Sentencia CIVIL Nº 410/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 383/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00410/2016

Nº ROLLO: 383/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

AM

N.I.G.15036 42 1 2014 0003709

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000571 /2014

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 FERROL

Procurador: JOSE LUIS SEOANE TOJO

Abogado: JAVIER SEOANE TOJO

Recurrido: Jose Ramón , Claudia

Procurador: MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO, MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO

Abogado: , FRANCISCO JAVIER SANCHEZ MUÑOZ

S E N T E N C I A

Nº 410/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta civil-Mercantil

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José Luis Seoane Spiegelberg, Pte.

D. Antonio Miguel Fernández Montells y Fernández

D. Pablo González Carreró Fojón

En A Coruña a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 00571/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 00383/2016, en los que aparece como parte apelante, la entidad 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 FERROL', representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-LUIS SEOANE TOJO, asistido por el Abogado D. JAVIER SEOANE TOJO, y como parte apelada, D. Jose Ramón y Dª. Claudia , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-SUSANA DÍAZ GALLEGO, asistido por el Abogado D. FRANCISCO-JAVIER SÁNCHEZ MUÑOZ; versando los autos sobre realización indebidas e ilegales de obras.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, se dictó sentencia con fecha 02/05/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que deboestimar, y estimo parcialmente la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM000 DE FERROL (A CORUÑA) representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Seoane tojo, contra DOÑA Claudia y DON Jose Ramón representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Gallego, y en consecuencia, debo declarar y declaro caducado el derecho de reserva recogido en las normas estatutarias 3ª y 4ª letra b) otorgado a favor de la parte demandada en su condición de promotor propietario del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 del municipio de Ferrol, las cuales se contienen en el título constitutivo de división horizontal, otorgado en escritura pública de fecha 12 de noviembre de 1998 ante el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de A Coruña, con residencia en Ferrol, Don Juan Manuel Míguez Sanesteban, que consta con el número de protocolo corriente 3.065. En consecuencia, debo declarar y declaro que el espacio bajo cubierta se configura como un elemento común, no esencial o por destino, del edificio, quedando sujeto al régimen general de los elementos comunes previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, así como a la necesidad de acuerdo de la Junta de propietarios para realizar modificaciones en elementos comunes.'.

SEGUNDO.-Dicha resolución ha sido recurrido por la parte demandante, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 FERROL', y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado Ponente, el Ilmo. D. Pablo González Carreró Fojón.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la demanda y del recurso

1. La comunidad de propietarios del edificio Nº. NUM000 de la CALLE000 de Ferrol demandó a los cónyuges don Jose Ramón y doña Claudia , que fueron los promotores del edificio cuya construcción finalizó en el año 1998, con el objeto de vencer la pretensión de los demandados de destinar a vivienda el espacio bajo cubierta del edificio, en contra de lo que el título constitutivo de la propiedad horizontal establece ('desván para trasteros'). En la demanda se pretende: i) la condena de los demandados a demoler las obras de adaptación de dicha planta y espacio a vivienda; ii) la declaración de ser 'indebidas e ilegales' las obras que son objeto de dos concretos expedientes urbanísticos del Ayuntamiento de Ferrol, Área de Urbanismo, con la condena a su demolición y a la adaptación del edificio a la legalidad urbanística; iii) la declaración de caducidad de la reserva que los promotores incluyeron a su favor en los estatutos de la comunidad en relación con la posibilidad de asignar libremente los espacios del bajo cubierta a los pisos que tuvieran por conveniente y de la de convertir dicha planta en vivienda independiente y, 'alternativa y/o subsidiariamente', la declaración de nulidad de dichas disposiciones estatutarias; y iv) la declaración de estar la planta bajo cubierta destinada a trasteros cuyo uso exclusivo corresponde a las tres viviendas con que cuenta el edificio, o ser anexos de las mismas, con adjudicación en una u otra forma mediante sorteo a los propietarios de las viviendas o mediante acuerdo de la comunidad de propietarios.

2. El Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de Ferrol, al que correspondió el conocimiento del asunto en primera instancia, excluyó del litigio la segunda de las peticiones antes resumidas (letra b de la súplica de la demanda), así como las menciones de la primera y cuarta petición que aluden a la ejecución de las obras de demolición y de readaptación del bajo cubierta conforme a los 'oportunos proyectos técnicos y licencias administrativas' y a la legalización del aumento de volumen que presenta. Consideró el Juzgado, en los términos de su auto de fecha 2 de septiembre de 2015 confirmado en reposición por el de fecha 28 de septiembre de 2015, que dicha petición y menciones pertenecen al conocimiento de los tribunales del orden contencioso-administrativo y que los órganos de la jurisdicción civil carecen, con respecto a ellas, de jurisdicción.

