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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 41/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 211/2020 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: GONZÁLEZ-CARRERO FOJÓN, PABLO SÓCRATES
Nº de sentencia: 41/2021
Núm. Cendoj: 15030370042021100031
Núm. Ecli: ES:APC:2021:113
Núm. Roj: SAP C 113:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
Equipo/usuario: MP
Recurrente: Higinio, MOTORKAR, S.A.
Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, MANUEL PEDRO PEREZ SAN MARTIN
Abogado: DIEGO QUINTEIRO CRUZ, OSCAR RAMA PENAS
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000549 /2018, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2020, en los que aparece como parte apelante, Higinio, MOTORKAR, S.A., el primero, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, y el segundo por el Procurador de los Tribunales Sr./a. MANUEL PEDRO PEREZ SAN MARTIN y el primero asistido por el Abogado D. DIEGO QUINTEIRO CRUZ, y el segundo asistido por el Letrado D. OSCAR RAMA PENAS y como parte apelada el ADMINISTRADOR CONCURSAL: DON Norberto, sobre CALIFICACION DEL CONCURSO Y EVENTUALES CONSECUENCIAS ACCESORIAS RESPECTO DE LOS AFECTADOS POR LA CALIFICACION.
Antecedentes
'Que estimando las demandas de calificación presentadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en la presente sección sexta del concurso abreviado 549/2018, en que es concursada MOTORKAR S.A.:
-Declaro culpable el concurso por concurrencia de la causa prevista en el artículo 165.1.1º (haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso) de la Ley Concursal.
-Declaro persona afectada por la calificación a D. Higinio, como administrador de derecho, y
-Condeno al afectado por la calificación, D. Higinio, a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de CUATRO AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, al cese de los cargos que pudiera aún ostentar en la concursada y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
-Condeno al afectado por la calificación, D. Higinio, a la cobertura del déficit concursal hasta el límite de 3.126.538,75 euros a la que hay que añadir la suma que finalmente se establezca como sanción administrativa de consumo por los incumplimientos en la entrega de vehículos.
Todo ello sin imposición de costas.'
Fundamentos
1. Abierta la sección de calificación en el concurso voluntario de la entidad MOTORKAR S.A., la administración concursal informó en el sentido de considerar culpable el concurso por la causa general del artículo 164. 1 de la Ley concursal 22/2004 (LC), en consideración a la agravación gravemente culposa de la insolvencia y al incumplimiento del deber de solicitar oportunamente el concurso ( artículo 165. 1 LC). El dictamen del Ministerio Fiscal resumió los mismos hechos en que se sustentaba el informe de la administración concursal y, con cita de los artículos 164. 1, 164 2 1º y 165 1 LC, concluyó igualmente que el concurso debe ser calificado como culpable.
2. En virtud de la oposición que formularon tanto la deudora concursada como la persona señalada como afectada por la calificación -el administrador único hasta la fecha de la apertura de la liquidación concursal, don Higinio-, se siguió el correspondiente incidente concursal que concluyó con sentencia sustancialmente estimatoria de la propuesta de la administración concursal, de modo que el concurso fue declarado como culpable 'por concurrencia de la causa prevista en el artículo 165 1 1º (haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso) de la LC'. Como pronunciamientos asociados al principal, la sentencia asignó la condición de persona afectada por la calificación a don Higinio, como administrador de derecho de la compañía deudora, y le impuso la sanción de inhabilitación por cuatro años. Condenó igualmente al Sr. Higinio a la pérdida de derechos como acreedor concursal o de la masa así como a la cobertura del déficit concursal hasta el límite de 3.126.538,75 €, a la que se añadirá la suma que finalmente se establezca como sanción administrativa de consumo por los incumplimientos de entrega de vehículos a compradores que entregaron cantidades a cuenta.
3. Mediante escrito único suscrito por las dos representaciones procesales, tanto la deudora en concurso como don Higinio han apelado la sentencia de primera instancia, solicitando que, con su revocación íntegra, el concurso de MOTORKAR S.A. sea declarado fortuito, con todos los pronunciamientos inherentes. El recurso de apelación argumenta, en síntesis, que es improcedente la calificación del concurso como culpable porque no existe relación causal entre el supuesto retardo en la solicitud de concurso y la agravación de la insolvencia, y porque las decisiones adoptadas por el administrador único de la sociedad concursada están amparadas por la regla de la discrecionalidad empresarial que contempla el artículo 226. 1 del TR de la Ley de sociedades de capital. Argumenta también que el retraso en la solicitud del concurso está en este caso justificado por el intento de reconducir la situación refinanciando la posición de la compañía con respecto a su proveedora y a los acreedores financieros. En último término razona que la condena a la cobertura del déficit no guarda en este caso proporción con la gravedad de la conducta que se imputa al administrador único.
