Sentencia Civil Nº 411/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 411/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00411/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36060 41 1 2014 0002990

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000614 /2014

Recurrente: Sagrario

Procurador: MARTA MARIA FERRADANS PADIN

Abogado: ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ

Recurrido: Eladio

Procurador: MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ

Abogado: JESUS ESTARQUE MORENO

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 411/16

Asunto: ORDINARIO 614/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.411

En Pontevedra a ocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 614/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia de Arousa, a los que ha correspondido el Rollo núm. 411/16, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Sagrario , representado por el Procurador D. MARTA MARIA FERRADANS PADIN, y asistido por el Letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, y como parte apelado-demandado: D. Eladio , representado por el Procurador D. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. JESUS ESTARQUE MORENO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía, con fecha 8 marzo 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Ferradáns Padín, en nombre y representación de Dª Sagrario , contra D. Eladio , y CONDENO al demandado a indemnizar a la demandante en la cantidad de 19.568,48 euros, con los intereses legales indicados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

No se hace condena en costas. Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Sagrario , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Sagrario se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 614/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa que, acogiendo parcialmente su pretensión sobre condena por negligencia profesional médica en tratamiento de implantes, no la indemnizó en la cantidad total solicitada.

Se ciñe, pues, la presente resolución a la determinación del importe cuantitativo que por mor de la negligencia médica corresponde a la ahora apelante demandante, una vez aceptada la actuación negligente por el Dr. Eladio , aquella se sustenta esencialmente en la falta de consentimiento informado por la colocación de implantes llevada a cabo en el año 2009, concurrencia de un tratamiento agresivo para las características de la paciente, que no tenía hueso suficiente para soportarlo, falta de planificación y de toma de imágenes previas, que hicieron fracasar el implante 28 que hubo de extraerse y perforación del seno maxilar del implante 25.

SEGUNDO.- Incorrecta valoración del período de baja, días impeditivos.-Ha computado la demandante de acuerdo con los informes de los doctores peritos Milagrosa y Luis Pablo , 316 días impeditivos, 611 no impeditivos y 6 días de asistencia a consulta más un factor de corrección del 10%. Se distribuyen del siguiente modo:

1º- De carácter impeditivo del 1 de junio de 2009 a 1 febrero 2010 (246)

2º- De carácter no impeditivo del 1 de febrero de 2010 a 1 de febrero de 2011 (366)

3º- De carácter impeditivo del 1 de febrero de 2011 a 1 de abril de 2011 (60)

4º - De carácter no impeditivo desde 1 de abril de 2011al 2 de diciembre de 2011 (245)

5º De carácter impeditivo del 2 de diciembre de 2011 a 12 diciembre 2011 (10).

La resolución a quo ha reconocido 180 días de incapacidad temporal, de los que 21 serían impeditivos y 159 no impeditivos. Argumenta que'no se puede aceptar el período de incapacidad temporal que reclama la actora que comprendería desde el mes de junio de 2009 a diciembre de 2011 más diez días hasta el alta posterior al tratamiento odontológico consistente en el corte de puente y extracción del implante 28, pues el mismo se hace coincidir con la baja por depresión, que fue incluso anterior o no coincidente al comienzo del tratamiento, motivo por el cual no puede considerarse que fuera causado por este. Se estima más acertado el criterio del perito Sr. Baldomero que establece el período que debe ser indemnizado en concepto de incapacidad temporal en seis meses en atención al tratamiento que precisaría la demandante para la extracción de los implantes 28 y 26, puesto que no existen datos que permitan relacionar directamente el trastorno depresivo adaptativo de la paciente con unamala ejecución del tratamiento realizado y las complicaciones surgidas y o con el estado de su dentadura previo al tratamiento.

Es cierto que la paciente sufrió una recaída de su trastorno depresivo, sin embargo este segundo período de baja a que aluden los peritos de la parte demandante se prolongó de febrero a abril de 2011, por lo que se considera debidamente incluido en el período de incapacidad temporal valorado por el perito Don. Baldomero . Por otro lado, en cuanto a la duración previsible para el tratamiento pendiente, que según los peritos de la actora sería de 12 a 24 meses se estima también más ajustado a las necesidades de la paciente el período estimado por Don. Baldomero habida cuenta que la Sra. Sagrario ya realizó parte del tratamiento consistente en la extracción de la pieza 28, y que si hasta la fecha no se procedió a la explantación del número 26, que fue prescrita por el Dr. Eladio en febrero de 2011, se debe fundamentalmente a su decisión.'