3. Depurado así el litigio, la sentencia del Juzgado de 2 de mayo de 2016 estimó en parte la demanda y declaró caducado el derecho de reserva recogido en las normas estatutarias 3ª y 4 ª letra b) establecido a favor de los demandados como promotores del edificio. En consecuencia, declaró la sentencia que 'el espacio bajo cubierta se configura como un elemento común, no esencial o por destino, del edificio, quedando sujeto al régimen general de los elementos comunes previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, así como a la necesidad de acuerdo de la junta de propietarios para realizar modificaciones en elementos comunes'. Al ser parcial la estimación de la demanda, no hizo especial imposición de las costas del litigio.

4. La sentencia ha sido apelada únicamente por la comunidad de propietarios demandante. El recurso ataca en primer lugar la desestimación de la pretensión primera (letra a) de la súplica de la demanda, relativa a la demolición de las obras realizadas en el exterior y en el espacio bajo cubierta. Sostiene a continuación en esta instancia su discrepancia con lo decidido por el Juzgado con respecto a la falta de jurisdicción e insiste, por lo tanto, en la estimación de la segunda de sus peticiones (letra b). Con relación a la tercera de sus peticiones (letra c) mantiene que debe declararse la nulidad de las reservas estatutarias establecidas a favor de los promotores, sin perjuicio de su caducidad. Combate también, por último, la desestimación de su pretensión relativa a la asignación de trasteros del espacio bajo cubierta a las viviendas (petición letra d) y el pronunciamiento sobre costas, pretendiendo que sean impuestas a los demandados.

5. Para la mejor claridad expositiva de esta sentencia examinaremos en primer lugar la cuestión relativa a la falta de jurisdicción; a continuación la viabilidad de la pretensión de nulidad de las reservas estatutarias y, sólo después el resto de las cuestiones que el recurso plantea con relación a los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Falta de jurisdicción

1. Dispone el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley. Bajo la premisa de que la jurisdicción es improrrogable y su falta ha de ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, el precepto asigna a los tribunales del orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo.

2. Coincidimos con la decisión judicial que declaró su falta de jurisdicción para el conocimiento de la pretensión segunda de la demanda. Postula la parte actora la declaración de ser las obras realizadas por los demandados a que se refieren los expedientes administrativos NUM001 y NUM002 del Ayuntamiento de Ferrol (área de Urbanismo), indebidas e ilegales. Como su análisis desde la perspectiva de la Ley de Propiedad Horizontal ya viene impuesto por la petición primera, la que ahora analizamos presupone un contraste de lo ejecutado con la legalidad urbanística, que precisamente es el objeto de las resoluciones administrativas recaídas en los expedientes municipales de referencia. Consta, además, que los demandados interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada el día 7 de noviembre de 2013 por el Concejal delegado de urbanismo del Concello de Ferrol (expediente de reposición de la legalidad urbanística NUM002 ) que impuso una multa coercitiva al Sr. Jose Ramón por no cumplir lo ordenado en el Decreto de 24 de septiembre de 1998 ( NUM001 ); el recurso fue desestimado por la sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº. 1 de Ferrol , de cuya firmeza no tenemos constancia.

3. Es en cambio excesivo, en nuestro parecer, abarcar con la apreciación de la falta de jurisdicción las simples menciones al cumplimiento de la legalidad urbanística en las obras de demolición y reposición a cuya realización, según la comunidad actora, deben ser condenados los demandados. Se trata de una exigencia obvia, superflua si se quiere, puesto que si han de ejecutarse obras de esta naturaleza en virtud de una condena judicial sin duda alguna el obligado deberá acometerlas con observancia de la legalidad urbanística, con base en proyectos técnicos y con las licencias necesarias.

TERCERO.-Sobre la nulidad de las reservas estatutarias

1. La petición tercera (letra c) de la demanda es, en realidad, la primera en el orden lógico para la decisión del litigio puesto que es la que cuestiona el título habilitante de los demandados para la realización de las obras cuya demolición o retirada igualmente se solicita, de modo que el bajo cubierta del edificio pueda destinarse a 'desván para trasteros', según viene establecido en el título constitutivo.