4. El Ministerio Fiscal y la administración concursal solicitaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.
5. La sección sexta, de calificación, en el concurso de MOTORKAR S.A. fue abierta con la aprobación del plan de liquidación (auto de 17 de abril de 2019). Es de aplicación, por ello, la versión del artículo 165 de la Ley concursal que resulta de la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, con lo que las presunciones iuris tantum (salvo prueba en contrario) que el precepto contempla se proyectan sobre todos los elementos, así subjetivos como objetivos, que integran la definición legal de concurso culpable conforme al artículo 164. 1 de la LC, y no solo sobre el elemento subjetivo (el dolo o la culpa grave) como cabría sostener con la regulación anterior a la reforma, bien que la jurisprudencia recaída sobre el texto previo había dado ya a la presunción del nº. 1º una virtualidad próxima a la que hoy sostiene expresamente la norma (en este sentido, la STS 583/2017, de 27 de octubre, que cita la propia parte recurrente).
6. Como ya argumentamos en nuestra Sentencia 152/2018, de 2 de mayo, 'lo que la Ley presume es que el concurso es culpable cuando concurre alguno de los hechos o conductas que contemplan sus cuatro apartados. No es preciso, en cambio, que los concretos comportamientos que integran cada presunción deban estar en relación causal con la generación o agravación de la insolvencia. No es concebible, por ejemplo, que el incumplimiento del deber de colaboración del deudor con el juez del concurso o con la administración concursal, o incluso el incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales, haya podido provocar una insolvencia o causar su agravación y, sin embargo, si el deudor ha incumplido el deber de colaboración o ha dejado de observar los deberes de formulación de las cuentas anuales, de someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil el concurso se presumirá culpable, trasladando a la deudora y a las personas señaladas como afectadas por la calificación la carga de destruir la presunción, es decir, de probar que es fortuito el origen o la agravación de la insolvencia o que la incidencia en uno u otra de la actuación de la deudora o de sus administradores no rebasa la culpa leve. Destacamos -como ya lo hacía la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona (v.gr., ST 217/2016, de 4 de octubre) a partir de la doctrina de la STS de 1 de abril de 2014 , y por lo tanto sobre la regulación anterior a la reforma de 2015- que si las presunciones abarcan hoy tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la definición legal de concurso culpable debe ser también posible destruirlas en cualquiera de esos dos sentidos, es decir, o bien probando que la actuación u omisión de la deudora o las personas señaladas no ha sido dolosa ni gravemente culposa, o bien demostrando que no existe relación causal que ligue la generación o agravación de la insolvencia con actos u omisiones imputables a la deudora o sus administradores, de hecho o de derecho, o apoderados generales'.
7. Es por ello que la argumentación jurídica de la parte apelante, conforme a la cual es necesario demostrar que existe una relación causal entre la insolvencia -su agravación en este caso- y la actuación de la persona afectada por la calificación, no es correcta cuando, como aquí sucede, el comportamiento omisivo imputable al administrador de derecho de la compañía es directamente subsumible en la hipótesis de la presunción iuris tantum del artículo 165. 1 de la LC. Tanto el elemento subjetivo -culpa grave- como el objetivo -agravación de la insolvencia- quedan en este caso determinados por la presunción legal, a salvo la eventualidad de que la prueba que se practique desvirtúe la presunción en cualquiera de esos dos sentidos.
8. La invocación de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial ( artículo 226. 1 del TR de la Ley de sociedades de capital) es igualmente ineficaz porque solicitar el concurso dentro de plazo legal ( artículo 5 de la LC 22/2004) no es una decisión estratégica y de negocio sujeta a la discrecionalidad empresarial, sino un deber legal establecido para la protección de los acreedores que el administrador no puede eludir, ni siquiera a costa de su patrimonio personal.
