Sentencia CIVIL Nº 411/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 190/2021 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2504042120148224070

Recurso de apelación 190/2021 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 462/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012019021

Parte recurrente/Solicitante: Camilo

Procurador/a: ROSA MARIA SIMO ARBOS

Abogado/a: Maite Nolla Sancho

Parte recurrida: Mercedes

Procurador/a: MARIA ANGELS CAPELL FABREGAT

Abogado/a: NURIA VIOLA COMABELLA

SENTENCIA Nº 411/2021

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 28 de junio de 2021

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de marzo de 2021 se recibieron los autos de modificación medidas supuesto contencioso n.º 462/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Rosa Maria Simó Arbós, en nombre y representación de Camilo contra la sentencia de fecha 16/11/2020 y en el que consta como parte apelada la procuradora Maria Angels Capell Fabregat, en nombre y representación de Mercedes.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el/la Procurador/a DÑA. ROSA MARIA SIMÓ ARBÓS, en nombre y representación de D. Camilo, contra DÑA. Mercedes, representada por el/la Procurador/a DÑA. MARIA ANGELS CAPELL FABREGAT, instando la modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia 91/2015 dictada en el procedimiento de divorcio de contencioso nº 584/2014, de fecha 29/6/2015, MANTENIENDO LAS MEDIDAS EN DICHA SENTENCIA APROBADAS. Sin imposición de costas. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/06/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.La representación del Sr. Camilo interpone recurso de apelación mostrando su disconformidad con la decisión adoptada en la resolución recurrida que desestima la demanda de modificación de medidas al considerar que no se ha producido un cambio de circunstancias respecto a las existentes cuando se dictó la sentencia de divorcio de fecha 29-6-2015, considerando en cambio el apelante que el régimen de custodia compartida no comporta necesariamente un reparto por igual del tiempo que el menor pasa con cada uno de sus progenitores, lo que implica que en el presente caso al existir un régimen de práctica equiparación estamos materialmente ante un régimen de custodia compartida , y lo que se solicita es que así se declare formalmente dado que es el régimen que de facto se está llevando a cabo, y resulta un régimen positivo y adecuado para el menor, sin que existan motivos para no formalizarlo.

Con este planteamiento alega que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia, falta de motivación y vulneración de derecho de defensa, porque no declara formalmente lo que en realidad existe, habiendo quedado acreditado que el régimen de guarda compartida es el más favorable para el niño, compartiendo esta parte las conclusiones del informe pericial aportado de contrario, por lo que no existen motivos para denegar la consideración como guarda compartida del modelo que actualmente rige entre las partes, estando acreditada la capacidad, medios y aptitud suficiente de ambos progenitores. Por todo ello solicita que con estimación del recurso se deje sin efecto la resolución recurrida y se declare que la guarda y custodia del menor Felipe será compartida, repartiéndose entre los padres por semanas alternas, dejando sin efecto el pago de la pensión de alimentos y manteniendo el resto de pronunciamientos, considerando que al establecer la custodia compartida no procede fijar pensión de alimentos sino que cada progenitor debe asumir los derivados de los niños mientras estén en su compañía, y los extraordinarios por mitad.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, solicitando la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.Nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas por lo que para la resolución del recurso no está de más recordar que tanto el art. 775 de la LEC como el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña establecen la posibilidad de que, a solicitud de los cónyuges o del Ministerio Fiscal, en caso que haya hijos menores o incapacitados, se modifique el convenio regulador judicialmente aprobado en la sentencia de separación o divorcio, así como las medidas judiciales acordadas en defecto de convenio de los cónyuges, pero siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar la propuesta de convenio presentada por los cónyuges, o, en su caso, al adoptar judicialmente las medidas en defecto de acuerdo de los esposos.

Como hemos dicho en múltiples resoluciones el cambio o alteración de circunstancias debe suponer una variación importante en relación con las tenidas en cuenta en el momento de la fijación de la medida, con entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, no obedeciendo a una situación transitoria sino de cierta permanencia y respondiendo a circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita el cambio, debiendo resultar debidamente acreditado dicho cambio por la parte que lo hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217-2LEC).

Además, dado que estamos ante una decisión que afecta a un hijo menor de edad, será el interés y beneficio del menor el que debe primar en todo caso, siendo éste el criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que le afecten, tal como establece el art 233-8-3 del Código Civil de Cataluña y el art. 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación, siendo proclamado dicho principio de forma específica en el vigente art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.

