Sentencia Civil Nº 410/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 669/2015 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 669/2015-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1439/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 410/2016

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 21 de septiembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1439/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de Dª. Genoveva y D. Juan Pablo , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de abril de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Pablo y Genoveva contra la entidad CATALUNYA BANC SA y declaro el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto del presente procedimiento y condeno a la demandada a indemnizar a los actores en el importe de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS DIECISIETE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (23.217,55 E) más los intereses legales de dicha cantidad de la fecha de interpelacón judicial.

Procede la imposición de las costas precesales causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2016

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de CATALUNYA BANC,S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 16 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1439/2013.

La sentencia apelada estimó la demanda presentada contra la ahora recurrente a instancia de Dª Genoveva y de D. Juan Pablo , mediante la que se ejercitaba acción en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios, cifrados, tras el canje de las obligaciones por acciones impuesta administrativamente por el FROB y la posterior venta de estas acciones por la parte actora al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), a la suma de 23.317,55-euros.

Se fundamentaba esta acción resarcitoria en el incumplimiento contractual que los actores imputan a la demandada, CATALUNYA BANC.S.A. por la falta de prestación de información adecuada y suficiente, con infracción de los deberes de lealtad y diligencia, con motivo de la suscripción por los demandantes, concretamente mediante cuatro órdenes de compra de fechas en fechas 17 de mayo, 1 y 22 de junio de 2011, de 208 títulos de deuda subordinada por un valor nominal total de 104.000.-euros.

Así, tras apreciar la concurrencia de dicho incumplimiento, la sentencia ahora recurrida condena a la entidad bancaria abonar al actor la suma finalmente reclamada de 23.317,55- € más los intereses legales de dicha desde la fecha de la interpelación judicial, así como al pago de las costas causadas en la instancia, todo ello en la forma en que consta en el fallo de la citada sentencia antes transcrito.

Frente a dicha resolución se alza CATALUNYA BANC alegando que las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores siendo preciso distinguir las obligaciones que nacen de los mismos (pago del cupón) de las que se derivan del contrato de compraventa o adquisición de tales títulos y, sobre esta base, sostiene: (i) la ausencia de un contrato de asesoramiento financiero defendiendo que lo que existe es un mandato discrecional de inversión; (ii) que la entidad bancaria ha cumplido con todos los deberes que le eran legalmente exigibles habiendo proporcionado toda la información necesaria para conocer las características del producto atendido el perfil de los clientes; (iii) la inexistencia del nexo de causalidad necesario para predicar un incumplimiento de CATALUNYA BANC, pues las circunstancias que han determinado los perjuicios reclamados por los actores no son imputables a la entidad demandada sino que se derivan de la situación de crisis económica que ha afectado al sistema financiero mundial.

Por todo ello, la representación de CATALUNYA BANC solicita que, con estimación del recurso, se desestime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones con imposición a la actora de las costas causadas en la instancia.

Subsidiariamente, solicita, de un lado, que en todo caso, para la cuantificación del perjuicio que eventualmente se aprecie, se detraigan los rendimientos obtenidos por los actores y, de otro lado, se deje sin efecto la condena en costas que se le impone por estimar que, cuando menos, concurren dudas de derecho

Los demandantes, ahora apelados, se oponen al recurso interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Partiendo de los anteriores antecedentes, y tras la revisión en esta alzada de la prueba practicada, debemos considerar acreditados ciertos hechos que conviene recordar; son los siguientes:

1º- Los actores, D. Juan Pablo y Dª. Genoveva , suscribieron cuatro órdenes de compra de fechas en fechas 17 de mayo, 1 y 22 de junio de 2011, de 208 títulos de deuda subordinada por un valor nominal total de 104.000.-euros.

2º.- Los dos demandantes ostentan la condición de consumidores y a los efectos de la normativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV), tenían la consideración de clientes minoristas.

