Sentencia CIVIL Nº 411/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 271/2020 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2012 0000884

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen:ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000177 /2012

Recurrente: CONCELLO DE VILANOVA DE AROUSA

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Abogado: JOSE MARIA SANTIAGO MORALES

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 411/2021

Magistrados: Iltmos. Sres.

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

Dª. EVA ABADES MACIA

En LUGO, veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL177/2012-08, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 2de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 000271/2020, en los que aparece como parte apelante, AYUNTAMIENTO DE VILANOVA DE AROUSA, representada por la Procuradora de los tribunales, D. ª MARÍA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, asistida por el Abogado D. JOSÉ MARÍA SANTIAGO MORALES, y como parte apelada, la concursada CELTA PRIX S.L., por quien actúa el administrador concursal AYSELUCUS S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, D. ª MARÍA JOSÉ ARIAS REGUEIRA, asistida por el Abogado D. JUAN CARLOS RODRÍGUEZ MASEDA, sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES, siendo la Magistrada Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 2 de LUGO, se dictó sentencia nº 105/2020 con fecha 5 de febrero de dos mil veinte, en el procedimiento INCIDENTE CONCURSAL COMÚN 177/2012, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:'Que, estimando la demanda incidental interpuesta por la Administración concursal de la entidad CELTA PRIX S.L., representada por la Procuradora Sra. Arias Regueira, contra el Concello de Vilanova de Arousa, representado por la Procuradora Sra. Angulo Gascón, acuerdo declarar la improcedencia de la compensación de la cantidad de 260.496,11 € realizada por la demandada, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Sin expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, con el número 271/2020, personadas las partes en legal forma, y se señaló audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

PRIMERO.-La demanda de incidente concursal presentada por la Administración Concursal de CELTA PRIX S.L. frente al Concello de Vilanova de Arousa exponía que las partes celebraron contrato administrativo para la gestión y recogida de residuos, a cuya virtud se generó un crédito a favor de la concursada objeto de varias reclamaciones judiciales, pretendiendo la parte demandada compensar varias facturas pendientes de pago correspondientes al crédito concursal, hecho del que toma conocimiento la administración concursal a virtud de comunicación efectuada por entidad financiera de la comunicación remitida por la interventora municipal remitida al director de la oficina urbana 2 de Lugo de CAIXA RURAL, para que proceda a compensar una serie de facturas con efectos 25 de abril de 2019, por importe de 256.946,37 €,cesando en los pagos a la concursada.

La Administración Concursal remitió comunicación al AYUNTAMIENTO DE VILANOVA DE AROUSA indicando la improcedencia de la compensación y otorgando el plazo de siete días naturales para proceder a reconocer la improcedencia de la compensación y a continuar con los pagos de las deudas reconocidos mediante sentencia.

La Administración Concursal comunicó en fecha 27.05.2016 la presumible insuficiencia de la masa activa para hacer frente a la totalidad de los créditos frente a la misma, comunicación de la que se dio traslado a las partes personadas en el concurso, que no formularon alegaciones, autorizándose a medio de providencia de fecha 10.06.2016 autorización a la Administración Concursal a concluir el concurso, por insuficiencia de masa activa, conforme art. 176 bis de la LC, debiendo acomodarse las operaciones de división a lo previsto en dicho artículo, de forma que cualquier pago que la administración concursal tenga que realizar debe someterse al régimen del art. 176 bis de la LC.

Por sentencia nº 214/2019, de 16 de abril de 2019 el TSX de Galicia desestimó el recurso de apelación interpuesto por la concursada frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 1 de Pontevedra en fecha 14.11.2017, por la cual es desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la concursada frente a la resolución de fecha 12.05.2016 del Alcalde del ayuntamiento demandado por la cual se acordaba aprobar la liquidación de mejoras en el marco del contrato administrativo para la gestión del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos de los ayuntamientos de Cambados y Vilanova, resultando de la liquidación un importe de 260.496,11 €, correspondientes de determinadas mejoras no ejecutadas.

