de los activos realizables, o probar su inexistencia, o justificar los actos de liquidación que han realizado en orden a probar que no han sido lesivos para los intereses del acreedor.

No siendo discutida la concurrencia de los dos primeros requisitos de la acción individual de responsabilidad, la existencia de un ilícito orgánico culposo y la existencia de un daño directo a un tercero, la controversia debe centrarse en el tercer requisito, el nexo causal entre el ilícito negligente, esto es la falta de disolución y consiguiente liquidación ordenada de la sociedad incursa en causa de liquidación y el impago de la deuda, cuestión que abordaremos en los siguientes fundamentos.

TERCERO.-Nuestro examen sobre el requisito del nexo causal en los supuestos de acciones individuales ejercitadas en supuestos de desaparición fáctica de una sociedad mercantil sin ser sometida a disolución y liquidación ordenada, debe comenzar haciendo una observación ya reseñada en el escrito del recurso, y esta no es otra que si el art. 367 de la LCS tras la reforma operada en el 2005 restringió la responsabilidad de los administradores por deudas sociales a las generadas después de la aparición de la causa de disolución de la sociedad, excluyendo las generadas con anterioridad, y aquí estamos ante una responsabilidad objetiva cualificada que no exige la prueba de culpa o nexo causal, resulta contrario a la lógica y la justicia que en el caso de la acción individual de responsabilidad por daño directo, que es una responsabilidad subjetiva que exige la prueba del nexo causal, permitamos exigir el pago de deudas anteriores a la aparición de la causa de disolución, por ello la apreciación del nexo causal en este tipo de acción debe establecerse de forma restrictiva y como señala el Tribunal Supremo en las sentencias referidas es preciso que quien ejercita la acción realice un esfuerzo argumentativo en orden a probar tal nexo causal, no bastando con la simple alegación que la sociedad no ha sido disuelta y liquidada de forma ordenada, sino que es preciso alegar otro tipo de circunstancias que juridifiquen tal nexo causal.

Por otra parte, es preciso hacer constar que la realidad social nos muestra que en orden a la desaparición de hecho de empresas que no se disuelven ni se liquidan de forma ordenada, existen dos supuestos diversos en orden a la apreciación del nexo causal entre el impago de la deuda social y la falta de liquidación. En tal sentido tenemos el caso de empresas que como consecuencia de verse abocadas a una situación de insolvencia - abstracción que la misma se haya generado de forma fortuita o por culpa de los administradores, pues tal cuestión es propia de la acción social o, en su caso, de la responsabilidad que se exige a los administradores en la pieza de calificación por ser el concurso merecedor de ser calificado culpable - con consiguiente pérdida de liquidez se ven compelidas a cesar en su actividad por no poder atender a sus deudas al tiempo que quedan despatrimonializadas sin activos realizables, con lo cual la disolución seguida de una liquidación o la solicitud de un concurso sería un acto inútil pues no hay activo que liquidar, y de promoverse un concurso el mismo concluiría con archivo por insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa activa ( art. 176 bis de la Ley Concursal), siendo claro en que este tipo de supuestos no existe base para apreciar el nexo causal, dado que no existen expectativas de cobro en una liquidación ordinaria dada la carencia de activos realizables o la insuficiencia de los mismos para satisfacer los créditos concursales comunes por existencia de créditos preferentes. El segundo supuesto, diferente al anterior es el empresas que pese haber devenido en una situación de insolvencia, sea este fortuita o culpable, no han quedado despatrimonializadas y sí cuentan con activos realizables con los que atender, en todo o en parte el pago de las deudas sociales, y sin embargo en vez de promover la disolución o en su caso solicitar el concurso para proceder a una liquidación ordenada y conforme a la ley de su patrimonio, los administradores realizan actuaciones que dan lugar a lo que se ha denominado vaciamiento patrimonial de la empresa o distracción de sus activos, y en tal sentido: a) transfieren de forma injustificada activos a otras empresa o personas, muchas veces a empresas paralelas creadas por los administradores que ejercen la misma actividad; b) malvenden los activos a precios inferiores a lo de mercado, o en su caso distraen el precio obtenido que no se destina a la empresa; c) realizan actos de liquidación de hecho irregulares que benefician a determinados acreedores en perjuicio de otros. Es evidente que este segundo supuesto sí que cabe apreciar el nexo causal, pues las operaciones de vaciamiento del patrimonio de la empresa han impedido que los activos realizables se liquiden de forma ordenada y con ello se han frustrado las expectativas de cobro de los acreedores de haberse producido tal liquidación.