Ninguno de ellos tenía especiales conocimientos financieros ni experiencia en la contratación de productos financieros complejos.

3º.- Fueron los empleados de la entidad bancaria demandada quienes recomendaron la suscripción de deuda presentándolo como un producto de poco riesgo y de alta rentabilidad. En este sentido se pronunciaron los testigos , D. Eduardo y Dª Teodora , ambos trabajadores de CX que trabajaban en la sucursal de CX (Martorelles) en donde se llevó a cabo la contratación y con la que operaban los actores. Estos testigos admitieron que los actores eran clientes antiguos de perfil conservador (min. 4:31), que operaban con cuentas corrientes y depósitos a plazo fijo (mins. 2:55 y 14:43), llegando a precisar la Sra. Teodora que el capital invertido procedía de una indemnización laboral y que los actores eran clientes que 'no querían riesgos' y que 'priorizaban la disponibilidad' (16:30).

4º.-Los actores recibieron como documentación el contrato de custodia y administración de valores (doc. nº 1 bis de la contestación) y las cuatro órdenes de compra correspondientes a la suscripción de deuda (Docs. nº 1 de la demanda y núms. 1, 5,6 y 7de la contestación).

El testigo, Sr. Eduardo , pese a afirmar en un principio que entregó a los actores el folleto informativo de la correspondiente emisión de deuda ( 8ª emisión), manifestó que no recordaba en qué momento se entregó, para acabar reconociendo que no recordaba lo sucedido en el caso concreto.

El mismo testigo reconoció que solía presentar la deuda subordinada como un producto seguro de una rentabilidad mejor que un plazo fijo, y, lo que es más importante, manifestó que no informó de que en caso de que la entidad dejara de obtener beneficios se dejarían de cobrar réditos, y aunque señala que mencionó el riesgo de pérdida total de la inversión, lo presentó como un riesgo al considerarlo imposible en el momento de la contratación por no contemplar una eventual insolvencia de CX (min. 5:12 y ss.).

5º.- En el año 2013 se produjo la intervención del FROB que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada, que ya supuso un quita respecto de la inversión inicial; posteriormente los actores aceptaron la oferta pública de adquisición realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y, sin renunciar a reclamar la diferencia, el día 8 de julio de 2013, vendieron sus acciones por la suma de 80.682,45-euros.

TERCERO.-Partiendo de los hechos que se exponen en la sentencia apelada, a los que nos remitimos y ratificamos para evitar repeticiones innecesarias, debemos

avanzar que compartimos con la juez de primer grado la apreciación de que la entidad bancaria demandada, aquí apelante, incurrió en un claro incumplimiento de las obligaciones informativas que le incumbían en el proceso de contratación por los actores de los títulos de deuda subordinada a los que hemos hecho referencia.

En cuanto a las razones que sustentan esta apreciación, debemos remitirnos a los razonamientos expuestos por la juez a quo, cuyas argumentaciones suscribimos, y solo haremos ciertas precisiones en orden a contestar a las alegaciones de la recurrente.

Examinaremos, en primer término, cual era el marco contractual en que el que se desarrollaba la actividad de la actora y si, desde esta perspectiva, queda acreditado el incumplimiento contractual que se imputa a la demandada y que constituye el fundamento de la indemnización que se impetra, es decir, si CATALUNYA BANC incumplió o no sus deberes legales de información a los demandantes en la contratación de la deuda subordinada.

En este orden de cosas es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 , debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En segundo lugar se deben señalar las notas características de la deuda subordinada y de la normativa que le es aplicable.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio y se refiere a ellas el articulo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

Comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Obedecen al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. Son productos de renta fija a largo plazo que conllevan un alto riesgo pues, del mismo modo que sucede con las participaciones preferentes, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si la entidad financiera no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas, el inversor no obtiene el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

De esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer reiteradamente en supuestos similares, dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso.