En ejecución de dicha sentencia, la Administración Concursal solicitó del Juzgado de lo Mercantil de Lugo el reconocimiento de crédito por importe de 260.496,11 € a favor del ayuntamiento demandado derivado de la expresada liquidación, con la calificación de crédito ordinario por un importe de 181.287,08 € ( art. 89.3 de la LC) y crédito contra la masa por importe de 79.209,03 € ( art. 84.2.10 de la LC), así como que se pusiese de manifiesto la anulación de las facturas emitidas por la concursada al ayuntamiento de Vilanova de Arousa en concepto de recogida y transporte a gestor autorizado de enseres voluminosos por importe de 17.748,87 €, en aras a dar cumplimiento a lo establecido en la sentencia del TSX de Galicia de 16 de abril de 2019. A medio de providencia dictada el día 07.05.2019 se autorizó a la Administración Concursal la lista de acreedores, reconociendo el crédito solicitado y la calificación propuesta. Concluía el escrito rector de la demanda suplicando el dictado de sentencia por la que se proceda a declarar la improcedencia, por no ser conforme a Derecho, de la compensación de la cantidad objeto del proceso en cuantía de 260.496,11 €, ordenándose la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisas para dar cumplimiento a tal declaración y condenando al concello demandado a dar cumplimiento a tal declaración, con imposición de las costas procesales.

La representación procesal de AYUNTAMIENTO DE VILANOVA DE AROUSA formuló contestación a la demanda, en la que solicitó la desestimación, alegando que concurre cosa juzgada respecto de la compensación realizada por el ayuntamiento, que sostiene se acomoda a lo dispuesto en art. 58 de la LC. Así, aduce que el plan de pagos propuesto por el AYUNTAMIENTO DE VILANOVA DE AROUSA fue aprobado a medio de auto dictado el 23.01.2019, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 3 de Pontevedra en ejecución de la sentencia dictada en procedimiento ordinario 10/2016; que la Administración Concursal tiene conocimiento de la liquidación municipal que aprueba los créditos contra la concursada, y el hecho de la compensación desde la notificación de la resolución de 12 de mayo de 2016 ese mismo año; que la concursada interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de de 12 de mayo de 2016, que dio lugar a autos de procedimiento ordinario 206/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 1 de Pontevedra, en los que recayó sentencia de fecha 14.11.2017, desestimando el recurso interpuesto por la concursada, resolución que fue confirmada por el TSX de Galicia en sentencia de fecha 16.04.2019, siendo firmes las resoluciones judiciales que confirman la liquidación, contemplando la resolución de la alcaldía la compensación de deudas; que la acción resultaría extemporánea, por lo que, aun aceptando en términos hipotéticos la competencia del Juzgado de lo Mercantil de Lugo, el plazo para atacar un acto administrativo sería de dos meses conforme art. 46 de la LRJCA, el ayuntamiento de Vilanova no ha sido parte en el concurso de acreedores de CELTAPRIX S.L. por lo que desconoce sus incidencias; que no se ha notificado al ayuntamiento la providencia dictada el día 7 de mayo de 2019 ni se ha participado el reconocimiento y calificación del crédito del ayuntamiento contra la concursada, reputando tal calificación no ajustada a derecho, al reputar que se trata de créditos contra la masa ex art. 84.2.5 y 6 de la LECivil -si bien reconoce que la calificación de los créditos queda fuera del objeto procesal-, al haber nacido con razón de la liquidación de 12 de mayo de 2016, con posterioridad a la declaración de concurso denunciando indefensión que pretende se enmiende por el juzgado vía art. 227.2 y 228 de la LECivil.

La sentencia estima íntegramente la demanda en los términos transcritos en los antecedentes fácticos de la presente resolución, descartando cosa juzgada respecto de la sentencia dictada el día 14.11.2017, en autos de procedimiento ordinario 206/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 1 de Pontevedra, en la que se desestima el recurso interpuesto por la concursada frente a la resolución de 12 de mayo de 2016, la cual fue confirmada por el TSX de Galicia en sentencia de fecha 16.04.2019, por cuanto solo afectaría a la liquidación de mejoras en el marco del contrato administrativo para la gestión del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos; que cualquier actuación tendente a la compensación debe resolverse en el procedimiento concursal conforme art. 58 de la LC, operando el art. 176 bis de la LC, en concreto el orden de prelación desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos, la cual afecta a todos los créditos contra la masa pendientes de pago.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE VILANOVA DE AROUSA, que denuncia incongruencia omisiva de la sentencia apelada, por rechazar la sentencia la cosa juzgada, sin pronunciarse sobre otros extremos, como la extemporaneidad de la acción, por tener la actora conocimiento de la liquidación desde tres años antes, previéndose la compensación en dicha resolución, y siendo objeto de otros procedimientos , entre los cuales se encuentran los autos de procedimiento ordinario 252/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 1 de Pontevedra, en el que se dictó providencia de fecha 12.07.2016 requiriendo a la aquí parte apelante que concretase las facturas afectadas por la compensación; cosa juzgada respecto de la sentencia dictada el día 14.11.2017, en autos de procedimiento ordinario 206/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 1 de Pontevedra, en la que se desestima el recurso interpuesto por la concursada frente a la resolución de 12 de mayo de 2016, la cual fue confirmada por el TSX de Galicia en sentencia de fecha 16.04.2019, conforme art. 400 de la LECivil; exceso de jurisdicción al anular un acto administrativo; indebida aplicación del art. 176 bis de la LC, por cuanto la STS de 13 de marzo de 2017 citada en la sentencia apelada establece que el art. 176 bis de la LC permite la compensación de los créditos contra la masa salvo supuestos concretos, pues sería necesaria que hubiese otros créditos contra la masa cuyo pago fuera preferente, lo cual no se habría probado en el incidente concursal.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo con confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede analizar la incongruencia omisiva en que se denuncia incurre la sentencia, al afirmar la parte apelante que no se ha dado respuesta a todos y cada uno de los motivos de oposición, en particular la que titula como extemporaneidad de la acción, al pretender que sería aplicable el plazo de dos meses que para interponer recurso contencioso-administrativo dispone el art. art. 46 de la LRJCA.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 17/2000, entiende por incongruencia ' vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido'.La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de enero de 2008, con cita de la STC 67/1993, de 1 de marzo y STC 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado.