Pues bien, dicho esto estamos en condiciones de concretar en que debe consistir el esfuerzo argumentativo que exige al actor el Tribunal Supremo para tener por probado que existe el nexo causal que nos ocupa. Y aquí debemos decir que no basta con que quien ejercita la acción individual alegue que su crédito ha quedado impagado y que ello es consecuencia de que la sociedad incursa en causa de disolución no se ha disuelto formalmente y luego liquidado de forma ordenada, o incluso alegue que no se conoce la situación económico financiera de la sociedad por no haberse depositado cuentas en el Registro Mercantil o que de los balances presentados se deriva la existencia de activos con los que satisfacer las deudas, es preciso que se aleguen circunstancias concretas que permitan señalar que el accionante en cuanto acreedor social tenía ciertas expectativas para cobrar, al menos en parte, su crédito en una liquidación ordenada y que estas expectativas se han visto frustradas, y en tal sentido es preciso que el actor alegue que dichas expectativas venían determinadas por la existencia, a la fecha en que la sociedad incurrió en causa de disolución, de activos susceptibles de realización y que tal es activos han desparecido o han sido distraídos, o en su caso que los administradores han realizado actos de liquidación irregular en perjuicio del acreedor y que con todo ello han vaciado el patrimonio social existente en el momento en que aparece la causa de disolución. Por el contrario debe rechazarse la existencia de nexo causal cuando no existan circunstancias que permitan apreciar una expectativa de cobro del crédito en una liquidación ordinaria, de tal forma que de haberse llevado a cabo la misma pueda decirse que el crédito del actor quedaría igualmente pagado, y ello ocurre: a) cuando en el momento de aparecer la causa de disolución no existen activos relevantes que sean susceptibles de realización; b) cuando los activos existentes no han desaparecido; c) cuando concurren otros acreedores, que tienen preferencia en el cobro frente al acreedor accionante, de tal forma en que caso de liquidación el resultado hubiera sido que sólo dichos acreedores preferentes hubieran cobrado; d) cuando los actos de liquidación realizados por los administradores estén justificados y no supongan perjuicio para el acreedor accionante, y quede también justificado el dinero obtenido por la venta de activos y el destino que se ha dado al mismo.

En orden a la carga de la prueba el Tribunal Supremo señala que conforme el principio de facilidad probatoria del art. 217-7 de la LEC, dado que los administradores son los que tienen a su disposición las fuentes de la prueba sobre el patrimonio social y el destino que se ha dado al mismo, son ellos los que tienen la carga de la prueba y quienes tienen que pechar con la consecuencia de no haber quedado probado el destino que se dio a los activos de la sociedad. Ahora bien, aquí es preciso matizar, en primer lugar señalando que para que opere la exigencia probatoria es preciso que previamente el actor haya realizado el esfuerzo argumentativo que le exige la jurisprudencia del Supremo en orden a alegar la existencia de circunstancias que justifiquen la existencia de una expectativa razonable de cobro de todo o parte del crédito en caso de haberse producido una liquidación ordenada del patrimonio social, y que sólo en tal caso corresponde a los administradores probar lo necesario para desmentir tales circunstancias y acreditar que no existía tal expectativa de cobro en caso de liquidación. En segundo lugar, que la anterior exigencia probatoria, no puede llevarnos a exigir que los administradores prueben hechos de naturaleza negativa, y por ello de imposible prueba, ni se les puede exigir una prueba diabólica extremadamente dificultosa. Y en otro orden de cosa, tampoco puede exigirse a los administradores que prueben que la situación de insolvencia a la que se vio abocada la sociedad se generó de forma fortuita y no culpable, pues cuestión no debe ser objeto de enjuiciamiento cuando se ejercita la acción individual en este tipo de supuestos de desaparición de hecho de una sociedad mercantil, dado que la generación de la insolvencia, incluso cuando sea debida a la culpa de los administradores, supone un deterioro o quebranto del patrimonio social, y por lo tanto la producción de un daño a tal patrimonio que como tal puede dar lugar al ejercicio de una acción social para exigir a los administradores la restauración de daño causado al patrimonio, o en su caso de la exigencia de las responsabilidades previstas para el caso que el concurso se califique como culpable en la pieza de calificación del concurso. En el sentido expuesto debemos establecer un equilibrio entre las partes y en tal sentido exigir a la parte actora que realice el esfuerzo argumentativo exigido por la jurisprudencia en orden a justificar las expectativas razonables de cobro de su crédito en una liquidación ordinaria del patrimonio social de la mercantil deudora, alegando las circunstancias que permiten establecer tal expectativa razonable y, en su caso su frustración, alegando la existencia de activos realizables y la desaparición de los mismos, o la existencia de operaciones irregulares de liquidación de activos que perjudican el derecho de cobro del acreedor, y ello sin que sea dado exigir a la actor que acredite o pruebe tales extremos, pues no está en mano hacerlo dado que no dispone de las fuentes de la prueba, o que la alegación de tales circunstancias en que se fundamenta su expectativa al cobro en una liquidación ordenadas se realice de forma precisa y concreta, bastando con la aleación de indicios o incluso de meras sospechas fundadas. Realizado tal esfuerzo argumentativo es carga de los administradores probar lo necesario para desmentir tales circunstancias y acreditar que el actor carecía de expectativas razonables de cobrar su crédito o parte del mismo en una liquidación razonable, acreditando, según los casos: a) que cuando apareció la causa de disolución no existían activos razonables que liquidar; b) que los activos existentes no han desaparecido o han sido distraídos; c) que los actos de liquidación que, en su caso, se han realizado, están justificados y no perjudican el derecho de cobro del actor, y que el dinero obtenido en caso de venta es el adecuado y se ha destinado a un fin correcto sin ser distraído; d) que existen otros acreedores con créditos preferentes para el cobro respecto al actor, por lo cual pese existir activos que realizar lo obtenido con su realización iría destinado a pagar los créditos preferentes, quedando privado el actor de su expectativa de cobro.

