Sentencia Civil Nº 412/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 158/2002 de 03 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 158 /2002

Procedencia Juzgado Nº 2 de Madrid

DEMANDANTE-APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

DEMANDADOS-APELANTES: D. Marcos , Dª Estíbaliz

PROCURADOR: Dª Mª CARMEN HIJOSA MARTINEZ

SENTENCIA Nº 412

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

MARIA JESUS ALIA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID , a tres de junio de dos mil cuatro .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de MENOR CUANTIA 583 /2000 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 158 /2002 , en los que aparece como parte apelante D. Marcos , Estíbaliz representados por el procurador Dª. MARIA DEL CARMEN HIJOSA MARTINEZ, y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL , sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS ALIA RAMOS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid con fecha de 16 de marzo de 2001 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la excepción de litisconsorcio y estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra D. Marcos y Dª Estíbaliz debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que abonen al actor los intereses calculados sobre el principal impagado del préstamo, objeto de estos autos, al tipo del 11,5% respecto de los intereses ordinarios (hasta la fecha del vencimiento del préstamo) y 14,5% por intereses moratorios (respecto de las cantidades vencidas e impagadas por principal e intereses ordinarios), previa su liquidación que se efectuará en ejecución de sentencia, con los límites máximos de la practicada en autos y sobre cuyo resultado deberá deducirse la suma de 640.429 pesetas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que alegó lo que estimó necesario y solicitó la revocación de la sentencia apelada. Admitido el recurso en ambos efectos se dio traslado a la parte apelada la que lo impugnó por lo que se elevaron los autos junto con los escritos ante esta Sección para sustanciar el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección de 3 de mayo de 2004 no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día 26 de mayo de 2004 para la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que tuvo lugar una vez que le había correspondido su turno entre los de su clase y ponencia.

CUARTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (sucesor del Banco Hipotecario de España, S.A.) reclama a los demandados don Marcos y doña Estíbaliz la cantidad de 4.951.038 ptas, más intereses de demora, en concepto de diferencia entre la liquidación del préstamo hipotecario en el que aquellos se subrogaron, ascendente a 6.372.075 ptas -principal no amortizado, intereses y costas-, reclamado en el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, autos 436/1989, más intereses de demora posteriores (652.963 ptas), y el precio de adjudicación en la subasta celebrada el 8 de octubre de 1997 a favor de la actora por 2.074.000 ptas.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y, contra ella la representación procesal de los demandados don Marcos y doña Estíbaliz interponen recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: 1) Falta de litisconsorcio pasivo necesario, referido a VISOALSA, promotora, constructora y vendedora de la vivienda adquirida; 2) Nulidad del juicio ejecutivo contra ellos seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid; y, 3) Resolución del contrato de compraventa y subrogación hipotecaria suscrita por los demandados en fecha 7 de agosto de 1981.

SEGUNDO.- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario la fundan los recurrentes en que la acción reclamada por la actora nace de un contrato de compraventa suscrito entre ellos y VISOALSA en el que no tuvo intervención alguna la entidad bancaria, y las obligaciones que ésta reclama tiene su origen en una relación jurídica (contrato de préstamo suscrito entre VISOALSA y la actora) en la que ellos no intervinieron; que la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de los demandados no tiene el alcance liberatorio, respecto de VISOALSA que pretende la entidad bancaria actora, ya que en la escritura de préstamo se pactó que independientemente de la subrogación en el préstamo de los adquirentes de las viviendas, subsistiría la responsabilidad personalísima de la promotora; que los adquirentes de la vivienda únicamente asumieron frente al Banco la obligación hipotecaria, no teniendo obligación personal alguna, la cual estaba condicionada al consentimiento que prestara el acreedor, que entiende se produjo con la iniciación del presente procedimiento, por lo que hasta este momento el Banco conservó su acción personal frente a VISOALSA; y, que por efecto de la subrogación, no puede pretenderse trasladar al subrogado todas las obligaciones del deudor primitivo.