El principio de congruencia está dirigido a los Jueces y les impone el deber de adecuar sus decisiones a las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, pronunciándose sobre todas y cada una de las materias debatidas en el mismo, con respecto a las pretensiones deducidas por las partes. Es una de las características internas que exige la ley a las sentencias. La importancia de este principio rector del contenido que debe abarcar la decisión judicial plasmada en la sentencia se demuestra por las disposiciones legales que se ocupan de precisarlo y que constituyen su soporte legal.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias', dispone en su artículo 218 LECivil'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

La misma Ley Rituaria Civil reitera esa normativa cuando trata de las sentencias de apelación, en su artículo 465. 5, ' la sentencia que dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461'.

Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (incongruencia omisiva).

Respecto de la concreta alegación de la parte apelante, por el no pronunciamiento expreso de la sentencia apelada, en relación con la alegada extemporaneidad de la acción entablada en el incidente concursal 177/2012, ha de verse desestimada, pues si la sentencia nada indicó sobre el particular relativo al plazo para interponer la demanda de incidente concursal, aducido como motivo de oposición en la contestación a la demanda, por el art 459 de la LECivil, la apelación por infracción de normas o garantías procesales exige, para su válida alegación, que se acredite por la parte que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad para ello. Y lo cierto es que la parte sí tuvo tal posibilidad, por la vía de la petición de complemento de la sentencia prevista en el art 215 de la LECivil, denunciando la omisión de pronunciamiento sobre tal cuestión e interesando que fuera completada la sentencia, vía de la que hizo dejación.

Es Jurisprudencia consolidada la que determina que no solicitada previamente tal complementación no cabe apreciar válidamente alegada después en el recurso la falta de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas y sus consecuencias, ni cabe por ello resolver en la siguiente instancia sobre aquellas cuestiones. Por todas, ha señalado la STS nº 141/2016, Civil, Sección 1ª, de 9 de marzo de 2016, recurso 2691/2013, ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA: ' 5.-Por otra parte, si la recurrente considera que la Audiencia Provincial omitió pronunciarse sobre alguna de las pretensiones formuladas en su recurso, debió pedir la subsanación ante la propia Audiencia.El art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilprevé:«Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas».

De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias 634/2010, de 14 de octubre , y 241/2015, de 6 de mayo ), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre , y las que en ella se citan).

La recurrente ha omitido el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el tribunal de apelación se pronunciara sobre las pretensiones que dice se ha omitido resolver, por lo que, de haberse producido esa omisión de pronunciamiento, la cuestión no podía tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de lo previsto en el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civily la jurisprudencia que lo desarrolla.'

Y es que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario, por lo que no cabe apreciar vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida, si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art 215 de la LECivil

En definitiva, si una parte estima que existe una omisión, lo que debió hacer es acudir al expediente previsto en el art. 215,2 LECivil, que permite que la parte que se sienta perjudicada por la omisión de pronunciamiento solicite la complementación de la sentencia, siendo que, a juicio de esta Sala, no se puede traer a segunda instancia una cuestión que antes no se trató de remediar en la instancia, cuando ello es posible.

Decae dicho motivo.

TERCERO.- Alega la parte apelante que la demanda de incidente concursal es extemporánea, por tener la actora conocimiento de la liquidación desde tres años antes, previéndose la compensación en dicha resolución, y siendo objeto de otros procedimientos judiciales, entre los cuales se encuentran los autos de procedimiento ordinario 252/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 1 de Pontevedra, en el que se dictó providencia de fecha 12.07.2016 en la que se requirió a la aquí parte apelante que concretase las facturas afectadas por la compensación, por lo que, aun aceptando en términos hipotéticos la competencia del Juzgado de lo Mercantil de Lugo, el plazo para atacar un acto administrativo sería de dos meses conforme art. 46 de la LRJCA.