CUARTO.-Sentada la anterior doctrina y en orden a examinar lo alegado y probado en el presente juicio sobre el nexo causal preciso para estimar la acción individual, hemos de señalar que, contrariamente a lo que resuelve el juez de instancia, no podemos considerar que la sociedad actora haya cumplido con el esfuerzo argumentativo que la exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencia arriba referidas en orden a alegar la existencia de circunstancias de las cuales se derive que existía una expectativa razonable de cobro de parte o todo de su crédito en caso de haberse disuelto la sociedad deudora y procedido a la liquidación ordenada de su patrimonio, pues la actora se ha limitado a alegar que la sociedad administrada por los demandados ha pasado de una situación de equilibrio patrimonial manifestada en el balance del año 2015 - el último depositado antes de formularse la demanda dado que las cuentas de 2016 se depositaron una vez presentada la demanda - a una situación de insolvencia, sin que esté justificada la generación de la insolvencia, que según tal balance la sociedad contaba con un activo suficiente para satisfacer el pasivo, que tales activos han desaparecido, y que la sociedad ha desparecido de hecho, sin ser disuelta ni liquidada, y que se ha originado un vaciamiento de su patrimonio, habiéndose incluso creado por el administrador demandado y apelante una sociedad paralela que realiza la misma actividad. Sin embargo al margen de alegar la existencia de un balance equilibrado previo a la insolvencia y la desaparición de hecho de la sociedad, nada se alega sobre la existencia en el momento en que se produce la causa de disolución, que es mayo de 2017, de activos realizables, ni de su desaparición, ni se alega nada respecto de actos de liquidación irregular por parte de los administradores, ni se nos dice en que consistió el vaciamiento patrimonial de la sociedad deudora, no alegándose indicios o incluso motivos para sospechar del mismo, ni cuales son los actos dolosos que de forma totalmente gratuita e injustificada se reprochan a los administradores demandados.

El juez de instancia en la sentencia dictada parecía la existencia del nexo causal sobre la base que conforme a los últimos balances depositados la actora contaba con activos suficientes para satisfacer el pasivo, y que los demandados a quienes conforme el principio de facilidad probatoria corresponde la carga de la prueba no han justificado la causa del deterioro patrimonial y el destino de los activos con los que la actora contaba según los balances depositados. Tal argumentación no es aceptada por este Tribunal por las razones que a continuación se expondrán:

