Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 320/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 320-M202/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 362/16
JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-3 CON SEDE EN ELX
SENTENCIA NÚM. 410/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 362/16, sobre responsabilidad de administradores sociales, seguidos en el Juzgado de lo
Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
de apelación entablado por la parte demandada, Don Miguel Ángel , representada por la Procuradora Doña
Francisca Orts Mogica, con la dirección del Letrado Don Francisco Javier Campos Cayero y; de otro lado,
por la parte actora, Doña Carlota , representada por la Procuradora Doña Margarita García Vicente, con la
dirección del Letrado Don Pedro Manuel Molina López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 362/16 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx se dictó Sentencia de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que con estimación de la demanda presentada por Carlota que comparece representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Margarita García Vicente, interpuesta contra el demandado don Miguel Ángel , debo condenar y condeno al demandado al pago a la actora de la cantidad de ciento veinticuatro mil quinientos treinta y nueve euros cincuenta y nueva céntimos -124.539,59€- más intereses legales conforme al Fundamento de Derecho Quinto, y con condena en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 320-M202/18.

Se señaló la deliberación, votación y fallo para el día doce de septiembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena frente a Don Miguel Ángel , en su condición de Administrador de la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JAYFAS, S.L. (en lo sucesivo, JAYFAS), al no haber ejecutado la referida mercantil parte de las obras objeto del contrato celebrado en fecha 27 de abril de 2007 y posterior anexo de 27 de septiembre de 2007 lo que obligó a la ahora actora a promover un procedimiento judicial frente a la referida mercantil (autos de Juicio Ordinario número 6/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche) que concluyó con la condena a ejecutar la obra omitida que en fase de ejecución se cuantificó en 124.539,59.- €, cantidad que no fue abonada al haber cesado la mercantil deudora en su actividad sin haber utilizado los cauces legales para su disolución y liquidación, lo que causó un daño a la actora.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se ha alzado el demandado quien alega que en el presente caso no concurren los presupuestos para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad por daños a terceros prevista en el artículo 241, en relación con el artículo 236, ambos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TR LSC).



SEGUNDO.- El presente litigio presenta las siguientes cuestiones controvertidas: i) momento en que la actora, la Sra. Carlota , adquiere la condición de acreedora; ii) la oponibilidad del cese del demandado de su cargo de Administrador social; iii) la existencia del daño directo causado a la actora por el incumplimiento contractual.

En relación con la primera de las cuestiones hemos de señalar que cuando el crédito surge de un contrato que resulta incumplido (en nuestro caso, contrato de ejecución de obra), la condición de acreedor se adquiere desde el momento de la perfección (año 2007) con independencia de que, ante el incumplimiento, haya sido necesario promover un proceso posterior con el fin de declarar el incumplimiento ( Sentencia de 23 de abril de 2012 recaída en los autos de Juicio Ordinario 6/2010) porque esa Sentencia carece de efecto constitutivo del crédito sino declarativo de un derecho preexistente. Al momento de la celebración del contrato, el demandado ya era Administrador de la mercantil y, consiguientemente, no podía ignorar la existencia del crédito a favor de la actora.



TERCERO.- La segunda cuestión controvertida se centra en la oponibilidad del cese del demandado de su cargo de Administrador social.

En fecha 15 de abril de 2010 consta que el demandado vendió mediante escritura pública sus participaciones sociales a Don Gines quien pasó a ser socio y administrador único a partir de esa misma fecha (documentos números 2 y 3 de la demanda). Sin embargo, el cese del Sr. Miguel Ángel no fue inscrito en el Registro Mercantil hasta el día 21 de abril de 2015 (documento número 7 de la contestación).

Se plantea la cuestión relativa a si la inscripción del cese del Administrador social es constitutiva a los efectos del ejercicio de la acción de responsabilidad. Sobre este particular, la jurisprudencia ha declarado que hay que estar a la fecha del cese efectivo del cargo de Administrador social y, no, a la fecha de la inscripción del cese. Así, la STS de 19 de noviembre de 2013 declara: ' La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 , distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.' La inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador carece de carácter constitutivo, de manera que ha de estarse al cese efectivo en orden a fijar la responsabilidad del administrador, lo que, en otras palabras, significa que sólo cabe extender la responsabilidad a los actos que tengan lugar hasta el momento en que cesó válidamente, y no pueden los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su inscripción en el Registro.

La Sentencia de instancia, aunque parte de esta doctrina jurisprudencial, considera que el retraso en la inscripción del cese durante un período de cinco años es una manifestación de la falta de diligencia por parte del Administrador cesado y no enervaría su responsabilidad aunque falte la inscripción.