El legislador diseñó un procedimiento concursal ex novo, basado en el principio de la triple unidad, flexible, acentuando los poderes de dirección del Juez del concurso para poder adaptar, procesalmente, ese procedimiento a la ingente cantidad y diversidad de situaciones y soluciones que pueden presentarse durante el desarrollo procedimental del estado de insolvencia. Sin embargo, el esquema del concurso como tal, por sí solo, no podía sostenerse. Ante el eventual planteamiento de una ingente cantidad de cuestiones que pueden suscitarse durante su tramitación y que deben resolverse, diseñó, a su lado, el incidente concursal, que ya fue definido por el propio legislador procesal como la pieza básica a través de la cual se ventilarán todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y que no tengan señalada otra tramitación.

Para el incidente concursal, el legislador concursal ha huido expresamente de cualquier remisión directa o indirecta a los cauces determinados para los incidentes civiles recogidos en los arts. 387 a 393LECivil. Doctrina y la jurisprudencia se han hecho eco de la afirmación de la Ley Concursal en el sentido de que el incidente concursal es un procedimiento especial (vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 9 de octubre de 2007), señalando que se trata de un instrumento autónomo (Exposición de Motivos de la Ley Concursal (X, ap. 2º)) o un trámite singular ( SAP Jaén de 7 de mayo de 2007). Es un procedimiento especial, en cuanto no tiene igual en todo nuestro ordenamiento jurídico procesal, por lo que no deja de ser característico y peculiar, pues a pesar de la remisión a la LECivil, lo hace de forma distinta a una remisión en bloque a cualquiera de los juicios declarativos que contiene. En esa misma perspectiva, el incidente concursal es propio, pues es único (por tanto, es especial) y perteneciente en exclusividad a las funciones que la Ley 22/2003 había reservado respecto del proceso concursal. Y, además, es accidental (si se mira como incidente del proceso principal) e inseparable de la esencia y naturaleza del concurso

El art. 19 de la LC tenía como rúbrica ' ámbito y carácter del incidente concursal'. Por los cauces de este proceso judicial propio se ventilarán 'todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación'.

Entre ellas enumeraba el art. 58 de la LC ' Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.'

En el caso concreto, CELTA PRIX S.L. fue declarada en concurso a medio de auto dictado el 15.02.2012 del Juzgado de lo Mercantil de Lugo en Concurso 177/2012.

A medio de sentencia dictada el 11.04.2012 se aprobó convenio.

A medio de auto de fecha 16.03.2016 se reaperturó la fase de liquidación.

Por Resolución dictada el 12 de mayo de 2016 por la Alcaldía del Ayuntamiento de Vilanova de Arousa, se acordó ' Aprobar a liquidación das seguintes melloras pendentes de execución conforme cos datos obrantes neste Concello:

1ºPola recollida selectiva de papel e cartón: 9.015,18 €(50 % do importe ofertado polos 15 anos de contrato)

2ºPolos envases lixeiros: 225.379, 54 € correspondente aos exercicios 2004 a 2016.

3ºNon consta a execución da mellora consistente na sustitución do camión aos sete anos e medio do inicio do contrato.

4ºRecollida de enseres voluminosos. A mellora consiste na recollida de enseres voluminosos.

Non consta a execución da mellora ofertada consistente na recollida de enseres voluminosos, xa que este servicio facturouse a este Concello, constando un importe total en pagos por ese concepto de 22.551,65 €, e un importe en obrigas pendentes de pago que ascende a 11.156,43 €. Polo importe pagado procede o seu reintegro ás arcas municipais ou á súa compensación con débedas pendentes líquidas e esixibles. Polo importe pendente de pago procede a súa anulación. (...)'

A medio de sentencia dictada el día 14.11.2017, en autos de procedimiento ordinario 206/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 1 de Pontevedra, se desestimó el recurso interpuesto por la concursada CELTA PRIX S.L. frente a la resolución de 12 de mayo de 2016 de la Alcaldía, la cual fue confirmada por el TSX de Galicia en sentencia de fecha 16.04.2019.