Efectivamente Doña Milagrosa y Luis Pablo consideraron en sus dictámenes dos períodos de síndrome depresivo vinculado a la actuación del demandado la primera desde junio de 2009 hasta febrero de 2010, y la segunda desde febrero a abril de 2011, lo que hace un total de 316 días impeditiva y 611 no impeditiva (933 días). Así mismo el médico de familia Dr. Justiniano expidió la baja laboral el 10 de junio de 2009 hasta el 18 de enero de 2010, por la intervención odontológica y un estado de depresión que fue motivo de que la baja inicial se prolongase hasta el mes de febrero de 2010.

La cuestión estriba en determinar si el estado depresivo posterior a la colocación del implante en junio de 2009 hasta febrero de 2010 estuvo o no vinculado con ello, siendo que así lo entiende Doña Milagrosa porque temporalmente coinciden las fechas, y con que el tratamiento le está ocasionando fuertes dolores en la boca y mandíbula constituyendo una depresión postoperatoria y el médico de familia le da una baja también por el mismo tiempo. Lo que sí ha quedado determinado y probado es que en febrero de 2011 se produce una recaída por 60 días a raíz de un notable aumento del dolor.

Vaya por delante que no examinaremos el eventual período de días de baja que corresponderá para la retirada del implante 26 (o 25), y nos centraremos en el generado por el implante de la pieza 28, toda vez que como bien alega el apelado no han sido objeto de demanda, y sobre ellos no podrá resolverse en consecuencia.

Por lo que respecta a los días concretamente solicitados en la demanda por un importe de 41.518,16 € y en cuanto al primer período de 246 días impeditivos y 366 no impeditivos, ciertamente no hallamos en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo error alguno, así la fuente que citan Doña Milagrosa y Luis Pablo no es sino la del médico de familia Don. Justiniano , el que prescribe la baja laboral el 1 de junio previa al tratamiento de la boca que no tiene lugar sino hasta diez días después el 10 de junio, luego cabe considerar que este padecimiento ya era previo sin que a ello obste que la depresión estaba causada por sus dolencias bucales que es cosa distinta a que estén vinculadas a la actuación del doctor Eladio . Ello se corrobora además con que en la historia clínica de la demandante no apareciese ninguna cita desde aquella colocación de los implantes sino hasta febrero de 2011 como reconocieron los peritos de parte, y clarificó el Dr. Baldomero , que lo es de la parte contraria. En consecuencia, el primer y segundo períodos reclamados no corresponde sino al de tratamiento propio del implante, aunque se hubiera alargado en su ejecución.

Los problemas comienzan pues, a los efectos que no ocupan en febrero de 2011, y en este punto estamos de acuerdo con las conclusiones de los peritos de la actora, es cierto que en esa fecha cuando acude a la clínica del Dr. Eladio este le propone para solucionar sus problemas la extracción de las piezas 26 y 28, regeneración ósea, reposición de implantes y prótesis. No podemos admitir que le sea exigible a la paciente haberse sometido entonces a dicho tratamiento inmediatamente, no solo porque lógicamente había perdido la confianza en su doctor, sino porque ciertamente el tratamiento al que se la había sometido fue agresivo (se le extrajeron las muelas del maxilar superior y se sustituyeron por implantes) y cuando menos parece razonable meditar un tiempo de nuevo pasar por el proceso inverso, incluida la regeneración ósea para luego volver a colocar otros nuevos. La circunstancia se complica además porque se ha afectado el seno superior y el proceso habría de ser realizado con ingreso hospitalario y especial cuidado.

Así las cosas, el período de 60 días impeditivos, sumado al de 245 no impeditivos cuando a la Sra. Sagrario se la somete a la extracción del implante 28, aún sin realizar ninguna actuación médica se presenta a la Sala suficientemente justificada para el proceso al que debido a la mala técnica del demandado, falta de consentimiento informado, falta de planificación y defectuosa ejecución había sometido a la actora. En este sentido sí es causa imputable al demandado que la recuperación de la paciente hubiera tardado en producirse este tiempo, y no a su exclusiva responsabilidad puesto que consideramos legítimo, tomarse su tiempo, consultar a otros expertos y por fin someterse a la extracción.

Se acoge así en este punto el recurso y se fijan en 60 días impeditivos, 264 no impeditivos y 10 de asistencia a citas médicas que alcanzan la cifra no impugnada de aplicación del baremo por ambas partes de 70 x 55,27= 3.868,9 € y 264 x 29,75 = 7.854 €, 11.722,9 + 10% (1.172,29) un total de 12.895,19 eurospor este concepto.