9. El recuso no combate la declaración fáctica de la sentencia que, apoyada en el informe de la administración concursal, refiere la insolvencia y su conocimiento por la deudora al 31 de diciembre de 2017. Y se trata sin duda de una fecha referencial que la administración concursal prudentemente establece por razones de seguridad, pese a la existencia de poderosos indicios que apuntan a una insolvencia anterior que el administrador único de la compañía no podía desconocer. Desde entonces disponía la deudora de un plazo de dos meses para solicitar el concurso de acreedores, con lo que incluso la agravación del estado de insolvencia que pudiera producirse dentro de ese plazo de dos meses podría quedar fuera de cualquier consideración si la deudora hubiese observado el deber legal. Pero lo cierto es que no lo hizo hasta el 20 de noviembre de 2018, mediante una solicitud que ya incorporaba la de la apertura de la liquidación concursal. Entre medias y ya fuera de plazo, el 31 de mayo de 2018, realizó la comunicación del estado de insolvencia al amparo del artículo 5 bis de la LC, pero es obvio que la comunicación no se hizo con arreglo a su finalidad legal para negociar una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación (la apelante ni siquiera afirma que lo haya intentado en el marco del 'preconcurso'), como también lo es que ni siquiera se respetó el plazo que para solicitar el concurso establece el apartado 5 del artículo 5 bis.
10. En tales circunstancias, la calificación del concurso como culpable por la causa abierta o general del artículo 164. 1, en relación con la presunción del artículo 165. 1 de la Ley es ineludible y debe ser confirmada.
11. Las alegaciones que las apelantes refieren a la crisis de MOTORKAR S.A. y a los intentos de neutralizarla por parte del administrador único de la compañía durante 2018, lo mismo que las referidas al carácter desproporcionado de la condena dineraria impuesta, se entienden dirigidas a combatir el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre responsabilidad concursal ex artículo 172 bis de la LC y sobre el alcance de la condena impuesta.
12. Como resume la STS 319/2020, de 18 de junio, la condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.
13. Es indudable que el retraso en la solicitud del concurso agravó la insolvencia de MOTORKAR S.A., la hizo más profunda tanto en el sentido de reducir las posibilidades de cobro de los créditos de los acreedores que ya existían a 31 de diciembre de 2017 y que todavía subsistían en la fecha de declaración del concurso, como en el de incrementar subjetiva y objetivamente el pasivo que, una vez declarado el concurso, pasó a conformar la masa pasiva. La medida de la agravación de la insolvencia imputable a la concreta conducta del administrador en la que se funda la calificación es también la máxima de la condena a la cobertura del déficit que la sentencia puede imponer. Debemos tratar de medir, por lo tanto, la agravación de la insolvencia que está causalmente relacionada con el retraso en la solicitud del concurso.
14. El informe de calificación de la administración concursal -extraordinariamente riguroso y documentado- construye su propuesta de resolución a partir de los datos que extrae de la conformación del pasivo definido en los textos definitivos. Concluye que del total del pasivo concursal (4.875.572,16 €), el 64,13% (3.126.538,75 €) se generó a partir del 31 de diciembre de 2017, de modo que esa cifra es la medida en que la conducta que ha determinado la calificación del concurso como culpable ha agravado la insolvencia. La composición de ese pasivo generado a partir del 31 de diciembre de 2017 es la siguiente:
Créditos laborales 2018 (salariales, sin contar indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo): 214.373,56 €
Acreedores públicos 2018: 568.181,68 €
Acreedores financieros 2018: 1.582.182,37 €
Acreedores comerciales 2018: 761.801,14 €.
La sentencia acoge este planteamiento y añade, también en línea con la propuesta de resolución de la administración concursal, el importe de las sanciones firmes que las autoridades de consumo impongan a la sociedad por vender vehículos a particulares consumidores, y recibir de estos anticipos, sin contar con respaldo bastante para liberar la documentación que retienen las financiadoras, conforme a la práctica habitual del sector, lo que generó importantes retrasos en la entrega de los vehículos. El importe de las sanciones no es, de momento, conocido por hallarse en trámite los recursos interpuestos por la sociedad contra las primeras resoluciones administrativas.
15. Una primera consideración obliga a depurar del cálculo anterior las obligaciones derivadas del funcionamiento y el tráfico ordinario de la sociedad correspondientes a los meses de enero y febrero de 2018. Si hemos establecido como fecha de la insolvencia y de su conocimiento por el administrador único el 31 de diciembre de 2017, y si desde entonces disponía la deudora de un plazo de dos meses para solicitar el concurso, no es razonable considerar la agravación de la insolvencia correspondiente a esos dos meses en cuanto esté relacionada con el funcionamiento operativo y el tráfico ordinario de la compañía, porque el propio ordenamiento jurídico asume que pueda producirse sin que ello determine la calificación del concurso como culpable ni comporte exigencia de responsabilidad.
