Sentencia Civil Nº 411/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 411/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madri d Sección DecimoctavaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493389837007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006960

Recurso de Apelación 411/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 987/2011

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000

PROCURADOR D./Dña. GEMA CARMEN DE LUIS SANCHEZ

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM001

PROCURADORD./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

SENTENCIA Nº: 411/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D./Dña. PEDRO POZUELO PÉREZ

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada C.P. C/ CALLE000 Nº NUM000 representada por la Procuradora Sra. De Luis Sánchez y de otra, como apelada demandante C.P. PASEO000 Nº NUM001 DE MADRID representada por el Procurador Sr. Heredero Suero, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 10 de abril de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO, en representación de C.P. PASEO000 nº NUM001 , contra C. CALLE000 NUM002 - NUM000 , representada por la Procuradora Dª GEMA DE LUIS SANCHEZ, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonara a la parte actora lo siguiente:

La suma de 97.126,58 €, más los intereses desde la fecha de formalización de la demanda.

El importe correspondiente a la tasa de la licencia de obras, vigente en el momento de la ejecución de las mismas.

Las actualizaciones que experimenten las partidas del presupuesto establecidas en el informe pericial emitido por el perito D. Elias , de acuerdo con las variaciones que sobre las mismas partidas vengan reflejadas en el Libro de Precios del Colegio oficial de aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guadalajara, Libro de referencia para determinar los precios medios de ejecución material, aumento en ejecución de la obra a realizar.

A que abone el importe de reparación de los daños y desperfectos que puedan aparecer en el muro de la demandante con posterioridad a la emisión del informe pericial y hasta la firmeza de la sentencia, importe que se determinará en ejecución de sentencia por un perito nombrado judicialmente, mediante la emisión del correspondiente informe y conforme al Libro de Precios del Colegio oficial de aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guadalajara, indicado anteriormente.

El gasto respondiente a las medidas de seguridad adoptadas para evitar el derrumbamiento del muro propiedad del PASEO000 número NUM001 y que se determinará en ejecución de sentencia mediante informe que emitirá al efecto el perito judicial.

Se condene a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 a que permita el acceso a los operarios en su finca a fin de realizar las obras necesarias que se indican en el informe técnico.

Se imponen las costas del procedimiento a cada una de las partes las causadas a su instancia.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso, en tanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar el error en la apreciación de la prueba. El Juzgador es quién puede estimar como más idóneo un informe pericial u otro, pero siempre razonando debidamente su decisión con criterio lógico y sin sustituir arbitrariamente el criterio técnico por otro propio o ajeno. Y esto precisamente no se observa en el presente caso, en el que concurriendo dos peritos con posiciones absolutamente antagónicas , el Juzgador se decanta totalmente a favor de uno de ellos. Cuando de las declaraciones del perito Sr. Elias cabe destacar su reconocimiento de que el muro de su cliente Comunidad del PASEO000 NUM001 sufrió reparaciones anteriores e incluso catas, sin que en tales ocasiones se haya pretendido responsabilizar a la apelante del deterioro del citado muro. El mismo perito reconoce que hay una separación entre los muros que no es de origen. También ha quedado acreditado, que la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 cuenta con sumideros y un correcto sistema de evacuación de aguas pluviales, mientras que el perito Sr. Elias reconoce que carece de dichos sumideros la Comunidad de Propietarios actora. El Perito Sr. Leopoldo , afirma que el muro de la Comunidad del PASEO000 NUM001 , sufre su deterioro como consecuencia de haber sido construido, además, sin la adecuada impermeabilización. Ambas circunstancias abundan en la sana y lógica crítica de entender que la deformación del muro perjudicado lo es por su propia patología, ajena al estado del muro de los apelantes, que se encuentra en buen estado y a plomo. Por último, ninguna razón avala al Juzgador para entender 'grietas' lo que son 'fisuras' en la solera. El patio de la finca de la C/ CALLE000 NUM000 tiene una solera de hormigón con pendiente hacía sumidero, por tanto un buen sistema de evacuación de agua pluvial, siendo que las fisuras por retracción del material son inocuas de cara a una posible filtración de aguas, que en modo alguno producirían un esponjamiento como causa del daño. No obstante estando los muros separados no ejercen presión el uno sobre el otro, siendo que el de la finca de la C/ CALLE000 se mantiene recto y sin desplome, ejerciendo adecuadamente su función de contención. En segundo lugar, estima que la Sentencia dictada es incongruente. En la contestación a la demanda, ya se advertía del absoluto desacuerdo con el 'petitum de la actora. Y la Sentencia omite cualquier referencia a estos extremos, nada resuelve al respecto y no tiene en cuenta la petición expresa de esta parte, articulando un Fallo incomprensible e intervencionista en una propiedad privada, dejando en manos de un tercero ajeno al dominio de la finca de la C/ CALLE000 la ejecución de unas obras con dinero ajeno, con facultad de elección del contratista a unos precios que no están contrastados en el mercado. Es evidente que no se puede invocar la restitutio in integrum, que invoca la contraparte en su demanda, sobre algo que no tiene precio cierto, ni gasto efectivo desembolsado. Esto es precisamente lo que esta parte reclamaba en su contestación a la demanda y que el Juzgador de instancia ha obviado. Sería más equitativo y de aplicación natural una declaración de condena de una obligación de hacer, pero no de abono de cantidad líquida que una vez fuera del patrimonio de la apelante se consolida a favor de la apelada sin solución de continuidad, que bien puede o no aplicar a la obra en predio ajeno, que paradójicamente la propiedad no controla ni contrata, que bien puede o no ejecutar adecuadamente o por distinto precio, o que puede aplicar a otros fines, generando finalmente a su favor un enriquecimiento injusto. Los pronunciamientos del Fallo deberían haber sido limitados, condenando a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 NUM000 en el peor de los casos y como mucho a la realización de las obras necesarias fijadas por el Perito de la parte actora y en el plazo que determine el que se nombre judicialmente al efecto, bajo control técnico adecuado y contratado a expensas de la Comunidad de la C/ CALLE000 NUM000 y hasta la completa reparación de los defectos existentes y solamente para el caso de que no se realizasen las obras o fueran insuficientes o incorrectas a juicio del perito judicial se condenara a la Comunidad demandada a abonar el justiprecio que para tal subsanación se determinase en ejecución de Sentencia. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestimen la totalidad de las pretensiones de la contraparte con cuantos pronunciamientos sean favorables a la apelante.