TERCERO.- Secuelas.- Pérdida de dientes.-La demanda centraba la petición por este concepto en tres aspectos: daño por pérdida de dientes, sinusitis crónica y trastorno depresivo adaptativo.

Por lo que respecta a la pérdida de dientes que llevó consigo el tratamiento de implantes, la resolución a quo descarta la indemnización porque consideró que de las propuestas que le había formulado el demandado había optado por la más agresiva que era la extracción de las muelas propias y sustitución por los implantes, luego ella había colaborado o había optado por la pérdida de las muelas que no puede reclamar al implantólogo.

Frente a ello el letrado de la actora afirma que la Sra. Sagrario aceptó sin más la propuesta que le hizo su facultativo porque era la que le había aconsejado, pero no tenía conocimiento de las alternativas a dicho tratamiento, no fue informada de que podía conservar sus dientes y mejorar su estética con un simple cambio de fundas que portaba, no fue informada de las complicaciones posibles por la invasión por el implante del seno maxilar, de la secuela de la sinusitis ni de que los implantes no quedasen osteointegrados.

Ciertamente la argumentación de la apelante es plausible, no existió consentimiento informado, pero solo lo es parcialmente, lo es en cuanto a la secuela de la sinusitis y al trastorno depresivo, sin embargo no lo podemos considerar en cuanto a la perdida de diente. Habiéndose probado que a la actora se le ofertaron dos presupuestos, con dos tratamientos, habiendo elegido el más agresivo, que lo era porque implicaba necesariamente la extracción de piezas dentales no puede ahora pretenderse, en línea de principio, la indemnización por ello cuando fue una opción libremente aceptada.

Ahora bien, la cuestión debe ser examinada también desde otra perspectiva y si elconsentimiento informadoabarcaba que la actora conociese que podría lograr el mismo resultado estético sin necesidad de la extracción de piezas dentales y con mejoría o tratamiento de las ya existentes. Aún en este caso al habérsele ofrecido dos posibilidades de actuación una de ellas más conservadora (tres extracciones de dientes) de la piezas, y no habiendo quedado probado, sino más bien al contrario que el tratamiento de implantes no era inadecuado en su caso puesto que antes de iniciar este tratamiento tenía solo 8 dientes en la arcada superior y además tratados, con lo cual era particularmente malo su estado previo. Si examinamos el contenido del art. 2 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica se concluye con que:

" Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

Artículo 8Consentimiento informado

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos."

Por ello y porque ya con anterioridad en 2003, la Sra. Sagrario , había sido sometida a tratamiento de implantes no cabe considerar en el caso que la falta de consentimiento informado hubiera influido en el resultado, toda vez que la opción elegida (siete exodoncias) estaba igualmente indicada en su caso como recoge la juzgadora a quo cuando afirma que 'Tampoco se puede concluir a partir de la pruebas periciales de parte, que el tratamiento resultase carente de toda justificación, aunque puede considerarse en cierto modo agresivo, como fue calificado por el D. Artemio de la clínica Teknon, que emitió....y Doña Milagrosa y Luis Pablo , puesto que el estado de la boca de la paciente no era e normal en un paciente de su edad, conservaba ocho piezas dentales, ....antes del tratamiento en la que se observada pérdida de hueso, que pudiera estar provocada por una enfermedad peridontal, piorrea, en las que podía encontrarse la justificación del tratamiento. El perito Don. Baldomero , ......indica en su informe que con la extracción de piezas quedaría en principio erradicado el problema de la pérdida de hueso y por otro lado que cualquier rehabilitación basada en dientes de pronóstico incierto tiene mayor riesgo de fracasare en el tiempo que si se eliminan dichos dientes'.

No procede el análisis de la secuela por bruxismo toda vez que no había sido reclamada en la demanda, luego no puede vincularse a ella los gastos en férulas y de reposición de prótesis de la mandíbula inferior cuando no se ha probado sobre su relación de causalidad con este tratamiento en concreto y sí solo su aperción con posterioridad temporal a él. A mayor abundamiento no está probada la relación de causalidad entre el bruxismo y la actuación del demandado como expuesto ya el doctor que hizo el seguimiento posterior al del doctor Eladio en el acto de la vista.

