Sentencia CIVIL Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 154/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000410/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª Mª José Arroyo García
D. Marcial Helguera Martinez
Dª Mª del Mar Hernández Rodríguez
En Santander, a 26 de septiembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Concurso Abreviado (Ley Antigua) nº 487/12- Incidente 02 de Oposición a la Calificación,
Rollo de Sala nº 0000154/2018, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander.
En esta segunda instancia han sido partes apelantes la mercantil ' SOLARCAN 2003 S.L.', representada
por la Procuradora Dª. CARMEN MANTILLA ABASCAL; y D. Marcial , representado por la Procuradora Dª
BEGOÑA PEÑA REVILLA y defendido por el Letrado D. JUAN M. RUIZ CASTANEDO; y parte apelada la
' ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ' SOLARCAN 2003 S.L.', en la persona del Letrado SR. DEL VAL
MARTINEZ, habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrado Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre del 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: DECLARO CULPABLE el concurso de SOLARCAN 2003 S.L. con los siguientes pronunciamientos: El concurso se declara culpable por retraso en la solicitud del concurso ( art. 165.1.3º LC) incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza contable e irregularidades relevantes ( art. 164.2.1º LC).

Se determina como persona afectada por la calificación a don Marcial , con: Inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, sin poder ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, durante un período de 5 años; Pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa ; y Condena a cubrir el 100% del déficit concursal, en aquella parte que no sea satisfecho en la liquidación de la concursada, integrando en la masa activa del concurso todas las cantidades que se obtengan en cumplimiento o ejecución de esta condena.

Sin imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada calificó como culpable condenando al administrador de la concursada a cubrir el 10% del déficit concursal, alzándose frente a ella tanto éste como la concursada por discrepar de todos los pronunciamientos de primera instancia.

En primer lugar, en cuanto al retraso en la presentación de la solicitud de concurso, la sentencia apelada rechazó los argumentos de los demandados puesto que estos no discutían los hechos expuestos por la administración concursal que situaban la situación de insolvencia en el supuesto más cercano al concurso, 31 de mayo de 2010, y discutirse el vínculo causal con la generación de la insolvencia. A su vez, atendiendo a los balances de la concursada correspondientes a los ejercicios de 2008 a 2010, ratio de maniobra, pero fundamentalmente los impagos del art. 2.4.4 LC, apreciaba la situación de insolvencia más allá del plazo de dos meses previos a la presentación de la solicitud.

La concursada, en su recurso considera que se ha producido una incorrecta aplicación del art. 165.1.1 LC respecto al motivo de culpabilidad relativo al incumplimiento del deber de solicitar el concurso. En primer lugar señala que en la sentencia se alude a los impagos cualificados frente a la AEAT y TGSS a pesar de que la administración concursal apoyó la calificación por esta causa en que la concursada era insolvente antes de declararse el concurso por encontrarse en causa de disolución del art. 363.1 LSC y de que el nudo gordinado de su tesis es que no hubo ampliación de capital. Añade que el presupuesto objetivo del concurso no son los hechos relevadores de la insolvencia y que dichos impagos no tienen la relevancia ni entidad para considerar que hay situación de insolvencia. En último lugar se refiere a que es necesario acreditar el nexo causal entre la actuación negligente y la generación o empeoramiento de la situación de insolvencia y no se ha justificado.

Por su parte, don Marcial , como afectado por la calificación, formuló recurso de apelación invocando la falta de la vinculación causal necesaria para apreciar la culpabilidad, que la administración concursal en su escrito de calificación se refirió en que la concursada se encontraba en situación de insolvencia del art.

363.1.e LS y a que no hubo ampliación de capital a pesar de que sí había tenido lugar ésta puesto que se celebró junta, que el desembolso se realizó mediante compensación de créditos vencidos líquidos y exigibles e ingresó en la cuenta corriente de la sociedad, no siendo necesario inscripción en el registro. Se añadía que el simple impago no refleja insolvencia y que es necesario prueba de vínculo causal.