2. La comunidad demandante articuló sus peticiones en este apartado situando en primer lugar, como principal, la de caducidad de las reservas que las normas 3ª y 4ª-b de los estatutos incluyeron a favor de los promotores. A reglón seguido añade la demanda que 'alternativa y/o subsidiariamente se solicita que se declare la nulidad' de las referidas reservas estatutarias. Es, desde luego, discutible que un correcto enfoque de la cuestión discutida pueda comenzar por la caducidad de un derecho sometido a plazo de ejercicio, presuponiendo con ello su eficacia aunque claudicante, y proponer como petición 'alternativa y/o subsidiaria' la declaración de nulidad de pleno derecho de la norma estatutaria que da vida, o mera apariencia, a ese mismo derecho. Pero lo cierto es que así se ha pedido y así quedó la demanda ratificada en el acto de la audiencia previa. No es cierto, por el contrario, lo que en el recurso se afirma sobre que la caducidad se articuló como petición subsidiaria.

3. La sentencia estimó la caducidad de las dos reservas estatutarias, y con ello su ineficacia e inoponibilidad frente a la comunidad de propietarios. Así pues, ni los promotores pueden adjudicar huecos en el bajo cubierta para trasteros a los pisos que tengan por conveniente, ni pueden tampoco destinar a vivienda dicho espacio con modificación del título constitutivo. Puesto que la sentencia estima, en este punto, la petición declarativa que en la demanda se articuló como principal, y puesto que la sentencia ha sido únicamente apelada por la comunidad de propietarios demandante, no sólo no tiene ya sentido examinar las mismas reservas estatutarias desde la perspectiva de una petición alternativa o subsidiaria sino que, en realidad, la sentencia no genera para la parte actora -siempre con relación a este concreto extremo- gravamen alguno que la legitime para recurrir. Como recuerda la STS de 26 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2306/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2306), la existencia de gravamen se constituye en un requisito de admisibilidad del recurso y así se deriva del artículo 448. 1 de la Ley de enjuiciamiento civil ('Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'); si no hay gravamen, y no lo hay cuando la sentencia acoge la petición declarativa que la propia parte actora sostuvo como principal en su demanda, el recurso es inadmisible y debe ser ahora desestimado.

CUARTO.- Las obras de reposición del espacio bajo cubierta

1. Los estatutos de la comunidad de propietarios fueron redactados por los promotores del edificio, don Jose Ramón y doña Claudia , e incorporados a la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal de 12 de noviembre de 1998 que los promotores otorgaron y autorizó el Notario de Ferrol don Juan Manuel Míguez Sanesteban, nº. 3075 de su protocolo. El edificio consta de semisótano, bajo, tres pisos para tres viviendas y desván para trasteros según consta en el título constitutivo de la propiedad horizontal, que asignó una cuota de participación de veinte centésimas al semisótano, al bajo y a cada una de las tres viviendas, y ninguna, por lo tanto, al desván o bajo cubierta.

2. En los estatutos (norma 4 letra b) se reservó la promotora con carácter exclusivo y aun en el caso de venta de los pisos o locales el derecho de convertir la planta de trasteros en una vivienda, si así lo autorizasen las normas urbanísticas, para lo cual podrá, por sí solo y aunque estuviese vendido todo o parte del edificio, proceder al otorgamiento de la escritura de obra nueva y propiedad horizontal con arreglo a las siguientes normas:

i. Las nuevas cuotas serán de dieciséis con sesenta y seis centésimas cada una de las cuatro viviendas (las tres actuales y la futura); la misma cuota la finca número uno (semisótano) y dieciséis con setenta centésimas la planta baja.

ii. Y el plazo máximo para hacer uso del citado derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del reglamento Hipotecario , será el de diez años.

3. La citada reserva ha sido declarada caducada por la sentencia ahora apelada -bien que la caducidad ya había sido anotada en el Registro de la Propiedad- de modo que ningún efecto surte que sea oponible a la comunidad de propietarios. El espacio bajo cubierta es, por lo tanto, un elemento común del edificio que el título constitutivo destina a trasteros, sin concreta asignación de su uso, por cierto, a las viviendas con exclusión de las otras dos unidades que conforman la propiedad horizontal.

4. Es por lo tanto claro que todas las obras y actuaciones que los demandados llevaron a cabo en el espacio bajo cubierta con posterioridad al otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal afectaron a un elemento común y se llevaron a cabo sin autorización de la comunidad de propietarios, con vistas a un ejercicio futuro del derecho de reserva que no llegó a materializarse dentro de plazo, principalmente porque las normas urbanísticas no autorizaban el destino de ese espacio a vivienda, como así le constaba ya a los promotores en el año 1998. Como correlato de la tajante prohibición del artículo 7 1, párrafo segundo, de la Ley de propiedad horizontal , la comunidad de propietarios dispone de acción para obligar al copropietario infractor a reponer los elementos comunes al estado anterior al de la alteración ilícitamente hecha en los mismos.

