Sentencia CIVIL Nº 41/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1359/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/011965

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0011965

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 1359/2021 - B // 1359/2021 - B Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL - Upad Civil

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1072/2020 // 1072/2020 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A

Procurador/a / Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua:ALVARO FERNANDEZ BAERT

Recurrido/a / Errekurritua: Salvadora, Ruperto, Santiago, Sebastián, Teodora, Valentina, Verónica, Valeriano, Victorino, Virgilio, María Cristina, María Virtudes, María Purificación y Simón

Procurador/a / Prokuradorea:JULIAN SANCHEZ ALAMILLO,

Abogado/a / Abokatua:RODRIGO RAFAEL VILALLONGA ELORZA,

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elilzburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de Enero de dos mil veintidós,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 41/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1359/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1072/20, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.,dirigido por el Letrado D. Alvaro Fernández Baert, y representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 259/21 dictada el 13-07-21, siendo parte apelada D. Sebastián, D. Ruperto, Dª María Cristina D. Victorino, Dª María Virtudes, Dª. María Purificación, Dª Verónica, Dª Valentina, D. Simón, Dª Salvadora, Dª Teodora, D. Santiago, D. Valeriano Y D. Virgilio, dirigidos por el Letrado D. Rafael Elorza Rodrígo y representados por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 259/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez Alamillo, en nombre y representación de D.ª Valentina y D. Ruperto, D. Victorino, D. Simón y D.ª Verónica, D.ª Salvadora, D. Virgilio y Dª María Cristina, D. Santiago y D. Valeriano, D.ª Valentina y D.ª María Purificación y D.ª Valentina, quien actúa en nombre de D. Sebastián, frente a la entidad BANCO SANTANDER SA., y en su virtud, declaro la anulabilidad del contrato de adquisición de acciones por error o vicio en el consentimiento, suscrito entre las partes litigantes, con los efectos que le son propios, y condenoa la demandada a la restitución del importe de 71.126,25 euros, consistente en el gasto total aportado por el actor, más los intereses legales devengados desde la fecha de dicha adquisición, e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 de la LEC , con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 22-10-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Sebastián y OTROS, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-10-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 17-11-21 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Falta de legitimación pasiva de Banco Santander.

Banco Santander alega falta de legitimación pasiva. Para resolver la excepción ha de tenerse en cuenta que las acciones se suscribieron el 7 de junio de 2.016, en la ampliación de capital, 56.901 títulos por importe de 71.126,25 euros (anexo nº 2 de la demanda). Las acciones se adquirieron en el mercado primario, hecho que no ha quedado desvirtuado por el banco.

La solución a esta cuestión se refleja en la STS de 27 de junio de 2.019:

' Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa)....'

'7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.'

' Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.'

' En este caso, el actor adquirió los días 26 de mayo de 2016, 18 de agosto de 2016, 27 de marzo y 24 de mayo de 2017 diversas acciones de la entidad Banco Popular (y también el día 18 de mayo de 2017 30.000 títulos a 0,6583/acción si bien las vendió el 19 de mayo de 2017 a 0,71e/acción). La compra de las mismas se realizó en el mercando secundario y no en una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, la primera el mismo día de su inscripción el 26 de mayo de 2016 y las otras después de la ampliación de 2016 cuando el folleto informativo de la venta en mercado primario estaba aun vigente, pues el RD 1310/2005 cuyo artículo 13 establece que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.1.c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , cualquier admisión de valores a negociación en un mercado secundario oficial español estará sujeta a la previa aportación, aprobación y registro en la CNMV y a la previa publicación de un folleto que se ajuste a lo dispuesto en el título II, regulando el artículo 27 el período de validez del folleto informativo diciendo que un folleto será válido durante 12 meses desde su publicación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. El folleto estaba en vigor puesto que la información económica databa del 26 de mayo de 2016 y la compra de las acciones se produjo, en el mercado secundario, desde dicha fecha hasta el 24 de mayo de 2017.'

' Por tanto, aun cuando se considerase que el Banco Popular había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de la acción entablada sobre de la compra de acciones por error vicio, si no, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.'

Aplicada la doctrina expuesta nuestro caso, procede declarar que Banco Santander, como sucesor universal de Banco Popular, tiene legitimación pasiva para responder por las acciones ejercitadas en el escrito de demanda, también por la de anulabilidad por error vicio en el consentimiento.

SEGUNDO.-Sobre la aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

El recurso se refiere a la exención de responsabilidad que contempla la Ley 11/2015 respecto de los titulares de pasivos afectados por los mecanismos de reestructuración bancaria, en sus artículos 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2.