Sin embargo, tras la reproducción del soporte audiovisual del acto del juicio, en especial, de la testifical del supuesto comprador de las participaciones sociales y nuevo Administrador social Sr. Gines , podemos llegar a la conclusión de que es un simple testaferro. Sus declaraciones revelaban tal grado de ignorancia sobre la finalidad de la compra de participaciones sociales que no pueden calificarse más que de increíbles, por ejemplo: manifestó que le interesaba la compra de esa mercantil por sus máquinas y materiales pero ignoraba si esa sociedad tenía obras pendientes de ejecutar; supuestamente abonó algo más de 50.000.- € en efectivo por todas las participaciones sociales pero no se preocupó nunca de la inscripción de su condición de Administrador para poder actuar en el tráfico económico; desconocía si la empresa adquirida tenía trabajadores o habían sido despedidos.

Esta circunstancia permite concluir que si bien, formalmente, el Sr. Miguel Ángel cesó como Administrador de derecho, ninguna duda cabe de que seguía siendo Administrador de hecho y a esta clase de Administrador también es exigible responsabilidad en virtud de lo previsto en el artículo 236.3 TR LSC.

En conclusión, no puede oponer Don Miguel Ángel la falta de inscripción del cese de su cargo de Administrador social de JAYFAS para eludir su responsabilidad.



CUARTO.- La tercera cuestión controvertida es la relativa al daño directo causado a la actora como consecuencia del cese de hecho de la actividad de la sociedad deudora sin haber utilizado los cauces legales de disolución y liquidación.

Como decíamos en nuestra Sentencia número 337/16, de fecha 9 de diciembre de 2016, de conformidad con la más moderna doctrina jurisprudencial ( STS; de Pleno, de 13 de julio del 2016), '... para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito'.

Este Tribunal ha venido manteniendo, al abordar la acción de responsabilidad individual por cierre de hecho de la sociedad, que dicha desaparición, sin acudir a las vías legalmente establecidas, es una manifestación de negligencia de los administradores, causante de daño a los acreedores, ya que ante el cierre de hecho de la sociedad ven como desaparece la posibilidad de hacer efectivo su crédito frente a ella. Y ello, con cita de la STS de 14 de marzo de 2007, que ya concluyó que la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación supone una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. Los administradores no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin más, pues han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991, 22 de abril de 1994, 6 de noviembre 1997, 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007, entre otras). La referida jurisprudencia ya establecía la responsabilidad del administrador que ante la situación de insolvencia da lugar a la desaparición de la sociedad sin acudir a los cauces legales para promover la disolución y liquidación o a los procedimientos concursales que tiene a su alcance y esto es susceptible de inferir daño directo al acreedor ( SSTS de 4 de noviembre de 1991 y 4 de febrero de 1999, esta última ya en relación a lo dispuesto en el TRLSA 1989). La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social, cuando la sociedad está en situación de insolvencia, ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por promoverlo o tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los preceptos invocados de la LSC.

En la citada STS del Pleno, de 13 de julio del 2016 (que mantiene el criterio establecido en otra STS, anterior, de 18 de abril del 2016), se reiteran, en primer lugar, los requisitos habitualmente exigidos por la jurisprudencia para que prospere la acción de responsabilidad individual ejercitada: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

En los casos de cierre de hecho, o desaparición de facto, de la sociedad, dicha sentencia reconoce que el TS ha admitido (por ejemplo, la ya mencionada Sentencia 261/2007, de 14 de marzo) que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que supone para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad.

Ahora bien, y ello constituye la novedad de la referida STS, en evolución jurisprudencial, '... para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito'.

Es necesaria la prueba de que, '... de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente'. Dicha prueba, conforme a los criterios de distribución que derivan del art. 217 LEC, exige al demandante '... un mínimo esfuerzo argumentativo' sobre el hecho de que el cierre de hecho impidió el pago del crédito, por ejemplo, porque la mercantil tenía algún activo cuya realización, dentro de la liquidación ordenada de la sociedad, hubiera podido servir para la satisfacción, total o parcial, del crédito; correspondiendo al administrador demandado (que posee mayor facilidad y disponibilidad probatoria) la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento.

En el caso que nos ocupa, el propio demandado reconoció que la mercantil JAYFAS disponía de herramientas y materiales que no han podido ser hallados en la fase de ejecución de la Sentencia (autos de Ejecución de Título Judicial número 1658/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche) ante el cese efectivo y completo de su actividad, lo que permite concluir que el cierre de hecho se vio acompañado de un 'vaciamiento de activos' que impidió una liquidación ordenada y la satisfacción de los créditos de la sociedad.

En conclusión, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante con sede en Elx de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-