16. Al margen de lo anterior, el planteamiento que asume la sentencia, conforme al cual el nuevo e innecesario endeudamiento generado con posterioridad al momento en que la sociedad era ya insolvente y debió solicitar el concurso es la medida de la agravación de la que debe responder la persona afectada por la calificación, no puede ser asumido sin tener en cuenta que la mayor parte de esas nuevas obligaciones sustituyen a otras anteriores que se cancelan, no se agregan a las anteriores incrementando el pasivo. A tenor de las cuentas anuales de la compañía del año 2017 (doc. 109 de los aportados con el informe de la administración concursal) el pasivo no corriente ascendía al cierre del ejercicio a 531.887,20 € (de los que deudas con entidades financieras eran 211.453,80 €) y el pasivo a corto a 3.752.731,91 € (de los que 3.076.875,75 € eran deudas con entidades de crédito). Desde esta perspectiva -aceptando, lógicamente, que las cuentas anuales sean fiel reflejo de la situación patrimonial y financiera de la compañía en la fecha a que están referidas, que es presupuesto que el informe de la administración concursal no cuestiona- si el concurso hubiese sido declarado el 31 de diciembre de 2017 la masa pasiva habría ascendido a 4.284.619,11 €. El pasivo concursal de MOTORKAR S.A., referido a la fecha de la declaración del concurso (26 de noviembre de 2018), ascendió a 4.875.572,16 € según los textos definitivos, sin considerar créditos contingentes, de modo que la agravación real y cierta de la insolvencia, entendida como incremento del pasivo ligado al retraso en la solicitud del concurso, no puede ser superior a la diferencia entre esos dos valores (590.953,00 €).
17. Por supuesto que el endeudamiento no es expresión de la insolvencia, de la incapacidad de atender al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles. Pero si se pretende que la insolvencia se agravó en este caso porque el administrador único de la deudora, en vez de solicitar oportunamente el concurso, mantuvo la actividad empresarial y contrajo nuevas e innecesarias obligaciones sin respaldo operativo ni patrimonial, la agravación de la insolvencia así concebida -bajo el presupuesto implícito de que los activos patrimoniales de la compañía no sufrieron deterioro relevante ligado al retraso en la solicitud del concurso- no puede medirse con el nominal de las nuevas obligaciones contraídas, sino por la diferencia entre la masa pasiva resultante de los textos definitivos y la masa pasiva hipotética que se habría determinado si el concurso hubiese sido tempestivamente solicitado y declarado.
18. En nuestro criterio, tampoco el importe de las sanciones que eventualmente se confirmen en vía administrativa o contencioso-administrativa por infracciones en materia de consumo cometidas durante 2018 debe ser considerado para determinar el alcance de la responsabilidad concursal ex artículo 172 bis LC. Como explica la jurisprudencia, el alcance de la condena a la cobertura del déficit se determina en la medida de la contribución que la concreta conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso ha generado o agravado la insolvencia. Quiere decirse que otras conductas diferentes a las que han determinado la calificación, aun cuando sean constitutivas de ilícitos administrativos o incluso penales y aun cuando sean causa de nuevos créditos o de sanciones de las que la sociedad deba responder, no deben ser tomadas en consideración a estos efectos. A diferencia de la responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 del TR de la Ley de sociedades de capital, que abarca todas las obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC (actualmente, artículo 456 del Texto refundido aprobado por el RD-Legislativo 1/2020, de 5 de mayo) acota la condena a la cobertura del déficit que puede ser impuesta 'en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'. De modo que no toda agravación de la insolvencia generada durante el periodo posterior la expiración del plazo legal de solicitud del concurso podrá computar a estos efectos, sino solo la que causalmente esté ligada al retraso mismo ya que ninguna otra causa distinta de ese retraso ha determinado la calificación del concurso como culpable.
19. Así pues, partiendo de la cifra que hemos establecido como medida de la agravación producida desde el 31 de diciembre de 2017 hasta el 26 de noviembre de 2018 (590.953,00 €), y ante la imposibilidad de individualizar los créditos correspondientes a cada periodo, acotaremos la parte proporcional al periodo posterior al 1/3/2018 (485.297,76 €) para fijar, con estimación parcial del recurso, el límite máximo de la condena a la cobertura del déficit concursal.
20. En cuanto a los demás pronunciamientos de la sentencia (en particular, la inhabilitación), el recurso no aporta razones que debamos tomar en consideración para enmendarla.
21. Al ser el recurso parcialmente estimado no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398. 2 de la LEC).
22. Se dispondrá la devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MOTORKAR S.A. y de don Higinio contra la sentencia de calificación concursal de fecha 23 de diciembre de 2019, que revocamos en el único sentido de fijar en 485.297,76 € el límite máximo de la condena impuesta al Sr. Higinio, como persona afectada por la calificación del concurso, a la cobertura del déficit concursal.
Desestimamos en lo demás el recurso de apelación y confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.
No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.
Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.