En ejecución de dicha sentencia, la Administración Concursal solicitó del Juzgado de lo Mercantil de Lugo el reconocimiento de crédito por importe de 260.496,11 € a favor del ayuntamiento demandado, derivado de la expresada liquidación confirmada por el orden contencioso administrativo al desestimarse el recurso interpuesto por CELTA PRIX S.L., con la calificación de crédito ordinario por un importe de 181.287,08 € ( art. 89.3 de la LC) y crédito contra la masa por importe de 79.209,03 € ( art. 84.2.10 de la LC), así como que se pusiese de manifiesto la anulación de las facturas emitidas por la concursada al ayuntamiento de Vilanova de Arousa en concepto de recogida y transporte a gestor autorizado de enseres voluminosos por importe de 17.748,87 €, en aras a dar cumplimiento a lo establecido en la sentencia del TSX de Galicia de 16 de abril de 2019.

A medio de providencia dictada el día 07.05.2019 se autorizó a la Administración Concursal la lista de acreedores, reconociendo el crédito por importe de 260.496,11 € a favor del AYUNTAMIENTO DE VILANOVA DE AROUSA, y la calificación propuesta de crédito ordinario por un importe de 181.287,08 € ( art. 89.3 de la LC) y crédito contra la masa por importe de 79.209,03 € ( art. 84.2.10 de la LC).

A partir de los anteriores hitos procesales, no cabe acoger la presunta extemporaneidad en la interposición de la demanda de incidente concursal, pues no consta fijado un plazo específico para promover la demanda incidental para los casos de controversia respecto de la compensación de créditos y deudas de la concursada, sin que sea aplicable el plazo de dos meses que para la interposición del recurso contencioso administrativo fija el art. art. 46 de la LRJCA

No versa la demanda sobre un recurso contencioso administrativo sino sobre la procedencia de la compensación pretendida por la parte demandada respecto de la concursada, como consecuencia establecida de forma alternativa al reintegro a las arcas municipales derivada de la liquidación de mejoras pendientes de ejecución de mayo de 2016, confirmada por el orden contencioso administrativo, dentro de sus competencias.

Decae la supuesta extemporaneidad de la acción entablada.

Asimismo decae el supuesto ' exceso de jurisdicción' del juez de lo mercantil al pronunciarse sobre el incidente concursal relativo a la compensación de créditos y deudas de la concursada. En todo caso, tal cuestión tendría que haberse promovido a través de la correspondiente falta de competencia, en su caso, que, como queda expresado, no concurriría en el caso de autos, a la vista de la regulación del incidente concursal en la LC. Lo cierto es que habiéndose pronunciado el orden jurisdiccional contencioso administrativo acerca del acto administrativo, no anulándolo, el hecho de que CELTA PRIX S.L., acreedora y deudora del ayuntamiento apelante, se encuentre en concurso determina que los créditos a favor del ayuntamiento queden sometidos al concurso y al juez del concurso, a través del cauce del incidente concursal, como así ha ocurrido, sin que haya incurrido en el denunciado exceso de jurisdicción.

CUARTO.- Alega la parte recurrente la concurrencia de cosa juzgada respecto de la sentencia dictada el día 14.11.2017, en autos de procedimiento ordinario 206/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 1 de Pontevedra, en la que se desestima el recurso interpuesto por la concursada frente a la resolución de 12 de mayo de 2016, la cual fue confirmada por el TSX de Galicia en sentencia de fecha 16.04.2019, conforme art. 400 de la LECivil.

El alcance de la cosa juzgada material tradicionalmente se extendía, en sentido estricto, a la parte dispositiva de la resolución sustantiva que ponía término a las controversias suscitadas entre los particulares, si bien ha sido objeto, por parte de la LECIvil de 2000, de notable ampliación.

Como señala el ATS, Civil, Sección 1ª, de 14 de noviembre de 2000, recurso nº 3655/1998, Ponente: ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS, ' la denominada cosa juzgada material, que puede contemplarse desde una distinta vertiente; una - negativa- plasmada en el principio jurídico 'non bis in idem', que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme, pueda volver de nuevo, al plantearse; y la otra vertiente -positiva-, es la derivada de la obligación que tiene el juzgador de seguir absolutamente lo declarado en otro proceso anterior, cuando versen ambos sobre la misma controversia judicial. Por todo lo cual, aparte de los elementos subjetivos y objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se dé la figura de la cosa juzgada material, es preciso que las pretensiones que se ejerciten en los mismos, tienen que tener el mismo 'petitum' y causa 'petendi'...'( SSTS 3-4-90 , 1-10-91 , 31-3-92 , 27-11-93 , 20-9- 96 y 16-6-98 , entre otras)'

En todo caso, la cosa juzgada material se predica, con carácter general, de las resoluciones judiciales firmes y de fondo y no debiera, en línea de principio, extenderse a la resolución judicial de las cuestiones prejudiciales que hubieren sido resueltas, en el marco de un determinado proceso, con anterioridad al enjuiciamiento del fondo por constituir un condicionante previo y necesario.