TERCERO.- Alegado por la parte recurrente el error en la valoración de la prueba, en base a estimar que el Juzgador de instancia, acogió el informe emitido por el perito de la parte actora, sin justificación, debe rechazarse dicha alegación. Y ello a la misma vista de los argumentos expuesto en la resolución impugnada sobre la causa estimada como causante de los daños apreciados en el muro de la actora, donde se detallan por el Juzgador de Instancia, precisamente las razones en cada caso que conllevan que se repute como más ajustado a la realidad de los hechos el informe emitido precisamente a instancia de la actora. Con ello, no cabría sino entender que las alegaciones vertidas por la recurrente no pretenden sino la sustitución del objetivo e imparcial criterio del Juzgador por el obviamente lícito pero subjetivo y parcial propio y en tal sentido ha de señalarse que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba pericial practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez 'a quo' lo cual ciertamente no es el caso.

Distinta suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de apelación, desde el momento en que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil , la demandada está obligada a reparar el daño causado, y tomar las medidas oportunas para que cese la situación de su propio muro que provocó este daño, con lo que habrá de ser condenada a tales reparaciones y no a los importes que la actora solicitó, puesto que la demandada puede efectuar a su costa esa reparación, y con ello debe ser condenada al pago de su importe, solo, si no lo ejecuta o lo efectúa defectuosamente. No obstante ello, se plantea en este caso, como en tantas otras ocasiones, la cuestión referida a la posibilidad de sustituir la obligación de reparar por la de indemnizar o viceversa, sobre lo cual debe señalarse que la Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la condena a reparar los desperfectos cuando se pedía una indemnización, estimando que no se incurre en incongruencia, ya que 'resulta más acorde a la índole de la cosa dañada que el restablecimiento y consolidación de la edificación se efectúe llevando a cabo las obras necesarias para ello, y no mediante una condena a pagar las cuantidades que puedan resultar excesivas o insuficientes para cubrir la finalidad pretendida'. ( S.T. S. de 13 de Mayo de 1996 ). La solución contraria se daría cuando el actor únicamente pida la indemnización por entender más adecuado que la atribución de las obras de reparación las deben dirigir otros profesionales distintos de los que causaron los daños, en cuyo caso nada obsta a que solo ejercite la acción indemnizatoria, dados los inconvenientes de la reparación in natura o restitutio in integrum, criterio que también ha seguido nuestra Jurisprudencia en supuestos de reparaciones realizadas por los perjudicados en los que se les ha reconocido acción para reclamar el importe invertido en ellas. A favor de la tesis que admite la indemnización debe tenerse en consideración que el contrato de ejecución de obra es un contrato de confianza o intuitu personae como se deduce de la especial causa de extinción que prevé el artículo 1594 del Código Civil , consistente en el desistimiento unilateral por parte del comitente, pero como se apuntó ello sería lo excepcional para casos como el dicho o para aquellos otros en los que razones de urgencia obligan a efectuar la reparación sin poder esperarse a la resolución del litigio. En los demás supuestos el causante del daño tiene la obligación de repararlo y el derecho a hacerlo por sí mismo, más aún cuando la pretensión económica resulta inicialmente excesiva como es el caso, por lo que procede la estimación parcial del recurso en el sentido expuesto, condenando con ello a la parte demandada hoy apelante, a ejecutar a su costa las obras pertinentes según se especifican en el informe pericial aportado por la actora, y en el plazo que se determine en ejecución de Sentencia, bajo control técnico adecuado y contratado por la misma, hasta la completa reparación de los defectos existentes, y en el caso de que no se realizasen tales obras o resultaran insuficientes, o incorrectas a juicio de Perito Judicial, se condena a la demandada a abonar a la actora el precio que para tal subsanación se determine en ejecución de Sentencia. Manteniendo el pronunciamiento relativo a la no especial imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC , no procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ CALLE000 NUM002 - NUM000 representada por la Sra. Procuradora Dña. Gema De Luis Sánchez contra Sentencia de fecha 10 de Abril de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 987/11 promovidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 Nº NUM001 de Madrid representada por el Sr. Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que eliminando los puntos 1ª a 6º del FALLO de la misma, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ CALLE000 NUM002 - NUM000 a ejecutar a su costa las obras pertinentes según se especifican en el informe pericial aportado por la actora, y en el plazo que se determine en ejecución de Sentencia, bajo control técnico adecuado y contratado por la misma, hasta la completa reparación de los defectos existentes, y en el caso de que no se realizasen tales obras o resultaran insuficientes, o incorrectas a juicio de Perito Judicial, se condena a la demandada a abonar a la actora el precio que para tal subsanación se determine en ejecución de Sentencia. Manteniendo el pronunciamiento relativo a la no especial imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.