En definitiva, para poder acordar la modificación de una medida como la que nos ocupa no basta con apreciar una efectiva alteración o cambio de circunstancias, con los requisitos dichos, sino que es preciso que se trate de una variación sustancial y trascendente, cuya constatación aconseje el cambio de custodia, por ser tal decisión la que resulta más conveniente y beneficiosa para el menor. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de enero de 2014 cuando recuerda que para modificar las medidas ordenadas en un proceso matrimonial el art. 233-7-1 C.C.Cat. exige que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, a lo que se añade que en materia de medidas referidas a los menores de edad, el tribunal deberá adoptar la medida solicitada si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor.

La sentencia de primera descarta la procedencia de la modificación pretendida al considerar que no se ha acreditado ningún cambio de circunstancias que así lo aconseje, siendo que al dictarse la sentencia de divorcio el padre ya pretendió que se acordara la guarda compartida y no se hizo así, habiendo quedado acreditado que el régimen existente funciona con normalidad, indicando el informe psicológico aportado que este modelo es el mejor para el niño, no apreciando tampoco ninguna modificación relevante en cuanto a la situación económica de los progenitores, considerando en definitiva que no se ha producido ninguna variación sustancial desde que se dictó la sentencia que se pretende modificar.

La resolución recurrida está debidamente fundamentada y da respuesta coherente a las alegaciones de las partes, sin que la Sala aprecie incongruencia ni falta de motivación en los términos que reprocha el recurrente.

En este sentido, en cuanto a la exigencia de motivación de las sentencias que impone el art. 218 de la LEC, es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012 la que enseña que ' ...la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba determinante de la configuración de los hechos o fundamento fáctico , así como de la interpretación de la norma que el Tribunal entiende aplicable para la decisión del caso, sin necesidad de que dicha argumentación alcance a dar respuesta puntual a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa, ni a todas y cada una de las alegaciones de las partes, con independencia de que estén más o menos fundadas, dado que es bastante con que se expongan los argumentos de hecho y de derecho que permitan, conocer el porqué del fallo y, en último término, posibiliten el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso por medio de los recursos que a tal efecto arbitra nuestro Ordenamiento (en este sentido, sentencia 585/2010, de 13 de octubre , reiterando la doctrina contenida en las sentencias 204/2010, de 7 de abril y 623 y 623/2008, de 8 de julio )'.

Estos requisitos se respetan en la resolución impugnada, fundamentando la decisión en el interés prioritario del menor y en los datos y conclusiones que se extraen del informe pericial y las demás pruebas practicadas, que conducen a entender que la decisión más beneficiosa para el menor es mantener lo acordado en la sentencia de divorcio. Lo que sucede es que, como suele ocurrir en muchos casos, en el recurso se alega falta de motivación cuando en realidad ésta existe, pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada, pues como indica la STS nº 171/2017, de 23 de marzo de 2018, no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte.

Hay que tener en cuenta que no se está cuestionando en este caso que dada la amplitud del régimen de visitas paterno filial establecido en la sentencia de divorcio -de fines de semana alternos, desde el viernes a la tarde hasta el lunes por la mañana, y dos tardes intersemanales, con pernocta- el tiempo que el menor Felipe pasa con cada uno de sus progenitores viene a ser prácticamente el mismo. Pero lo que no puede obviarse es que esa situación ya existía cuando se dictó la sentencia de 29 de junio de 2015, que así lo estableció, descartando no obstante la implantación de la guarda compartida. La cuestión se suscitó nuevamente en el recurso de apelación planteado por el padre, que fue desestimado, confirmando las medidas adoptadas en la sentencia de primera instancia.

Cierto es que en la sentencia de divorcio se puso de manifiesto -entre otras circunstancias para descartar la implantación de la guarda compartida- la difícil relación afectiva entre el padre y la otra hija menor de edad, María Cristina, y la conveniencia de no separar a los hermanos. Al interponer la demanda de modificación de medidas María Cristina ya ha alcanzado la mayoría de edad por lo que nada cabe acordar respecto a ella en cuanto al régimen de guarda (otra cosa serán las obligaciones alimenticias) pero hay que incidir en que no fue éste el único motivo para descartar la guarda compartida que solicitaba el padre y, además, si en aquél momento el régimen instaurado se consideró el más beneficioso para Felipe, resulta que así debe considerarse también en este momento a la luz de las pruebas practicadas, que seguidamente analizaremos.

