Sentencia Civil Nº 411/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1396/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA Primera Instancia num. 4 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 1396/10

AUTOS Nº 1282/07

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1282/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num.4 de Sevilla , promovidos por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 num. NUM000 de Sevilla representada por la Procuradora Doña Maria Fátima Cabot Orta, contra D. Romualdo , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Pérez Padilla; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 3 de febrero de 2009 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Cabot Orta, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE SEVILLA, contra D. Romualdo , debo DECLARAR Y DECLARO procedente la acción negatoria de servidumbre ejercitada y, en su consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO al citado demandado a eliminar las instalaciones realizadas, consistentes en chimeneas reflejadas en el documento nº 4 de la demanda, del muro medianero existente entre ambas propiedades (local sito en calle Luchana nº 2 que linda por el fondo con el patio de la Comunidad demandante), dejando el muro medianero en su estado original, todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2010 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña María de Fátima Cabot Orta, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 núm. NUM000 de Sevilla, se presentó demanda contra Don Romualdo sobre negatoria de servidumbre, al haber instalado dos tubos de extracción de humos adosados al muro medianero, y a través del patio de la actora. El demandado se opuso, sobre la base de estimar que carecía de legitimación pasiva por haber realizado la instalación la entidad arrendataria. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación el demandado, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- En términos generales, tiene declarado esta Sala que el derecho de propiedad supone el poder pleno e indiviso sobre la cosa, atribuyéndole a su titular todas las facultades inherentes al dominio, desde el uso y disfrute, hasta enajenar, gravar, limitar, transforma e incluso destruir la cosa. Sin embargo, éste no puede desenvolverse en la vida social, en un sentido pleno, e ilimitado, sino que, por razones de necesidad y utilidad social, en determinadas ocasiones, algunas de estas facultades están atribuidas a terceras personas, distintas del titular dominical, que son los denominados derechos reales restringidos.

En todo caso, ante actos de perturbación del derecho real de propiedad, sin estar autorizado a ello, han de existir medios de protección, en orden a conseguir el cese de las mismas. Entre estos medios de protección nos encontramos con la acción negatoria, encaminada a la defensa del propietario frente a todo acto de perturbación por terceros, que habitualmente pretenden tener un derecho real sobre la cosa, normalmente de servidumbre.

Para que prospere la acción negatoria, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, es necesario que concurran dos requisitos: primero, que se acredite la propiedad sobre la cosa, y segundo, que se acredite la perturbación. No es necesario acreditar la inexistencia de la servidumbre, porque no le corresponde al actor, sino al demandado, ya que principio de Derecho, es presumir a la propiedad libre, mientras no se acredite lo contrario, es decir, se trata de traspasar a estos últimos la carga de probar, en cuanto que son los que afirman que la propiedad está gravada.

TERCERO.- De lo dispuesto en los artículos 530 y 531 del Código Civil se deduce que la servidumbre es un derecho real que recae sobre una cosa, perteneciente a una persona o un fundo. Como dice la doctrina, es un derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestación de servicios determinados, en provecho exclusivo de una persona que no es su dueño, o de una finca que corresponde a otro propietario. Supone una derogación del derecho común de propiedad y constituye una relación entre predios, en el caso de la real, por tanto es un derecho que recae sobre la cosa misma, no es posible sobre cosa propia, pues las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre. Por la misma razón la servidumbre se extingue cuando la titularidad de la propiedad y de aquélla se reúnen en la misma persona. Además, es característica de la servidumbre que no se presume, sino que ha de probarse su constitución. Por su propia razón de ser, no puede existir sin que tenga una utilidad para el fundo o la persona, pero su ejercicio ha de adecuarse al objeto y necesidad, por ello el dueño del predio sirviente no puede poner obstáculo, pero su ejercicio ha de realizarse lo menos gravoso posible para el fundo sirviente, al tratarse de un gravamen, y por tanto una restricción. De cualquiera manera, en caso dudoso ha de interpretarse restrictivamente. Una vez que se constituye a favor de una cosa o una persona, es inherente y no es susceptible de enajenación total o parcial, artículo 542 del Código Civil. Para su existencia es necesario dos predios, si se trata de real, dominante y sirviente, artículo 530 . Es indivisible, artículo 535, por ello si el predio sirviente se divide, cada uno de ellos ha de tolerarla en la parte que le corresponda, si es el dominante el que se divide, cada uno de ellos puede usarla por entero, pero no puede alterarse el lugar de uso, ni gravarla con otra. Para su constitución se exige, si son varios los copropietarios del fundo sirviente, el consentimiento de todos ellos, artículo 597 .

Es un hecho pacifico entre las partes, que el muro, al que se han adosado los tubos de extracción de humos, es medianero. Estos supuestos, suponen un conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los propietarios de las fincas contiguas, se trata, por tanto, de una comunidad, artículo 579 del Código Civil , en la que ambos medianeros se encuentra en una posición de igualdad, por supuestos en proporción al derecho que tenga cada uno de ellos. La jurisprudencia ha señalado que la servidumbre de medianería podría calificarse más bien de condominio en el disfrute o utilización de la pared, siquiera sea sui generis y especialmente regulado, Sentencias de 2-2-62 y 5-7-82 . En nuestro Derecho a diferencia de otros en que se establece su carácter forzoso, al permitir al propietario cuyo terreno esté limitado por un muro privativo de su vecino, la facultad de adquirir la medianería de dicho muro, tan solo establece una serie de presunciones favorables a su existencia, caracterizadas por la nota común de la contigüidad de las fincas, así: a) en las paredes comunes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, artículo 572-1º Código Civil , b) en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, artículo 572-2º Código Civil c) en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos, artículo572-3º Código Civil y d) en las zanjas o acequias abiertas entre las heredades, artículo 574 Código Civil , presunciones que al tener naturaleza iuris tantum, Sentencia de 12-6-95 , pueden destruirse por un titulo que la contradiga, por signos exteriores contrarios, artículos 572 y 574 Código Civil , y por cualquier otro medio de prueba.

