Sentencia CIVIL Nº 41/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 792/2018 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 792/2018

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 75/17

APELANTE: Gerardo

Procurador: D. Rafael Romero Tendero

APELADA: GLOBALCAJA

Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez

S E N T E N C I A NUM. 41/21

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ

Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación nº 75/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Gerardo contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2018 por la Sra. Magistrada-Juez de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de enero de 2021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Gerardo, representado por el Procurador Sr. Romero Tendero contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y en consecuencia ABSUELVO a GLOBALCAJA de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.- CONDENOal demandante al pago de las costas procesales causadas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC. El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Gerardo, representado por medio del Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D. Emilio-José López Izquierdo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la mercantil demandada 'Globalcaja', representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador D. RAFAEL ROMERO TENDERO, en nombre y representación de D. Gerardo, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 15 de mayo 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en el procedimiento ordinario 75/2017. Dicha sentencia desestimó la demanda interpuesta por la recurrente contra Globalcaja SA, con imposición de las costas a la actora.

Para centrar la cuestión, recordaremos que ésta presentó demanda en la que reclamaba la nulidad de la cláusula por la que se limita a la baja la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), de la cláusula de intereses de demora, incluidas en la Escritura Pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de junio de 2010 otorgada por las partes, así como del documento privado de modificación del préstamo hipotecario, de fecha 21 de agosto de 2015 igualmente suscrito por los litigantes y la restitución de las cantidades abonadas de más en aplicación de las cláusulas impugnadas.

En dicho acuerdo las partes eliminaron el límite de variación del tipo de intereses mínimo y máximo pactado en la escritura de 29 de junio de 2010, modificaron el diferencial sobre el tipo de interés, fijándolo en 1,4 puntos porcentuales (en la escritura se fijaba en 1 puntos porcentuales), limitaron el interés de demora a tres veces el interés legal del dinero y renunciaron expresamente a reclamar cualquier cantidad abonada como consecuencia del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo, renunciado a la interposición de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra la Caja.

La renuncia al ejercicio de acciones se recogía en la estipulación quinta del acuerdo y tenía el siguiente tenor literal: 'QUINTA.- En este acto, la parte prestataria y el /los avalista/s solidario/s manifiestan quedar completamente satisfechos con la formalización del presente acuerdo, aceptando íntegramente las condiciones y obligaciones derivadas de las modificaciones acordadas en el mismo y, por ello, renuncian expresa e irrevocablemente a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad abonada por la prestataria por cualquier concepto (intereses, demoras, principal...) relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo y/o de cualesquiera de las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud del presente acuerdo renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja ante cualquier autoridad u organismo judicial o administrativo.

En el supuesto que la parte prestataria haya iniciado o mantenga en la actualidad cualquier tipo de reclamación frente a la Caja, ya sea judicial o extrajudicial, asociada a la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo de su préstamo hipotecario, se compromete expresamente a desistir de la reclamación presentada acreditándolo debidamente a la Caja mediante escrito de renuncia a la misma.'

La recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que estime íntegramente su demanda.

Globalcaja SA, parte apelada se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, así como la condena de la recurrente al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se alega incongruencia omisiva de la sentencia en relación a la nulidad de la cláusula suelo.

Mantiene la recurrente que la sentencia funda la desestimación de la demanda únicamente sobre el acuerdo novatorio de fecha 21/8/2015, omitiendo todo pronunciamiento respecto a la validez o no de la cláusula suelo durante el tiempo de su vigencia.

Este motivo debe ser desestimado, al no haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva, pues una vez se alcanza la conclusión de que el citado acuerdo suscrito por las partes es válido, deviene innecesario el examen de la posible nulidad de la cláusula suelo- techo inicialmente pactada, toda vez que la recurrente renunció en dicho acuerdo a ejercitar cualquier acción que pudiera derivar de la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo inicialmente pactados en la escritura de préstamo.

De esta manera la renuncia determina la desestimación de la acción de nulidad de dicha cláusula y la de restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

Esta desestimación es una consecuencia lógica e ineludible de la validez de la renuncia al ejercicio de acciones contenidas en el acuerdo de 21 de agosto de2015, razón por la que, afirmada la validez del mismo, y en consecuencia de la denuncia que incorpora, han de entenderse implícitamente desestimadas las acciones referidas a la cláusula suelo.