Resulta evidente que la cosa juzgada material dimanante de las resoluciones civiles irradia su eficacia, tanto positiva, como negativa, en los procesos civiles que se sustancien en el futuro. Sin embargo, no parece tan palmario que así como las resoluciones materiales civiles proyecten, ello no obstante, su eficacia sobre otros procesos distintos a los civiles, y otro tanto ocurre con los pronunciamientos de otros órdenes jurisdiccionales, como el contencioso administrativo. Lógicamente el efecto negativo o excluyente ha de descartarse a la hora de abordar esta incógnita, por resultar de todo punto notorio que los sujetos de un proceso civil podrían ser los mismos que los de un proceso de otro orden, pero nunca sería idéntico el objeto litigioso de ambos tipos de procesos. En este sentido, se pronuncia el citado ATS, Civil, Sección 1ª, de 14 de noviembre de 2000, recurso nº 3655/1998, Ponente: ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS, donde se especifica que, ' aparte de los elementos subjetivos y objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se dé la fi gura de la cosa juzgada material, es preciso que las pretensiones que se ejerciten en los mismos, tienen que tener el mismo 'petitum' y causa 'petendi'...' (con cita de las SSTS de 3 de abril de 1990, de 1 de octubre de 1991, de 31 de marzo de 1992, de 27 de noviembre de 1993, de 20 de septiembre de 1996 y de 16 de junio de 1998, entre otras), ni mucho menos la competencia objetiva de los Tribunales abocados a su resolución. Sin embargo, sí puede suceder que el contenido de una resolución de un determinado orden sea condicionante lógico o prejudicial del que quepa esperar en un segundo proceso de distinto orden jurisdiccional. Pero no concurriría cosa juzgada como excluyente de un nuevo pronunciamiento, máxime cuando no concurren los elementos subjetivos y objetivos, además del mismo 'petitum'y causa 'petendi'.

Sin perjuicio de las discrepancias doctrinales, surgidas en relación con el reconocimiento o negación, en el ámbito de actuación de un concreto orden jurisdiccional, de la cosa juzgada material, dimanante de las resoluciones judiciales provenientes de otros órdenes jurisdiccionales, parece de una evidencia palmaria que esta institución no podrá limitarse, con carácter general, a su propia jurisdicción, con total olvido y prescindencia de su proyección en los restantes órdenes, cuando el contenido de sus resoluciones pueda colisionar frontalmente con el de aquellas otras resoluciones, hasta el extremo de provocar manifiestas contradicciones o, en su caso, incompatibilidades notorias en nuestro sistema de impartición de Justicia. Y ello con independencia de que a este loable mecanismo de evitación de contradicciones o incompatibilidades lo denominemos cosa juzgada material, pese a su interacción entre los distintos órdenes, partiendo del respeto, reconocimiento o, en fin, acatamiento de las resoluciones precedentes de un determinado orden jurisdiccional. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, en la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron ( STC 24/1984, de 23 de febrero), cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas ( SSTC 30/1996, de 26 de febrero, r. 30; 50/1996, de 26 de marzo), y es claro que unos hechos idénticos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica ( STC 24/1984, de 23 de febrero). La STC 151/2001, de 2 de julio, advierte, en este sentido, que ' aunque es verdad que unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia no es posible separarse luego de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento'.

En el caso de autos, atina la juzgadora de instancia cuando, examinada la fundamentación y fallo de la sentencia dictada el día 14.11.2017, en autos de procedimiento ordinario 206/2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 1 de Pontevedra, en la que se desestima el recurso interpuesto por la concursada frente a la resolución de 12 de mayo de 2016, y posterior pronunciamiento del TSX de Galicia, en sentencia de fecha 16.04.2019, confirmando aquélla, concluye que no concurre la alegada cosa juzgada. De la simple lectura de las resoluciones se constata,

más allá de la identidad subjetiva, la ausencia de identidad objetiva, de 'petitum' y causa 'petendi',con las consecuencias analizadas en la jurisprudencia citada.