Revisando las actuaciones, conviene recordar que en el informe de calificación de la administración concursal se sostuvo que la ampliación de capital que realizó la demandada no fue inscrita en el Registro Mercantil por lo que entendiendo que dicha inscripción es constitutiva no la tuvo en cuenta a efectos de valorar su situación patrimonial. Añadió que se dudaba seriamente de las aportaciones realizadas por los socios para dicha ampliación insistiendo en la concurrencia de causa de disolución, estableciendo un silogismo entre ella y la situación de insolvencia. Al final de la exposición añadía el incumplimiento generalizado de obligaciones del art. 2.4.4º LC como justificación de el retraso en la presentación de la solicitud de concurso.



SEGUNDO.- En primer lugar, y dando respuesta a las alegaciones de los apelantes, ha de señalarse que la sentencia apelada no se aparta ni resulta incongruente en este punto con las alegaciones y pretensiones de la administración concursal puesto que se refirió al incumplimiento de las obligaciones incluidas en el art.

2.4.4 LC, concretándolas en obligaciones frente a trabajadores, TGSS y AEAT que eran anteriores en más de dos meses a la fecha de presentación de la solicitud de concurso.

En segundo lugar, cierto es que la administración concursal parece establecer un silogismo entre la concurrencia de causa de disolución y la situación de insolvencia que no debe apreciarse puesto que responden a dos realidades que pueden ser distintas. Igualmente que es criterio de esta Sala que la ampliación de capital para ser efectiva no requiere la inscripción en el Registro Mercantil, siguiendo con ello la línea de la DGRN. En primer lugar, porque ninguna norma lo exige. En segundo término, puesto que lo relevante es que se ejecute el acuerdo de ampliación y efectivamente se suscriba el mismo, lo que en este caso se infiere de la escritura pública obrante en el folio 77 del tomo correspondiente a la sección sexta, donde además el notario recoge que se ha comprobado el ingreso del importe total de la ampliación de capital tal y como consta en certificación de la entidad bancaria unida a dicha escritura y obrante en el folio 86 del mismo tomo. En consonancia con ello, el acuerdo de ampliación de capital ejecutado es eficaz respecto a la sociedad.

A pesar de lo anterior, sí se mantiene la apreciación de la causa analizada puesto que como se ha recogido jurisprudencialmente, la presunción del art. 165.1 LC abarca a la totalidad de los elementos del tipo, esto es, también al vínculo causal. Según el art. 165.1 LC el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Como se ha establecido por parte del Tribunal Supremo (sentencias de 1 de Abril de 2014 2, con cita de sentencias de la Sala núm. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio) la presunción que prevé el precepto tiene carácter omnicomprensivo, incluyendo tanto el dolo o culpa grave como su incidencia causal en la agravación de la situación de insolvencia. Entre ellas, la sentencia del Tribunal Supremo 583/2017, de 27 de octubre se reitera que el art. 165 LC es complementario del art. 164.1 LC y que la presunción iuris tantum contenida en el art. 165.1.1º LC se extiende a la existencia de dolo o culpa grave y al vínculo causal indicando que ' (E)n lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo )'.

A su vez, la concurrencia de un hecho revelador de la insolvencia como el que nos ocupa permite tener por probada la misma salvo que la parte perjudicada por ello acredite que a pesar de dicho hecho la situación no era de dicha insolvencia, lo que aquí no ha acontecido puesto que la simple ampliación de capital no excluye ni impide apreciar la insolvencia. Claro reflejo de esto es lo que acontece en sede de declaración de concurso donde la situación de insolvencia puede ser apreciada por la simple concurrencia de un hecho revelador del art. 2.4 LC. Como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 'El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos 'hechos reveladores', entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia ( art. 18.2 de la Ley Concursal ). Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Esto mismo es predicable del incumplimiento de alguna de las obligaciones recogidas en el art. 2.4.4º LC en tanto que se trata de otros hechos reveladores de la insolvencia. No habiendo destruido dicha presunción la parte perjudicada, se mantiene la calificación culpable por este motivo.