En este sentido debemos recordar que el deber de motivación no exige que ésta sea exhaustiva, siendo suficiente que la motivación permita conocer los criterios en los que se fundamenta la decisión judicial.

Por esta razón puede ser bastante una motivación breve, escueta, incluso implícita.

Así, la STS 215/1998 de 11 de noviembre explica que en los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (cita SSTC 175/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 58/1996 y S.T.S. 5-11-1992, 20-10-1995, 4-11-1995, 30-3-1996, 3-6-1999); siendo también numerosas las resoluciones del T.C. que mantienen que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita, siempre que la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, Sentencia Tribunal Constitucional 205/2001, de 15 octubre, que glosa las de STC 1/1999, de 25 de enero, en el mismo sentido, STC 187/2000, de 10 de julio).

Además, en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, la jurisprudencia viene declarando que 'no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador'. ( SSTS 20/7/2012, 6/6/2013 y 12/2/2014 entre otras)

TERCERO.-En los motivos segundo a quinto del recurso se invoca la infracción del art. 1.208 del CC y nulidad del acuerdo novatorio de 21 de agosto de 2015.

Se defiende por la recurrente la nulidad del acuerdo suscrito por las partes por falta de transparencia, al no habérsele informado de las consecuencias económicas del mismo.

Niega que el mencionado acuerdo tenga carácter transaccional, siendo, por el contrario, un acuerdo de carácter novatorio, derivando su nulidad de la nulidad de cláusula suelo inicialmente pactada y de la aplicación del art. 1.208 del CC.

Estos motivos deben ser desestimados.

Esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones acerca de acuerdos de novación idénticos o muy similares en su redacción, procedentes de la misma entidad bancaria, concluyendo que los mismos recogen una transacción vinculante para las partes que impide la acción de nulidad de la cláusula suelo originaria.

Por ejemplo en un supuesto referido a un acuerdo similar, suscrito con la misma entidad bancaria, decíamos en el Recurso de apelación 230/2018 que 'el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estableció en su Sentencia núm. 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 que documentos privados de novación modificativa como el que nos ocupa merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, ya que se concertaron 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos'. Situación predicable del convenio que nos ocupa, pues la transacción se concertó incluso mucho después de los casos analizados en la sentencia del Tribunal Supremo, concretamente el día 2 de Noviembre de 2015 (los de la sentencia del Tribunal supremo eran de 28 de Enero de 2104), cuando la problemática derivada de la existencia de estas cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario variables era plenamente conocida, y entre las mutuas concesiones de las partes está la renuncia de los prestatarios' a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja... '.

Importa destacar además, frente a lo argumentado en la sentencia de primera instancia -que parte de la segura nulidad de la cláusula suelo que existía en el contrato- que en esta Sentencia de 11 de abril de 2018 el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y al respecto se destaca que 'la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible', que 'no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que 'la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'. Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula. Se destaca incluso por el Tribunal Supremo para corroborar la posibilidad de estas transacciones que 'estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, (la Sala) ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes (autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)'.

La posibilidad de que una cláusula susceptible de ser declarada nula por abusiva, sea objeto de un contrato de transacción entre el profesional y el consumidor, en el que este último renuncie a los efectos que pudieran derivarse de una eventual declaración de nulidad, ha sido también afirmada por la STJUE de fecha 9/7/2020 C-452/18 que en su respuesta a la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel declara que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Recientemente las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre el TS ha vuelto a reiterar, tras la STJUE de 9 de julio de 2020 (C.425/18), la doctrina sobre la posibilidad de que una clausula suelo pueda ser objeto de transacción entre las partes.

En el presente caso no nos cabe duda de que nos encontramos ante una transacción.

Así, a la fecha de suscripción del acuerdo, el 21 de agosto de 2015, el contrato de préstamo hipotecario contenía una clausula suelo, cuya validez era razonablemente dudosa a tenor de la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Esta incertidumbre se elimina con el acuerdo suscrito. Para ello se suprime la cláusula suelo,se eleva en 0,40 puntos porcentuales el diferencial del tipo variable inicialmente pactado y la prestamista renuncia a reclamar cualquier cantidad abonada por cualquier concepto (intereses, demoras, principal...) relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo y/o de cualesquiera de las contraprestaciones percibidas por las partes.

Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Dicho lo cual, debemos inmediatamente añadir que la jurisprudencia, tanto nacional como europea, declara que la validez de la transacción sobre una clausula suelo depende de su transparencia, en los casos en los que la transacción no es el resultado de una negociación entre las partes. Para enjuiciar si una transacción sobre una clausula suelo es transparente la STJUE 9/7/2020 C-452/18 y las SSTS 205/2018 de 11 de abril, 581/20 de 5 de noviembre y 582/20 facilitan pautas o criterios a la luz de los cuales debemos examinar la transacción alcanzada por las partes.

En el presente no se ha acreditado por Globalcaja que la transacción contenida en el acuerdo de 21 de agosto derive de una negociación y la Sala ha resuelto casos en los que la hoy recurrente utilizó el mismo modelo de documento transaccional para ofrecer a sus clientes, tras la STS de 9/5/2013, la supresión de la cláusula suelo a cambio de una renuncia al ejercicio de las acciones que pudiera derivar de una eventual nulidad de la misma.

No siendo pues el acuerdo de una negociación entre las partes, su validez queda condicionada a su transparencia, a que, como indica la STJUE de 9/7/20, el consentimiento del consumidor a la transacción fuera libre e informado.

Así lo exige también el Tribunal Supremo en la sentencia 205/2018 de 11 de abril de 2018, cuando dice que 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

La transparencia del repetido acuerdo exige, como señalan las SSTS 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre, que sean transparente las dos estipulaciones que conforman la transacción, tanto la novación o modificación de la cláusula suelo, que en el presente caso consiste en su supresión, a la que se añadió el incremento del diferencial en 0,40 puntos, como en la renuncia al ejercicio de acciones por el prestatario.

CUARTO.Los datos probatorios que obran en las actuaciones nos llevan a concluir que la novación de la cláusula suelo, es decir su supresión, era transparente, comprendiendo el prestatario, contra lo afirmado por el mismo, recurrente, en los motivos sexto y séptimo, las consecuencias económicas y jurídicas de dicha supresión.

Evidentemente la transparencia de esta novación presupone que el prestatario, al tiempo de la firma del acuerdo transaccional, comprendiera la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo.

De lo que no nos cabe la menor duda pues, aunque en el momento de la contratación inicial la importancia de tal clausula le hubiera podido pasar desapercibida, después de más de cinco años de vigencia del préstamo y de aplicación de dicha cláusula, el prestatario ha sufrido y en consecuencia conoce muy bien sus consecuencias, pues pudo comprobar que pese a las variaciones del euribor, su cuota hipotecaria se mantenía invariable en aplicación del tipo mínimo pactado en la cláusula suelo.

Pero es que además no podemos obviar el contexto temporal en el que se lleva a cambió la novación y que el TS ( STS 205/2018 de 44 de abril, 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre) valora en la acreditación de la transparencia, pues la transacción se firma dos años después de que la sentencia del Pleno nº 241/2013 de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.

También consideramos que conociendo el prestatario el funcionamiento de la cláusula suelo incluida en su préstamo hipotecario, cuyos efectos había experimentado durante cinco años, también hubo de comprender, sin dificultad, los consecuencias económicas de su eliminación, para lo cual no se precisa tener una información específica, pues la supresión de la cláusula determina unas consecuencia de sencillo entendimiento: desaparece la limitación a la bajada del tipo de interés, introducido por el banco en el momento del otorgamiento de la escritura pública y el préstamo es, finalmente, lo que en su momento se presentó formalmente como un préstamo a interés variable.

La transparencia del acuerdo novatorio se corrobora con el anexo unido al acuerdo, firmado específicamente por los prestatarios, que contenía una simulación del cuadro de amortización del préstamo.

A lo anterior ha de añadirse que el documento contiene una declaración expresa del recurrente en la que reconoce comprender, entender y aceptar el contenido de ese documento, con el siguiente tenor literal : 'Entiendo, comprendo y acepto íntegramente el contenido y el alcance del presente documento, declaro que he recibido información previa, clara y precisa por parte de la Entidad y que me han facilitado una simulación/ejemplos del coste futuro del préstamo, aplicando el nuevo tipo de interés pactado entre las partes en este documento y lo suscribo con mi firma'.