TERCERO.El recurrente reitera que únicamente se trataría de cambiar formalmente el nombre del régimen de guarda para adaptarlo a la realidad, y que como los tiempos de estancia vienen a ser los mismos con uno que con otro progenitor sólo se interesa que se declare formalmente lo que materialmente ya se está produciendo.

Con tales afirmaciones prescinde interesadamente de que lo que realmente se solicita en la demanda no es sólo un cambio o corrección en el 'nomen iuris' del régimen para ajustarlo al que se correspondería con un reparto prácticamente igualitario de tiempo. Se está solicitando también un cambio en la distribución de los tiempos -propone la alternancia semanal- y, además, que se deje sin efecto tanto la atribución del uso de la vivienda (extremo éste que no se reitera en el recurso) como la pensión alimenticia, porque según su tesis al establecer la guarda compartida ya no procede establecer pensión de alimentos, con lo que sus peticiones más bien parecen orientarse al logro de lo que considera como consecuencias jurídicas necesariamente aparejadas a la guarda compartida, sin hacer la más mínima referencia a la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas que constituye la esencia de la guarda compartida.

Este planteamiento del recurrente no puede ser admitido. En primer lugar porque en la sentencia que se pretende modificar se estableció a cargo del padre una pensión alimenticia de 200 euros al mes para cada uno de los dos hijos, y los gastos extraordinarios por mitad. Como ya se ha dicho anteriormente la otra hija, María Cristina, ha alcanzado la mayoría de edad, pero es un hecho admitido que sigue viviendo con la madre, que está estudiando y que continua siendo económicamente dependiente, sin que se haya ofrecido en la demanda el más mínimo argumento ni justificación para dejar sin efecto la pensión alimenticia de María Cristina a cargo del padre.

Además, en cualquier caso, porque el régimen de guarda compartida (en caso de acordarse así respecto a Felipe) no lleva aparejado necesariamente la supresión de la pensión a cargo de uno de los progenitores y el correlativo reparto de todos los gastos por mitad, asumiéndolos íntegramente cada progenitor durante el tiempo en que el hijo permanece en su compañía. La contribución de cada progenitor a los gastos de los hijos no viene determinada únicamente por el régimen de guarda sino que hay que estar a los criterios que se derivan de los arts. 233-8, 237-7, y 237-9 CCCat según los cuales la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto, sin que el mero hecho de implantar la custodia compartida determine que la contribución de uno y oro progenitor deba ser necesariamente la misma, acordando en numerosas ocasiones una contribución desigual, cuando existeuna mayor capacidad económica de uno u otro, u otras razones que así lo justifican.

En segundo lugar, y principalmente, porque cualquiera que sea el título o denominación que quiera darse al sistema instaurado en la sentencia de divorcio lo cierto es que el informe de evolución psicológica emitido por el Dr. Jorge pone de manifiesto que lo mejor para Felipe es no introducir ningún cambio en la situación actual. En el acto de juicio tanto el padre como la madre se refirieron al cumplimiento satisfactorio del régimen de visitas y a la buena relación entre el hijo y el padre, participando éste en las tutorías escolares y en el seguimiento psicoterapéutico, mencionando también los padres los problemas de conducta que determinaron la derivación de Felipe a un especialista, primero por consejo del equipo psicopedagógico del colegio, acudiendo inicialmente al CESMIJ, por principios de TDH, y después a este psicólogo especialista, el Dr. Jorge, por decisión de ambos progenitores.

El informe del psicólogo Sr. Jorge explica la evolución desde enero de 2019 y el impacto que supuso para Felipe el ingreso hospitalario en Salud Mental de su hermana María Cristina a principios del curso 2019-2020, con vivencias muy negativas por parte del niño, volviendo a presentar episodios agresivos con los compañeros y de alteración conductual y emocional una vez que la situación volvió a la normalidad.