5. Sobre el alcance de las obras de reposición debe precisarse que las que los promotores llevaron a cabo con anterioridad al otorgamiento de la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, cuando eran los propietarios exclusivos del edificio, no están ciertamente concernidas por la norma prohibitiva del artículo 7 de la LPH , sin perjuicio, lógicamente, de la obligación de reposición y legalización que les ha impuesto la autoridad administrativa y que procede del expediente de reposición de legalidad NUM001 , todavía pendiente de cumplimiento. Pero, en realidad, las que se detallan en la petición letra a) de la súplica de la demanda - cerramiento de la terraza y ventanas abiertas en la fachada, reposición del tejado que cubría la actual terraza, así como las del interior del inmueble al dotarlo de servicios propios de una vivienda- fueron realizadas en 2009/2010 según resulta de las denuncias de los vecinos, del informe de la Policía Local y del informe del arquitecto municipal. Sólo quedan por lo tanto fuera del alcance de la acción que asiste a la comunidad de propietarios la obras de tabiquería interior, la alteración del volumen del bajo cubierta y las de ampliación de la cornisa de remate de la galería, puesto que se realizaron en el año 1998 cuando los promotores eran los propietarios exclusivos el edificio y antes del otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal, sin perjuicio, como es lógico, del derecho de la comunidad de propietarios a eliminar la tabiquería interior actualmente existente para dar al espacio bajo cubierta el destino fijado en el título y el aprovechamiento que sus acuerdos o los estatutos establezcan, o a suplir la pasividad de los promotores respecto de las obligaciones que les imponga la autoridad administrativa, a reserva de repetir contra ellos.

QUINTO.-Sobre la asignación el espacio bajo cubierta a las tres viviendas del edificio.

1. La tesis de la apelante sobre la asignación del espacio bajo cubierta para trasteros de uso exclusivo de las tres viviendas del edificio no puede sostenerse en las normas estatutarias que la sentencia declara ineficaces. Excluidas éstas, el título constitutivo sólo permite afirmar, como mantiene la sentencia apelada, que dicho espacio es un desván para trasteros, es decir, un elemento común por destino cuyo uso por los copropietarios deberá ser decidido por la comunidad de propietarios.

2. No es posible, por ello, acoger la petición letra d) de la demanda que postula la declaración de ser la planta bajo cubierta de uso exclusivo de las tres viviendas existentes en el edificio, o anexos de éstas, porque, en realidad, el título constitutivo de la propiedad horizontal no determina esa asignación exclusiva que privaría a los propietarios del bajo y del semisótano del derecho a usar o aprovechar un elemento común del edificio según su destino.

SEXTO.-Costas

Debemos confirmar el criterio de la sentencia apelada en cuanto a la no imposición de costas, correlativo a una estimación parcial de la demanda ( artículo 394 de la LEC ). No pueden tomarse en consideración como ilustración de la mala fe de los demandados los litigios que la comunidad y los promotores mantuvieron con relación a su pretensión de utilizar el semisótano para estacionar vehículos y para la retirada de obras no autorizadas realizadas en dicha planta semisótano, a cada uno de los cuales corresponderá una decisión sobre el pago de las costas judiciales, ni, por supuesto, su legítimo derecho a discrepar frente a las actuaciones de la Administración Pública en los expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

Tampoco procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la LEC .

Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio Nº. NUM000 de la C/ CALLE000 de Ferrol contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Ferrol , que revocamos en el único sentido de añadir a los pronunciamientos de su parte dispositiva la condena de los demandados, los cónyuges don Jose Ramón y doña Claudia , a reponer la planta bajo cubierta, elemento común del edificio, al estado anterior a las obras por ellos ejecutadas entre los años 2009 y 2010 que afectaron, en cuanto al exterior, al cerramiento de la terraza, aperturas de ventanas y retirada de la cubrición de la actual terraza, y en cuanto al interior, a la dotación de servicios de fontanería, electricidad y calefacción; las obras de reposición, retirada y, en su caso, demolición, habrán de ser ejecutadas por los demandados a su costa, con los correspondientes proyectos técnicos y licencias administrativas.

Confirmamos en lo demás la sentencia apelada, con desestimación de las pretensiones no acogidas.

No hacemos especial imposición de las costas del litigio en ninguna de las dos instancias.

Se devolverá a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.