La primera que resulta insuficiente para alegar circunstancias que justifican una expectativa razonable de cobro en caso de liquidación ordenada del patrimonio social invocar la existencia de un balance equilibrado previo a la generación de la insolvencia, pues es obvio de todo punto que toda sociedad que no esté incursa en causa de insolvencia debe contar con un balance equilibrado en el activo sea suficiente para atender el pasivo resultante, siendo por ello una circunstancia presente en toda clase de sociedades que desaparecen de hecho sin disolución formal y liquidación legal, con lo cual la alegación de tal circunstancia como justificadora del nexo causal bastaría para apreciar el mismo en todos los casos en que una sociedad desaparece de hecho sin ser disuelta, y lo que el Tribunal Supremo exige cuando habla de un esfuerzo argumentativo es que se aleguen circunstancias específicas que no concurren en todos los casos, pues de lo contario siempre se podría invocar la existencia de un balance previo equilibrado para ejercitar la acción individual en este tipo de casos de desaparición de hecho de una sociedad, y ya hemos dicho que tal ejercicio debe ser restrictivo sino queremos que tal acción se convierta en un remedio para conseguir, sin mayor argumentación o justificación, lo que el art. 367 de LSC no permite en los casos de responsabilidad objetiva, esto es la responsabilidad por las deudas sociales generadas con anterioridad a la aparición de la causa de disolución.

La segunda es que pretender que los administradores justifiquen o acrediten las razones por las cuales tras el balance equilibrado la situación patrimonial de la sociedad degenera en una situación de insolvencia, supone en la práctica exigirles que pruebe que el origen de la insolvencia es fortuito sin culpa por su parte, y ello, como hemos, es algo impropio de la acción individual que se funda en la existencia de un daño directo, cuando la generación de una situación de insolvencia supone un daño al patrimonio social, que de forma indirecta o refleja incide en el derecho de cobro de los acreedores, pero que como tal daño social sólo puede ser objeto de una acción social o, en su caso de las exigencia de responsabilidad por concurso culpable en la correspondiente pieza de calificación.

La tercera, es que la alegación de activos realizables debe ir referida al momento en que aparece la casusa de disolución, en este caso mayo de 2017, y no a un momento anterior, pues sólo cuando tal causa queda de manifestó existe la obligación de promover la disolución formal de la sociedad, siendo a partir de la misma cuando opera la liquidación ordenada y legal de los activos con los que la sociedad disuelta cuenta en dicho momento , sin perjuicio, en los casos de concurso, de las acciones de reintegración e impugnación.

Dicho lo anterior, y centrándonos en la situación de la empresa deudora en el momento en que apareció la causa de disolución, hemos de señalar que a pesar del escaso esfuerzo probatorio realizado por ambas partes de los extractos contables referentes a los meses del primer semestre del año 2017 se deriva la inexistencia de circunstancias que puedan justificar una expectativa razonable de cobro de la deuda de la actora, en todo o en parte, en caso de haberse producido una liquidación ordinaria, debiéndose a tal respecto señalar lo siguiente:

1º) No consta que la sociedad deudora administrada por los demandados contase en tal periodo temporal con bienes inmuebles, que como es sabido, salvo que tengan cargas, son los más relevantes para obtener con su realización numerario con el que satisfacer las deudas sociales.

2º) Los activos tangibles o mobiliario son de escaso valor, y con su realización en pública subasta la cantidad que se obtendría sería de poco relevante.

3º) El grueso de los activos con los que cuenta la sociedad deudora son créditos frente a clientes, créditos que es de presumir no han sido pagados a su vencimiento, que son ello fallidos, y en todo caso exigirles conllevaría la necesidad de entablar juicios costosos y de resultado incierto. En todo caso no puede exigirse a los administradores probar que tales créditos son fallidos y de difícil cobro, pues ello implica una prueba casi diabólica.

4º) No consta que hayan desparecido activos, ni que estos se hayan distraído, no existiendo motivos, ni siquiera a título indiciario o de mera sospecha, para presumir que se han transferido o distraído activos a otras personas o sociedades, y en concreto a la sociedad creada por el administrador apelante, extremo que es reconocido por el juez de instancia en su sentencia y que no ha sido combatido por la demandante. Tampoco consta que se haya realizado actos de liquidación de activos, y en definitiva la afirmación que los demandados han procedido al vaciamiento patrimonial de la sociedad por ellos administrada es totalmente gratuita e injustificada, pues ningún esfuerzo argumentativo se ha realizado en orden a alegar indicios o motivos de sospecha de tal vaciamiento patrimonial.