La primer de ellas es que permite calificar la adquisición de participaciones preferentes como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

Por otra parte, coincidimos también con la juzgadora de instancia en que la información tampoco puede derivarse de la documentación contractual aportada indudablemente entregada (básicamente, el contrato de custodia y administración de y las cuatro órdenes de compra), pues no consta mención alguna a las características del producto.

En suma, no consta que se advirtiera el hecho de que se trataba de un producto a perpetuidad y de las consiguientes eventuales dificultades de liquidez que dicho producto entrañaba, ni de los verdaderos riesgos de pérdida de total de la inversión datos que era necesario suministrar para que los adquirentes tomaran una conciencia cabal del producto que se les ofrecía, y no consta que se haya hecho así.

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes.

Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que los demandantes imputan a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe, constituyendo tal incumplimiento un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.

CUARTO.-En otro orden de cosas, la apelante, reiterando un argumento ya esgrimido en supuestos análogos al presente, cuestiona la existencia de relación causal entre el incumplimiento que se le imputa y el perjuicio económico reclamado por la actora.

Sobre esta cuestión nos remitimos y suscribimos los completos razonamientos recogidos en la SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 , que son los siguientes:

'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 - que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

En todo caso, por dar respuesta a las alegaciones de la recurrente, debemos indicar, reiterando lo expuesto en resoluciones precedentes, que no cabe derivar un efecto convalidante o confirmatorio ni del canje impuesto por el FROB ni de la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje, circunstancias que tampoco entrañan la pretendida ruptura del nexo causal. Dichos comportamientos, el primero de ellos impuesto administrativamente sin que sea exigible de los actores que recurriese dicho acto, lo que ponen de manifiesto es la voluntad de minimizar, en la medida de lo posible, los efectos económicamente negativos del negocio concertado sin la información suficiente.

QUINTO.-Por lo que se refiere al daño derivado de dicho incumplimiento, queda también suficientemente acreditado, pues la indemnización reclamada se corresponde con la diferencia entre el capital entregado para la inversión y la suma percibida por la venta de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio.

Es cierto que los actores han percibido ciertos rendimientos por su inversión, como ellos mismos reconocen, pero, en el supuesto de autos, no cabe detraer los mismos de la suma reclamada. Ello porque, como hemos señalado también en ocasiones precedentes, consideramos que los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la expectativa de rentabilidad que legítimamente esperaban obtener.

Con lo cual, en defecto de cualquier otro parámetro para medir esa expectativa razonable, que en todo caso correspondería a la entidad bancaria haber propuesto, justificado su adecuación y acreditado en el momento procesal adecuado, y no tratándose de una acción de nulidad, consideramos que no cabe detraer las sumas percibidas en tal concepto.

SEXTO.-Por último debemos examinar la alegación contenida en el recurso de apelación de CATALUNYA BANC con respecto a la condena en costas de la primera instancia que le impone la resolución recurrida.

A nuestro juicio dicha alegación debe ser rechazada pues: (i) dudas de hecho no se dan; antes bien, la mayoría de los hechos sobre los que pivota el debate (emisión y adquisición de emisiones de deuda, perfil de los demandantes, canje y venta posterior..) resultan acreditados por indiscutidos.

Y (ii) tampoco concurren dudas de derecho en cuanto, sobre la base de los hechos probados y proyectada sobre el supuesto de autos la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, lo cierto es que, como hemos expuesto, concurren argumentos claros para el éxito de la acción resarcitoria ejercitada, máxime teniendo en cuenta que la recurrente no viene sino a reiterar argumentos que ya ha esgrimido en supuestos similares y que le han sido rechazados por este tribunal en múltiples ocasiones.

SÉPTIMO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUYA BANC,S.A. se deben imponer a dicha entidad bancaria las costas de esta alzada derivadas de su recurso ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada el día 16 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 1439/2013 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución. Todo ello con expresa imposición a la recurrente, CATALUNYA BANC,S.A., de las costas procesales causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a

, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.