CUARTO.- Secuela: trastorno Depresivo Secundario o Reactivo.- Sinusitis.-Ya hemos señalado que el diagnóstico de trastorno depresivo es anterior en el tiempo al tratamiento de implantes a la demandante, y que el Médico de familia le da la baja ya en junio de 2009 antes de aquel, con independencia de que esté o no vinculado a la dolencia bucal porque a lo que lo ha de estar es a la concreta actuación del demandado. Sí está reconocido un agravamiento de esta enfermedad a partir de 2011, y de hecho la psicóloga Dª Evangelina así lo pone de manifiesto en su dictamen al folio 58 de los autos:

'Se inicia terapia a la vez que continua con el tratamiento farmacológico. Se consigue una mejoría en los síntomas con la consiguiente adaptación en las áreas laboral, familiar y social. En febrero de 2011 se produce una recaída a raíz de un notable aumento de dolor en la que todos los síntomas descritos aparecen agravados. La paciente insiste en que se siente engañada por su odontólogo que le realizó el tratamiento quirúrgico, ..Se intensifican principalmente los sentimientos de rabia y angustia y los problemas para dormir. En la actualidad continúa padeciendo una depresión con un alto nivel de ansiedad.'

Don. Justiniano , médico de familia, informa al folio 60 que la demandada 'sufrió un cuadro ansioso depresivo como consecuencia de los problemas derivados de la colocación de los implantes en junio de 2009. Todo el año 2010 estuvo con complicacionesfísicasderivadas de la colocación de dichos implantes. A día de hoy sigue con cefaleas y otalgias como secuelas de la intervención dental.'

Así pues, ambos ciñen esta eventual secuela al año 2011, que no con anterioridad, no obstante nos reafirmamos con la juzgadora a quo en su falta de acreditación como tal secuela, por un lado la psicóloga solo recoge manifestaciones de la paciente, y el médico de familia aun reconociendo como reconoció que la padeció en 2011 (ya hemos reconocido en la presente resolución los días de baja impeditivos y no impeditivos por ello) no la califica de tal como sí lo hace como las cefaleas y otalgias.

Por lo que respecta a la sinusitis crónica que la resolución a quo reconoce con 5 puntos (de un máximo de 10) en 4.092,25 euros, es obvio que concurre con el implante 25 que afectó al seno maxilar y en ello hay coincidencia pericial porque se ha roto la membrana sinusal. La apelante solicita su elevación a 10 puntos, y es lo cierto que la juzgadora a quo ha actuado con prudencia situándose en el mínimo si es que no concurren especiales circunstancias de gravedad que estén debidamente acreditadas para elevarla, mas bien al contrario si es que se extrae finalmente el implante 26 según hemos escuchado al Dr. Luis Pablo en la vista, por lo que no encontramos motivos para variarla.

QUINTO.- Gastos de tratamiento pendiente y de asistencia odontológica (19.050 € y 1.635,77 €).-La sentencia de instancia considera que los gastos de asistencia odontológica quedarían incluidos en la indemnización correspondiente al tratamiento pendiente, sin que proceda el resarcimiento de gastos en otros conceptos. Los tratamiento pendientes deben ser valorados de acuerdo con los presupuestos aportados por el Dr. Eladio , porque es un precio acorde al primero de los tratamientos realizados, y porque, en lo que se refiere a los trabajos que entraña, serían coincidentes en lo esencial con los que indicaron los demás profesionales, motivo por el cual no procede indemnización por los gastos realizados por entenderse que con la indemnización del tratamiento pendiente ya quedaría resarcida la demandante.

Efectivamente tiene razón la apelante en el sentido de que la resolución a quo confunde los gastos ya realizados (1.635,77 €) con aquellos que se derivan de un nuevo tratamiento para eliminar la sinusitis con la extracción de la pieza implantada 26.

En cuanto al presupuesto de los gastos futuros Doña. Milagrosa y Luis Pablo recogen en su informe el presupuesto Don. Artemio en 15.000 €, Octavio en 16.970 € y Saturnino por importe de 10.530 €. A ello hay que añadir los gastos asociados al tratamiento. La Sentencia la circunscribe a 4.587 € que fueron los presupuestados por el propio demandado a la actora y recoge el perito Sr. Baldomero en su dictamen.

En un ejercicio de reconocimiento prudente de valoración del presupuesto de reparación es obvio que no podemos tener en cuenta el del demandado en tanto parte interesada (y causante del daño), y respecto de los que obran en autos lo razonable será tener en cuenta un promedio de los mismos habida cuenta de la libertad de mercado para su fijación, que en un prudente arbitrio en 14.000€.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Sagrario representada por la Procuradora Dª Marta María Ferradáns Padín contra la Sentencia dictada en los autos de juicio Ordinario nº614/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa la debemos revocar y revocamos en el sentido de condena a D. Eladio a que abone a la actora en 28.530,77 € manteniéndola en cuanto a lo demás y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y, D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.