La Sala se ha pronunciado en SAP Álava 104/2020 de 11 de febrero, 78/2021 de 28 de enero, Y 385/21 de 12 de mayo:

' No es aplicable la relación de especialidad, que a criterio de la recurrente desplazaría la aplicación de los citados artículos 38 y 124 LMV por la preeminencia de la Ley 11/2015 de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 4.1.a) establece que los accionistas o de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas, y los arts. 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2 de la misma, que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos.

La relación de autos no es la derivada de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de accionista o titular de valores representativos del capital social, donde se ubica la norma especial invocada, sino la estricta derivada de la falta de veracidad en la información financiera y el daño causado a los adquirentes de los valores. La norma invocada se refiere a los activos y pasivos transferidos, no a la responsabilidad'.

En desarrollo de esta idea, creemos oportuno señalar que la causa de pedir de la pretensión ejercitada no sitúa la responsabilidad ejercitada en la decisión de la JUR de resolver el Banco Popular, previa amortización de las acciones que conformaban, junto con otros valores, su capital social y su posterior subasta restringida. Este contexto de responsabilidad sí justificaría la aplicación de la Ley 11/2015, pero en la pretensión ejercitada ello solo se identifica como el daño causado, no como el evento determinante de responsabilidad que, por el contrario, se sitúa en la transmisión de información inexacta al mercado, bien mediante la reflejada en el folleto de la emisión del año 2016, bien mediante la información que, con periodicidad semestral y anual, suministra al mercado de valores.

La solución contraria, que es la que propugna la apelante, supondría un grave perjuicio para la protección de los inversores, que es el fin perseguido por el TRLMV. De aceptarse la tesis de la recurrente, un emisor en situación de FOLF (Failing or likely to fail, inviabilidad actual o inmediata) estaría amparado en la emisión de valores al mercado con fundamento en una información inexacta o que no reflejara la imagen fiel de la entidad, a sabiendas de que el fracaso de dicha operación no habría de derivarle en responsabilidad alguna. Ello generaría un grave perjuicio para la transparencia del mercado de valores y la protección de los inversores que confiaron en dicha información y este resultado es incompatible con el fin pretendido con la normativa del TRLMV y sus antecedentes legislativos comunitarios.

La Ley 11/2015, por el contrario, se centra en el proceso de reestructuración que tiene su origen en las previsiones de actuación temprana del artículo 13 del Reglamento UE 806/2014, de 15 de julio, mediante la comunicación a la JUR por parte del BCE o los Bancos Centrales de los Estados Miembros de la necesidad de adoptar medidas respecto de una entidad o de las medidas que aquellos ya hayan adoptado. Dado que su objeto es el que acabamos de describir y no los deberes de información que el emisor de unos valores debe cumplir y proporcionar al mercado, siendo estos deberes los que fundamentan el ejercicio de la acción de responsabilidad por parte de la demandante.

Aplicada la misma doctrina a nuestro caso, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Incompatibilidad de las acciones de anulabilidad previstas en el art. 1.301 CC y acciones de daños y perjuicios de la LMV consecuencia de la resolución de Banco Popular. Información financiera de la ampliación de 2.016. Error en la valoración de la doctrina jurisprudencial y de la prueba practicada.

La preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.

En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información en su doble vertiente, de nulidad contractual ( Art. 1301 y 1303 CC ) y de resarcimiento de daños y perjuicios ( Arts. 37 y 38 , y Arts. 118 , 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8 , 37.2 b ) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición, como reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.

Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15.

El 22 de junio de 2.016 Banco Popular Español realizó una ampliación de capital dirigida a sus accionistas (ES06137909C2). Se emitieron acciones nuevas con un nominal de 0,50 euros de nominal y con derecho de suscripción preferente. El precio por acción, era de 1,25 euros y comprendía una prima de emisión de 0,75 euros. No se cobraron gastos.

En junio del 2016, el artículo 79 bis de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, modificado por la Disposición Final 3ª de la Ley 9 /2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y al que había dado nueva redacción el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (en vigor desde el 11 de noviembre del 2015), como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, incluso, la Circular 3/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional de Valores desarrollando las obligaciones de información a los clientes a los que se prestaran servicios de inversión y regulando la práctica de los test de conveniencia e idoneidad, establecían una serie de obligaciones.

Las recoge desde un punto de vista general el artículo 209 de la Ley, con la redacción vigente en el momento de la firma: Mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y facilitarles una información imparcial, clara y no engañosa.