TERCERO.- En segundo lugar la sentencia aprecia incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad e irregularidades contables relevantes, aludiendo a las dudas de la administración concursal sobre determinadas aportaciones de socios, compensaciones de créditos y su repercusión en una presunta ampliación de capital, a que la concursada solo aporta balance de situación con la solicitud de concurso, extracto de libro mayor de Excel y cuentas anuales de 2009 a 2011, las últimas no depositadas, que falta libro diario, libro inventarios y cuentas anuales, no habiendo contabilidad ordenada, y que requerida la concursada por la administración concursal para que aportase documentación contable se le entregan las cuentas anuales y un extracto de mayor no legalizado. En consecuencia, considera que hay un incumplimiento esencial de la obligación de llevanza contable al no aportarse los libros de llevanza obligatoria y esencial puesto que afecta a la imagen patrimonial de la empresa y al balance y deterioro de activos por un importe muy relevante.

En los recursos ambos apelantes señalan que la administración concursal se refirió a las irregularidades contables en relación a la inexactitud del capital social como consecuencia de no inscribir la escritura de aumento y a la operación de deterioro contable respecto a unos créditos y no a las otras irregularidades que 'de forma absolutamente arbitraria' se incluyen en la sentencia. En cuanto a la falta de aportación de documentación contable, no consideró que sea grave.



CUARTO.- Cierto es que la administración concursal no fue muy sistemática puesto que cuando se refería al supuesto del art. 164.2.1º LC se aludía a que la situación contable de la sociedad no era la que reflejaba la contabilidad en relación especialmente a no poder comprobar las aportaciones correspondientes a la ampliación de capital y la operación de deterioro contable respecto a unos derechos de crédito. No obstante, se refería además a la escasa documentación aportada y a que no se ha podido comprobar la contabilidad, dedicándose la alegación primera a referirse a la falta de aportación de la documentación contable. Partiendo de esto último, no se aprecia la incongruencia señalada por los recurrentes.

En cuanto al fondo, la falta de llevanza de una contabilidad ordenada es evidente ante la ausencia de los libros obligatorios descritos en la sentencia apelada. Por su entidad ello es suficientemente grave y relevante para apreciar la causa examinada, sin necesidad de vincularlo con las supuestas dudas relativas a la ampliación de capital ni al deterioro de activos.



QUINTO.- Resta por analizar el motivo que combate la condena a cubrir el déficit concursal. La concursada carece de legitimación activa. Sí la tiene el condenado que dice que la sentencia se ha extralimitado por no haberse fundamentado por la administración concursal dicha condena.

Es cierto que la administración concursal no deja la entidad de la condena a criterio de su señoría sino que se concretó en la condena a cubrir la totalidad del déficit concursal. También es cierto que no se fundamentó en nada las razones por las que debía efectuarse dicha condena y en eso términos. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 583/2017, de 27 de octubre, reitera que el informe de calificación de la administración concursal es un escrito de alegaciones similar a la demanda del art. 399 LEC ' por la propia estructura que le confiere el art. 169.1 LC , que se refiere a la necesidad de que contenga alusión a los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución; y si se interesa la declaración de culpabilidad, deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y de los cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieren causado. En definitiva, al igual que en una demanda, sujetos (quién pide y frente a quién), causa de pedir y pretensión concreta ( sentencia 490/2016, de 14 de julio )'.

Por lo anterior, ante la falta de fundamento de la pretensión de condena, debe estimarse el motivo y revocarse la condena a cubrir el déficit concursal.



SEXTO.- En cuanto a las costas de la apelación, dada la estimación parcial del recurso, no se realiza condena al pago en aplicación del art. 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por SOLARCAN 2003 S.L. y por D. Marcial , contra la ya citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, en los términos expuestos en esta resolución, revocando el pronunciamiento relativo a la condena a cubrir el 100% del déficit concursal por don Marcial , sin realizar condena al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.