5º) Es importante constatar que existen otros acreedores que tienen preferencia en el derecho al cobro frente a la actora que es una acreedora común sin ningún tipo de preferencia, y en concreto existen trabajadores que han sido despedidos y que obviamente son titulares de créditos considerables por la indemnización del despido y en su caso salarios no pagados, a lo que hay que añadir las deudas sociales de la Seguridad Social y las deudas tributarias de la Hacienda Pública, no constando que ninguno de ellos hayan podido cobrar sus créditos. Por ello en caso de haberse procedido a una liquidación ordenada, lo que eventualmente hubiera podido obtenerse por la realización de los escasos activos tangibles y, en su caso el cobro de créditos frente a clientes se tendría que destinar al pago de los créditos preferentes.

Por todo lo expuesto no cabe sino concluir que no existen razones específicas que justifiquen la existencia de una expectativa razonable de cobro en el caso que se hubiera producido tras la disolución formal una liquidación ordenada de activos sociales, y por ello no puede tenerse por acreditada la concurrencia del requisito del nexo causal entre el impago de la deuda social y la falta de disolución y consiguiente liquidación ordenada, y ello en el sentido que de haberse producido tal disolución y liquidación el crédito de la actora hubiera quedado impagado de igual forma.

QUINTO.-Todo lo arriba expuesto nos lleva a estimar el recurso, revocar parcialmente la sentencia dictada, en el sentido de desestimar la acción individual de responsabilidad por no concurrir el requisito del nexo causal, y mantener la estimación parcial de la acción de responsabilidad por deudas sociales, si bien limitando su alcance a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, con exclusión de las anteriores, por lo cual lo administrador apelante debe ser condenado de forma solidaria con el otro administrador al pago de los 38.664,37 euros de los dos pagarés firmados y emitidos en fecha 30 -06-2017 con más los intereses legales desde la fecha de su vencimiento, los 2.363,37 euros por gastos de devolución de tales parares, con más el interés legal desde su reclamación judicial, y los 9.251,34 euros de la tasación de las costas del juicio cambiario en que se reclamaron los pagarés, con más los intereses legales desde su aprobación, pues esta es una deuda social generada con posterioridad a la causa de disolución.

La estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de las costas generadas en la primera instancia ( art. 384-2 de la LEC), y la estimación del recurso la no imposición de las costas procesales generadas por el mismo en esta alzada ( art. 398-2 de la LEC).

SEXTO.-En presente caso sólo uno de los dos administradores demandados ha formulado recurso de apelación, sin embargo dado que contra los dos se ha ejercitado la acción individual de responsabilidad por daño directo a tercero solicitando su condena solidaria al pago de la deuda social, fundándose la acción en los mismos hechos y fundamentos de Derecho, de tal forma que ambos administradores demandados se encuentran en la misma situación jurídica y procesal, y consiguientemente el pronunciamiento de la sentencia que resuelve sobre tal acción tiene carácter indivisible o absoluto - o se absuelve a los dos demandados o se les condena - y obviamente la resolución del recurso no se base en razones subjetivas que afectan sólo a la parte recurrente, los efectos de la presente sentencia dictada en apelación deben extenderse también al demandado no recurrente, pues de lo contrario tendríamos pronunciamientos contradictorios y quebrarían los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, y todo ello conforme reiterada jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de la que es exponente la Sentencia de 5 de abril de 2016 (recurso núm. 1793/2014) en la que se citan las de 29 de junio de 1990, 9 de junio de 1998, 8 de marzo de 2006, 13 de febrero de 2007, 4 de octubre de 2008, entre otras.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Domingo contra la Sentencia núm. 115/2019, de 13 de junio dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 205/18 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos promovido contra dicho demandado y don Ernesto por la representación procesal de la mercantil 'Sistemas Técnicos de Encofrados, SA' y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal Sentencia acordando desestimar la acción de individual de responsabilidad ejercitada contra los dos demandados, a quienes se absuelve de la misma, y con estimación parcial de la acción de responsabilidad por deudas sociales se les condena de forma solidaria al pago de las siguientes cantidades: a) 38.664,37 euros de los dos pagarés firmados y emitidos en fecha 30 -06-2017 con más los intereses legales correspondientes desde la fecha de su vencimiento, b) los 2.363,37 euros por gastos de devolución de tales pagares, con más el interés legal correspondiente desde su reclamación judicial, c) y los 9.251,34 euros de la tasación de las costas del juicio cambiario en que se reclamaron los pagarés, con más los intereses legales desde la fecha de la resolución que aprobó la tasación; todo ello sin imponer a los demandados las costas procesales generadas en la primera instancia, y sin imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación.

La estimación del recurso conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.