El artículo 210 de la Ley exigía que a los clientes se les facilitara una apropiada advertencia respecto de los riesgos del producto. La exigencia tiene una íntima relación con el hecho de que no se trata de una cliente profesional, que confía en los empleados del banco, y que realiza muy pocas operaciones financieras (basta examinar, como hemos visto más arriba, la operativa de su cuenta de valores), dejándose guiar más que por las ofertas de productos que recibía por una cierta tendencia mecánica de gestión basada exclusivamente en la confianza, en el producto y en los empleados del banco.

Ese tipo de clientes necesitan un plus de explicación sobre los riesgos de su inversión si, como ocurre en este caso, se les ofrece ser parte, como accionistas, de una ampliación de capital en un número de acciones en cuyo precio se incluye, además del nominal, una prima de suscripción. Dato que resulta esencial a la hora de abordar la acción ejercitada, que, como hemos visto, se refiere a un defecto de consentimiento por error a la hora de tomar la decisión de compra y no va dirigida a determinar en qué términos se produjo la gestión previa y posterior a la ampliación por parte de Banco Popular Español, ni si la decisión de venta a Banco de Santander por un precio simbólico fue, o no, adecuada, inducida o provocada por el mercado, por los operadores financieros, o por otras personas o instituciones.

A tal efecto es un hecho expresado en numerosas sentencias que en dicho momento y con ocasión de tal ampliación de capital la entidad emisora no reflejó en sus cuentas, ni en el folleto informativo la imagen fiel de su verdadera situación financiera y patrimonial, a consecuencia de la cual escasamente un año después se produjo la amortización de las acciones, cuyo valor quedó reducido a cero ( SAP Álava 1037/18 y 45/18).

En la sentencia de 22 de octubre de 2.020 con cita en otras, indicamos:

' El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria'. Y, 'que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo quegeneralmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.'

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora) [....]'.

De otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores:

'1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

[....]

4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.

5. Asimismo, en el resumen al que se refiere el apartado 3 se advertirá que:

1.º Debe leerse como introducción al folleto.

2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto.

3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.'

En el supuesto de autos, como se ha dicho, la orden de valores del demandante para la compra de las acciones es de 6 de junio de 2016 y escasamente un año después de la adquisición, se produjo la amortización de las acciones adquiridas, quedando éstas sin valor alguno.

En la sentencia citada de 22 de octubre de 2.020 hacíamos una relación de los hitos más importantes en relación a esta cuestión que, por conocidos pueden calificarse como 'notorios', y que a continuación reproducimos parcialmente.

El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía que las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

La auditoría de las cuentas por parte de PWC no garantizaba el saneamiento de las cuentas, con posterioridad se vio que fue un encargo del banco para tratar de maquillar los resultados. A modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2.019 confirmada por el TS, que resuelve el recurso de casación interpuesto por PWC indica '... en relación con las auditorías realizadas sobre las cuentas anuales individuales y consolidadas, los incumplimientos de los auditores consistentes en no haber obtenido evidencia adecuada y suficiente en relación con la operación que ha supuesto: 1) el ajuste a valor razonable del valor inicial de elementos del activo o pasivo al que se encontraba registrado en el Banco Pastor contra el Patrimonio neto de este por importes de 3.343,556 miles de euros en ambas cuentas. 2) el reconocimiento de activos intangibles por importe de 243.578 miles de euros en dichas cuentas, que no constaban registrados en el Banco Pastor y que afloran como consecuencia de la operación de fusión, por cumplir el criterio contractual-legal y el criterio de separabilidad; y 3) derivado de lo anterior, la valoración del fondo de comercio, por importe de 1.743.332 miles de euros en las citadas cuentas, que no constaban registrados en el Banco Pastor'.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'.

Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.

El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que:

'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones & € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2.017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que 'el 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (JUR), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.'

Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros, mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

De lo expuesto, resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.

El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que afloró en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.

La parte demandada no ha probado que la información económica que se hizo constar en el folleto informativo reflejaba la situación real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar, como hemos expresado, que también se decía que serían absorbidos con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.

Hechos todos ellos trasladables al supuesto de autos, en cuanto fundan la base del irregular comportamiento de la entidad y la inducción del error en los compradores minoristas, sin perjuicio de la responsabilidad directa expresada, exigible frente a la irregularidad en las cuentas y folleto.

Como dice la sentencia estas circunstancias fueron las causantes de que el cliente adquiriese las acciones por error, esencial y excusable, pensó que la situación del banco era la óptima, que las perspectivas de futuro eran buenas, y que las acciones podrían revalorizarse.

El recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Costas.

Banco Santander abonará las costas derivadas de su recurso de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC.

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Banco Santander SA representado por la procuradora Iratxe Damborenea contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1072/2020, CONFIRMANDOla misma; y con expresa imposición de las costas de éste recurso al apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-1359-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.