CUARTO.- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el demandado, como único motivo del recurso que formula contra la resolución recurrida, insiste en su falta de legitimación, dado que aún cuando es titular del inmueble sito en DIRECCION000 núm. NUM001 de Sevilla, que es colindante con el inmueble de la citada calle identificado con el núm. NUM000 , sin embargo, está arrendado a la entidad Ortuko Blanco, S.L., que curiosamente fue constituida por el demandado, como único socio, y que con fecha 1 de julio de 2.002, mediante documento privado, folio 69 de los autos, vendió en su integridad a su hija Ángela , y con esa misma fecha formalizó contrato de arrendamiento sobre el citado inmueble, con la mencionada entidad. Dado que quien ha instalado dichos tubos es la citada entidad, entiende que sería la única legitimada pasivamente.

En los términos que dicha excepción se formula, es patente que no se están refiriendo a la legitimación ad processum, en cuanto capacidad para comparecer en juicio, sino a la legitimación ad causam, que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 : "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido". En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: "en puridad, esta falta de legitimación activa "ad causam" del actor se diferencia de la "ad processum" en que según sentencia de 18 de mayo de 1962 : "Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Como nos dice la Sentencia de 21 de abril de 2.004 : "La legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la Sentencia de 28 de febrero de 2002 (en términos similares a la de 18 de marzo de 1993), en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte. La Sentencia de 28 de diciembre de 2001 , en contemplación de su modalidad pasiva, la identifica con la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición".

Es innegable, como acertadamente razona el Juez a quo, que la acción ejercitada por la parte actora, es decir, la negatoria de servidumbre, en cuanto se ha utilizado indebidamente el muro medianero y se ha ocupado el vuelo del patio propiedad de la actora, es de naturaleza estrictamente real, dado que recae sobre la cosa misma, de ahí que la legitimación, tanto activa como pasiva, solo pueden tenerlas quienes sean titulares de los fundos dominante y sirviente, como se deduce del artículo 530 del Código Civil y ha reiterado la jurisprudencia. La acción negatoria de servidumbre únicamente puede ejercitarse por parte del propietario de una cosa que trata, simple y llanamente, de defender la libertad de su dominio y que se declare que está libre de todo tipo de gravamen, y únicamente se puede ejercitar frente a quien alega ser titular de ese derecho real restringido. Siendo intrascendente e irrelevante quien haya sido la persona que ha ejecutado la obra y consiguiente instalación de los tubos porque se trata de beneficiar al inmueble en sí. Por tanto, es superfluo que la obra se haya ejecutado por encargo de la entidad arrendataria, obviando la especial vinculación que mantiene con el demandado, tanto si ha contado con la anuencia o consentimiento expreso del demandado, como desconociéndolo éste. En el primer supuesto, la cuestión no merecería discusión, dado que ha asumido la realidad de las mismas y se trataría de un acto propio, es decir, que ha de soportar sus consecuencias, aunque materialmente lo hubiera realizado un tercero, y en el segundo estaríamos ante un obra que requeriría del consentimiento del demandado, en cuanto propietario del inmueble a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994 , y que al no contar con el mismo podría provocar bien la resolución del contrato, artículo 27-2º d, del citado texto legal, o exigir el restablecimiento del estado anterior, ya sea ejecutando los actos necesarios directamente la entidad arrendataria o por el arrendador a cargo de aquella. Bien es cierto que la ejecución de dichas obras benefician de modo inmediato a la arrendataria, pero con carácter mediato quien se beneficia es la finca, al adquirir un derecho frente al fundo colindante, limitando el derecho de propiedad sobre este último.

Qué se esté solicitando la condena a una obligación de hacer no supone una acción diferente, sino que es consustancial a la que se ejercita. No se trata de una doble petición de la entidad actora, sino que el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre ha de conllevar que se realicen los actos necesarios para hacer desaparecer esos signos externos que comporta la servidumbre. Si se está afirmando que no está autorizado a utilizar el muro medianero en los términos que ha realizado el demandado, y que no puede utilizar el vuelo de la finca de la actora, será inherente que se ejecuten los trabajos necesarios para hacer desaparecer esos tubos de extracción de humos, al ser indispensable para la declaración que interesa la actora que su propiedad es libre y carece de derechos reales restringidos, cuestión distinta y ajena a la presente litis, es la controversia que pueda surgir entre arrendador y arrendatario que si se niega a cumplir voluntariamente provocará que deba acudir al amparo judicial, aunque resulta ciertamente extraño, que ello deba ocurrir, si tenemos en cuenta esa especial vinculación con el actor. Decidir cualquier otra cosa, es decir, que efectivamente no existe servidumbre pero no se ordene retirar los tubos, supondría una decisión frustrante y carente de contenido, ya que la afirmación de que el derecho de propiedad sobre la finca de DIRECCION000 núm. NUM000 de Sevilla, es libre, sería ilusorio. Entendemos que la decisión adoptada en la presente litis obliga al demandado a su cumplimiento, con independencia del parecer de la entidad arrendataria, incluso faculta a la actora, subsidiariamente, caso de no ejecutarlo el demandado.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MIGUEL ANGEL PÉREZ PADILLA en nombre y representación de DON Romualdo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº cuatro de Sevilla, con fecha 3 de febrero de 2009 en el Juicio Ordinario nº 1282/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-