No se trata de una declaración manuscrita, pero se encuentra enmarcada por un recuadro en el texto del acuerdo, está redactada con negrita, resaltando respecto del resto del documento, firmada específicamente por el recurrente y situada antes de la firma final del documento, la que se sitúa al pie del mismo y es expresión del consentimiento contractual.

Esta cláusula de conocimiento no es un dato determinante de la comprensión real, pero sí un indicio que contribuye a confirmar que el documento se comprendió por los consumidores y que el consentimiento se dio con conocimiento de las consecuencias de lo que se firmaba.

Respecto del otro elemento de la transacción, la renuncia de acciones, hemos de recordar que es admisible siempre que sea transparente.

Ahora nos referimos a la renuncia por parte de los prestatarios a reclamar cualquier clase de cantidad abonada por cualquier concepto relacionado con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo, que se refiere como es evidente a los efectos ya producidos de una cláusula eventualmente abusiva, que se suprime en el acuerdo.

La transparencia de dicha renuncia consiste, como recuerda la STS 580/20 de 5 de noviembre con cita de la STJUE de 9/7/20, en que el consumidor disponga de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de tal clausula. En el presente caso estas consecuencias pueden estimarse en las cantidades que pagó como consecuencia de su aplicación.

Cantidades, que en principio (STJUE 9/7/2020 apartado 55) pueden calcularse fácilmente por un consumidor normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional, en este caso, la entidad bancaria, haya puesto a su disposición los datos necesarios.

A nuestro entender este juicio de transparencia queda superado porque la demandante conoce el capital prestado, el interés variable pactado y el suelo que se les aplicó, el 3,50 % anual.

Todo lo cual consta en la escritura de préstamo hipotecario.

Conocía, evidentemente lo pagado en cada cuota de amortización. También tenía a su disposición la información de la evolución de los índices de referencia que son objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, la evolución de los índices de referencia oficiales, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España. ( SSTS 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre). Con lo cual es posible el cálculo exacto de lo abonado de más.

A lo anterior ha de añadirse que la simulación obrante al anexo del acuerdo permitía que, de manera gráfica, los prestamistas adquiriesen un conocimiento, aunque aproximado y no exacto, de la importancia de las cantidades pagadas de más por aplicación de la cláusula suelo.

La conclusión de todo lo dicho hasta ahora, es que la transacción contenida en el acuerdo de 21 de agosto de 2015, es válida en lo que se refiere a la supresión de la cláusula suelo y la elevación del diferencial a 1,4 puntos porcentuales y a la renuncia por los prestatarios al ejercicio de acciones contra la Caja relacionadas con la aplicación del interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo.

Consecuentemente debe desplegar efectos vinculantes para las partes conforme al art. 1.816 del CC y entre ellos la imposibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula suelo inicialmente pactada y las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación, efecto que es consecuencia de la renuncia que incorpora o contiene la transacción.

QUINTO:En octavo lugar, impugna la recurrente el pronunciamiento relativo a los intereses moratorios, que tiene en cuenta que el acuerdo implicaba adaptar dichos intereses a la nueva normativa en la materia, en concreto el artículo 114,3 de la LH.

Se alega que ello supone un control notarial y registral, pero no un parámetro judicial, siendo uno de los más comúnmente utilizado el del interés remuneratorio más 2 puntos (En este caso, Euribor + 0,75% + 2 puntos = 3,75).

No obstante, la sentencia de instancia concluye que no puede cuestionarse la validez de la cláusula, no por el motivo que rechaza la recurrente, sino porque la misma también fue objeto del repetido acuerdo, en una estipulación clara y sencilla, cuyo contenido por otro lado se adaptaba ciertamente a la previsión del citado precepto de la LH.

En cualquier caso, el motivo debe ser estimado.

Respecto de la cláusula que, en la escritura originaria, fijaba el interés de demora en el 22%, se entiende que no se hizo ninguna renuncia en el convenio novatorio, aunque en la estipulación segunda se sustituyó por otra que limitó su importe a tres veces el interés legal del dinero.

Así pues, debe analizarse la validez tanto de la primera cláusula como de la novatoria, teniendo muy en cuenta que en este caso los criterios de análisis son radicalmente diferentes a los utilizados en relación con la parte del convenio novatorio afectante a la cláusula suelo.