En tal sentido, el objeto del recurso contencioso administrativo era la resolución de doce de mayo de 2016 adoptada por el Sr. Alcalde del Concello de Vilanova de Arousa por la que se acordaba aprobar la liquidación de mejoras en el marco del contrato administrativo para la gestión del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos de los Concellos de Vilanova de Arousa y Cambados, desestimando la falta de legitimación del Concello de Vilanova para adoptar dicho acto administrativo, así como la extemporaneidad del acuerdo de liquidación, sobre la base de la finalización de vigencia, en fecha 30.04.2016, del contrato suscrito por la concursada con la Mancomunidad del Salnés, descartando que la aquí parte apelante hubiese ido contra sus propios actos o vulnerado el principio de confianza legítima, por cuanto la liquidación es una operación a realizar después de la finalización del contrato, habiéndose aprobado los plazos de prescripción previstos en la legislación presupuestaria y habiéndose constatado, a la finalización del contrato, el incumplimiento de servicios y mejoras ofertados, procede realizar la liquidación. Así pues, teniendo en cuenta el contenido del acto administrativo no anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, y la pretensión revisoría del acto en cuestión ante aquella jurisdicción, no cabe sino concluir, como hace la juzgadora de instancia, la no concurrencia de la alegada cosa juzgada entre las resoluciones del orden contencioso administrativo y el presente incidente concursal relativo a la compensación de créditos y débitos de la concursada. Decae, en consecuencia, también dicho motivo.

QUINTO.- Finalmente, alega la parte apelante la indebida aplicación del art. 176 bis de la LC. En primer lugar, hemos de convenir en que la regla general de que no procede la compensación de créditos concursales del art 58 de LC no es trasladable a los créditos contra la masa.

Indica al respecto la citada STS nº 181/2017, Civil, Sección 1ª, de 13 de marzo de 2017:

'La pretensión de aplicar, siquiera analógicamente, elart. 58 de laLey Concursala los créditos contra la masa no puede ser estimada. Justamente por no tratarse de créditos concursales, no son aplicables los efectos que respecto de tales créditos prevé la sección tercera del capítulo segundo del título tercero de laLey Concursal, arts. 58 a 60 . Los créditos contra la masa pueden compensarse con créditos del concursado, deberán pagarse con los intereses, legales o pactados, que se devenguen, no se suspende el derecho de retención ni se interrumpe la prescripción de la acción para exigir su pago'.

[...] Pero si el crédito no es concursal, sino contra la masa , no se integra en la masa pasiva del concurso, no está sujeto a las reglas de la par condicio creditorum , y puede ser pagado al margen de la solución concursal alcanzada, sea la de convenio o la de liquidación'.

No obstante, la propia sentencia hace una importante precisión para el caso que nos ocupa:

'(...) Podrían plantearse problemas con la compensación, como con cualquiera otra forma de satisfacción de los créditos contra la masa , si con ello se impidiera la efectividad de un privilegio especial existente sobre el crédito del concursado con el que el acreedor pretende compensar su crédito contra la masa (actual inciso final delart. 154 de la Ley Concursal), o la administración concursal hubiera comunicado la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa (actualart. 176 . bis .2 de la Ley Concursal) y hubiera de hacerse un «concurso dentro del concurso» en el que hubiera otros créditos contra la masa cuyo pago fuera preferente. Nada de eso se ha alegado como fundamento del recurso de casación.'

En definitiva, la aplicación de la compensación, aun admitiéndola como un mecanismo de extinción plenamente operativo, no deberá servir como un instrumento para soslayar la sumisión al orden de pagos según vencimiento que la Ley Concursal establece en el actual escenario del art. 176 bis LC.

Con respecto a la naturaleza de la compensación de créditos, en cuanto no supone propiamente una actividad ejecutiva, sino, si no existe un obstáculo para ello -para los créditos concursales el art. 58 de la LEC- un efecto legal de la recíproca existencia de créditos y deudas vencidos, líquidos y exigibles.

La existencia de una declaración del art. 176 bis de la LC supondría una imposibilidad de producirse los efectos de la compensación en cuanto la exigencia del pago a su vencimiento, se trasmuta en el pago a prorrata dentro de cada grupo conforme a la prelación del créditos del nº 4 de dicho precepto.