El informe se refiere también a los sentimientos de frustración del menor y sus dificultades para gestionar las emociones, con conductas explosivas en casa y en la escuela fruto de toda la sintomatología negativa acumulada, siendo constante el sentimiento de venganza, rabia y sufrimiento durante todo el tiempo evaluativo y posteriormente. El Sr. Jorge indica que su mensaje siempre ha sido el de mantener un entorno estable, con rutinas establecidas, bien pautadas y marcadas, horarios claros y acceso adecuado a las tecnologías para un niño de su edad, valorando que el niño se ha adaptado al régimen de custodia actual y lo ha interiorizado como rutina, por lo que aconseja no hacer cambios bruscos que no pueda entender, indicando que le está costando asimilar la situación de su hermana y le costaría entender los cambios en su día a día, por lo que necesita un entorno lo más estable posible, como el que ahora tiene, eliminando variables que para él sean difíciles de gestionar y a las que pueda terminar dando un significado que no procede, señalando por último que necesita ver a ambos progenitores, siendo ambos referentes positivos para Felipe.

A lo anterior se añade que, según manifestó el padre en prueba de interrogatorio, Felipe está contento con el régimen actual, señalando a preguntas del Ministerio Fiscal que no le ha pedido estar más tiempo juntos y que no ha comentado con él que ha solicitado un régimen de estancias semanal, considerando el padre que no representará ningún problema para Felipe. También indicó que conoce el informe del psicólogo Sr. Jorge, que habló con él y le dijo que había solicitado la custodia compartida, indicandole que estaba de acuerdo, pero resulta que no es eso lo que señala en el informe que ha emitido, y le ha sorprendido, sintiéndose dolido porque no se corresponde con la conversación que tuvieron.

En esta situación, teniendo en cuenta las manifestaciones de los progenitores y el contenido del informe emitido por el psicólogo especialista que mejor conoce los problemas de Felipe, la evolución de la terapia y, en definitiva, las pautas y criterios más acertados para continuar avanzando positivamente y salvaguardar su bienestar psíquico y emocional, y su desarrollo integral, la conclusión que se obtiene es que no sólo no se ha producido ninguna variación sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se dictó la sentencia de divorcio que aconseje instaurar el régimen que propone el padre, sino que es precisamente al contrario puesto que el interés y beneficio del menor pasa precisamente por mantener el régimen existente, por lo que el motivo de recurso no puede ser atendido.

CUARTO. Por último, siendo que el recurrente no ha planteado de forma autónoma la modificación de la pensión alimenticia de uno y/o de ambos hijos (tampoco de forma subsidiaria) sino ineludiblemente unida a la implantación del régimen de custodia compartida, la consecuencia no puede ser otra que rechazar la pretendida supresión de la medida, sin perjuicio de destacar que, como igualmente se indica en la sentencia de primera instancia, tampoco se aprecia ninguna variación sustancial en lo que se refiere a la capacidad económica de uno y otro progenitor, señalando en la sentencia de divorcio de 29-6-2015 que los ingresos del Sr. Camilo en aquél momento eran de unos 1.800 euros al mes (1.500 euros al mes del trabajo como comercial, computando catorce pagas, 22.000 euros anuales, más otros 350 euros al mes por el trabajo en ASPROS durante los fines de semana) mientras que los ingresos de la Sra. Mercedes eran de unos 800/900 euros al mes por su trabajo en FRUITES CAYO SL, señalando que esto venía a representar, grosso modo, la mitad de lo que percibía el Sr. Camilo.

En el presente procedimiento uno y otro han aportado sus nóminas y declaración de IRPF, de las que resulta que la Sra. Mercedes continúa trabajando en la misma empresa y percibe 906,42 euros al mes, incluido el prorrateo de pagas extras (según nóminas de 2019 y enero de 2020), mientras que los ingresos del Sr. Camilo ascendieron, según la declaración de IRPF del ejercicio 2019, a 27.992,70 euros netos, que divididos entre doce meses arrojan un total de 2.332,72 euros al mes, a los que aún habría que añadir la devolución de 1.206,54 euros de ese mismo ejercicio, según consta en dicha declaración de IRPF.

En el acto de juicio el Sr. Camilo manifestó que había dejado el trabajo de ASPROS, sin especificar cuando, por lo que se ignora si en el ejercicio 2019 están incluidos o no dichos ingresos, pero aún en el caso de que así fuera, las últimas nóminas aportadas, hasta agosto de 2020, son de 1.726,60 euros y 1.886,72 euros, por lo que el parámetro comparativo vendría a ser el mismo que en el año 2015.

QUINTO.Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Camilocontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas nº 145/2020, y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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