En efecto, mientras que en cuanto a la cláusula suelo el análisis de abusividad quedaba condicionado a la no superación del filtro de transparencia, en el caso de la cláusula de intereses moratorios, ese análisis debe hacerse directamente, examinando si lo pactado infringe las normas de protección de los consumidores.

Es intrascendente por lo tanto si lo pactado inicialmente o en el convenio novatorio, cumplió o no con el requisito de la transparencia.

Si no se negoció, bastará con que el interés moratorio pactado sea abusivo, para declarar su nulidad.

Partiendo de que el acuerdo novatorio se plasmó en un texto prerredactado por la entidad bancaria, hay que insistir en que, a diferencia de la cláusula suelo, la cláusula de intereses de demora no está sujeta al control de transparencia porque ni define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación.

Así lo recoge expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de Abril (RJ 2015, 1360) , cuando dice ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio ) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) , prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario'.

Es decir, la abusividad de la cláusula de intereses moratorios deriva del mero hecho de que suponga, como señala el art. 85.6 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) , ' la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Y respecto del carácter abusivo de un interés como el de autos, la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 3 de Junio de 2016 , recuerda que ' En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH (RCL 1946, 886) no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios (...) De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH (RCL 1946, 886) .

Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos'.

Y ello lógicamente sin perjuicio, como también se aclara en la misma sentencia, de que la consecuencia de esta declaración'no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero.

Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se acaba de transcribir y que el TJUE ha declarado conforme con el Derecho de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de agosto de 2018, la declaración de nulidad de los intereses de demora supondrá la aplicación del interés remuneratorio, en los casos de retraso en la amortización del préstamo.

Una vez declarado nulo el acuerdo novatorio de la cláusula de intereses moratorios, debe analizarse si mantiene su vigencia la cláusula originaria.

El carácter no negociado de la misma resulta de la presunción contenida en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007), según el cual ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. En este caso no se ha probado de modo alguno.

Dado el carácter no negociado de la repetida estipulación, respecto del análisis de su abusividad se da por reproducido lo expuesto anteriormente, con la conclusión de que es, efectivamente, abusiva.

SEXTO:En noveno lugar, se hace referencia en el recurso a cuestiones internas de la prestamista que se afirman aplicables al padre del actor, en cuanto empleado, al parecer de la demandada, que se entienden irrelevantes para la resolución del litigio.

En décimo lugar se invoca la no valoración de la ausencia de oferta vinculante, en relación con la estipulación inicial de la cláusula suelo, lo que por lo expuesto más arriba, no era necesario examinar.

En décimo primero y último lugar, respecto a las costas, se mantiene que hasta la fecha de juicio, 10 de mayo de 2018, no se dudaba de la viabilidad de la pretensión actora. Cuando menos se trata de una cuestión controvertida, por lo que no procedería su imposición.

Se llegará a esa no imposición de las costas causadas en la instancia en la medida en que, por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, revocando los pronunciamientos de la sentencia recurrida referidos a la cláusula de intereses de demora y su novación, con la matización indicada, confirmando los relativos a la cláusula suelo y su novación.

SÉPTIMO:Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

Y por aplicación del art. 394 del mismo Texto, estimándose parcialmente la demanda, tampoco procede hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la primera instancia, como se acaba de indicar.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gerardo contra la sentencia dictada el día 15 de mayo 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en el procedimiento ordinario 75/2017, REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida sentencia, dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por dicha representación contra GLOBALCAJA, declaramos la nulidad de la cláusula de intereses de demora incluida en el escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de junio de 2010 otorgada por las partes, así como la nulidad del acuerdo novatorio de 21 de agosto de 2015 igualmente suscrito por los litigantes, en el extremo en que se convino la novación de la cláusula de intereses moratorios. Por consiguiente, si se produce una situación de mora, los demandantes deberán abonar el interés ordinario.

Condenamos a la demandada a reintegrar a la actora la parte de los intereses moratorios cobrados que exceda del tipo remuneratorio pactado, a determinar en ejecución de sentencia.

CONFI RMAMOSla absolución de la demandada del resto de pretensiones de la actora.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la primera instancia ni de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.