Hemos de tener en cuenta, más allá de la cosa juzgada formal que, en el proceso concursal, todas las resoluciones del juez del concurso son ejecutivas. Su efectividad no queda supeditada a que alcancen firmeza, lo que obligaría a demorar incluso varios años la tramitación y conclusión del procedimiento, caso de que se agotaran los recursos previstos en la Ley. El artículo 197 de la LC, que regula el régimen de recursos, no sólo no contempla el efecto suspensivo de los recursos, a diferencia del régimen general de la apelación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456), sino que tiene como premisa que los recursos no suspenden la ejecución, salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde ' motivadamente al admitir el recurso de apelación la suspensión de aquellas actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución', decisión que puede ser revisada en segunda instancia (apartado sexto). La suspensión tiene carácter excepcional, alcanzando únicamente a aquellas actuaciones que, de llevarse a efecto, provocarían que el recurso quedara sin objeto o dieran lugar a una situación difícil de revertir. De accederse a la suspensión, esta puede alcanzar a pronunciamientos concretos de la resolución apelada o de otras actuaciones del concurso que indirectamente puedan verse afectadas por la resolución del recurso. En consecuencia, decaen las alegaciones de la parte apelante respecto de la providencia de fecha 07.05.2019 a cuya virtud se autorizó a la Administración Concursal la lista de acreedores, reconociendo el crédito solicitado por importe de 260.496,11 €, a favor del ayuntamiento demandado, derivado de la expresada liquidación confirmada en el orden contencioso administrativo, con la calificación de crédito ordinario por un importe de 181.287,08 € ( art. 89.3 de la LC) y crédito contra la masa por importe de 79.209,03 € ( art. 84.2.10 de la LC). El hecho de que el ayuntamiento, como acreedor de la concursada, no se haya personado en el concurso, no obsta a la ejecutividad de las resoluciones del juez del concurso, sin perjuicio de su impugnación y eso supone que la clasificación de los créditos, en el presente litigio, es el establecido en la providencia de fecha 07.05.2019.

El artículo 84.3 de la Ley Concursal de 2003, aplicable al presente caso, establece que los créditos contra la masa se deben pagar a su vencimiento. Hasta que no se satisfacen los créditos contra la masa no era posible el pago de los créditos concursales. Este criterio se traslada al artículo 245 del Texto Refundido de la Ley Concursal. Los criterios para el pago de créditos contra la masa varían en los escenarios de insuficiencia de masa activa, en cuyo caso y tras la comunicación de la administración concursal, hay que seguir el orden de pagos establecido en el artículo 176 bis, apartado segundo (artículo 250 del TRLC). LA resolución de mayo de 2016 del ayuntamiento de Vilanova de Arousa emana y se notifica con posterioridad a la declaración de concurso de la parte actora, a medio de auto de fecha 15 de febrero de 2012 y con posterioridad a la fecha reapertura de la fase de liquidación, a medio de auto dictado el 16.03.2016, habiendo comunicado la Administración Concursal el 27 de mayo de 2016 la presumible insuficiencia de la masa activa para hacer frente a la totalidad de los créditos contra la masa, proveyéndose a medio de resolución dictada el 30 de mayo de 2016.

Entendiendo que el derecho de crédito nació a consecuencia de la liquidación practicada por la parte apelante el 12 de mayo de 2016, la STS de 15 de abril de 2014, destaca, respecto al tratamiento de la compensación en el ámbito civil, que 'la compensación es una forma de extinción de obligaciones (art. 1156CCivil) que opera 'ope legis' cuando se dan los presupuestos previstos en los arts. 1195 y 1196 del CCivil y con la eficacia automática ' ex tunc' que establece el art. 1202CCivil, 'aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores'( SSTS de 30 de diciembre de 2011, RC 1916/2008, 30 de marzo de 2007, 4 de julio de 2005, RC 282/1999 y 15 de febrero de 2005, RC 1008/1999, entre otras).La eficacia ' ex tunc' implica que la compensación tiene efecto desde que concurrieron todos los requisitos para que opere , en este caso, desde la liquidación no anulada por el orden contencioso-administrativo.

Por lo razonado, y constando que efectivamente se había comunicado la insuficiencia de la masa activa, no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto, pues los créditos concursales no son susceptibles de compensación y, dada la vigencia del art. 176 bis de la LC tampoco cabe compensación respecto de los créditos contra la masa, pues habrá de acomodarse el régimen de pago de los créditos contra la masa al sistema previsto en art. 176 bis de la LC. En definitiva, y pese a las alegaciones de la parte apelante, la existencia de una declaración del art. 176 bis de la LC obsta a los efectos de la compensación en cuanto la exigencia del pago a su vencimiento, al transmutarse en el pago a prorrata dentro de cada grupo conforme a prelación de créditos contemplada en el nº 4 del citado precepto aplicable al caso de autos. No se acoge tampoco dicho motivo de apelación.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta imponer el pago de las costas de esta alzada, en la parte apelante como consecuencia de su recurso, en aplicación del criterio de vencimiento objetito recogido en el artículo 398.1 de la LECivil.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE VILANOVA DE AROUSA, frente a la sentencia nº 105/2020 dictada con fecha 5 de febrero de dos mil veinte por el Juzgado de lo Mercantil de Lugo, en las actuaciones de INCIDENTE CONCURSAL COMÚN 177/2012, de las cuales dimana este Rollo, la cual se confirma.

Imponemos el pago en la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.