Don Marcos y doña Estíbaliz , en la escritura de compraventa otorgada en fecha 7 agosto 1981, se subrogaron como prestatarios en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda que adquirían, asumiendo las obligaciones referidas a la devolución del capital objeto de préstamo -2.074.000 ptas- y pago de intereses, establecidos en la previa escritura de hipoteca concertada con la promotora VISOALSA, quedando los hoy recurrentes liberados frente a ésta última del pago de una parte del precio, consistente en la expresada cantidad de 2.074.000 ptas que los compradores retenían para pagar al Banco prestamista en razón del crédito hipotecario.

De esta subrogación nacían obligaciones personales de don Marcos y doña Estíbaliz para con el Banco Hipotecario de España (sucedido por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.) que, como señala la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 24 de abril de 2003, no se limitaban a la responsabilidad nacida de la hipoteca, teniendo el acreedor (aunque agotada la hipoteca por adjudicación del inmueble) acción personal contra los prestatarios para la exigencia de la deuda derivada del préstamo, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 118 LH y 1205 CCivil, existió en este caso consentimiento por parte del acreedor prestamista (Banco Hipotecario de España), puesto que el préstamo para la construcción concedido a la promotora -en el que se subrogarían los demandados en la parte correspondiente a la vivienda adquirida- y la hipoteca se constituyen para que la promotora construya unas viviendas y las venda y los adquirentes se subroguen en el préstamo, según resulta de las estipulaciones segunda, quinta, séptima y décima de la escritura de préstamo e hipoteca de 24 de julio de 1981 entre el Banco Hipotecario, VISOALSA y el Instituto Nacional de la Vivienda, de donde surge la responsabilidad exigible a los demandados por el Banco demandante, sin necesidad de traer al proceso a Visoalsa. En virtud de lo cual, el motivo de impugnación debe rechazarse.

TERCERO.- Nulidad del juicio ejecutivo seguido contra los hoy recurrentes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, autos nº 436/89, al ser notificados de todas las actuaciones procesales más relevantes por cédulas que se entendieron, no personalmente con ellos, sino en la persona de terceros con quienes no mantenían vínculo alguno.

El motivo no puede prosperar por las siguientes razones:

1) Ciertamente cabe la posibilidad de plantear la nulidad de actuaciones del procedimiento que nos ocupa a través del pertinente juicio declarativo, tal como declara la STS de 29 de junio de 1992, al señalar que "suprimido el incidente de nulidad de resoluciones judiciales, conforme a la reforma de la Ley 34/1984 de 6 agosto, operada en el art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el remedio que corresponde al recurrente no es otro que el planteamiento del juicio declarativo correspondiente, conforme autoriza el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser una de las vías al efecto, en relación al art. 132 de la Ley Hipotecaria; presentándose el de menor cuantía como el correspondiente, a tenor del art. 484.3.º de la Ley Procesal Civil, ya que no se trata de anular una sentencia definitiva, pues entonces el remedio procedente para sanear los vicios procesales transcendentes, es el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que declaró la constitucionalidad del referido precepto orgánico-procesal 240 en S. 15-11-1990 y sin perjuicio de que concurran los supuestos legales para acudir al recurso extraordinario de revisión [arts. 1796 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o al de audiencia al rebelde que establece el art. 773 de dicha Ley -Sentencias de esta Sala de 18-7-1990, 11-10-1990 y 3 y 10 junio 1991 y del TC de 16-1-1992].

Sin embargo, también debe tenerse presente la imposibilidad de pretender la nulidad de las actuaciones por la vía de la simple excepción sin formular la correspondiente acción o reconvención, como ha sido el proceder de los demandados en cuyo escrito de contestación solicitan la desestimación íntegra de la demanda.

2) En la escritura pública de préstamo hipotecario (en el que se subrogaron los demandados) otorgada el 24 de julio de 1981, se hace constar en la cláusula decimotercera que "se fija como domicilio de la parte prestataria, a efectos de requerimientos y notificaciones, el inmueble del que forman parte las viviendas hipotecadas", diligencia que se ha observado en el presente caso, pues tanto la inicial notificación y requerimiento de pago de la cantidad adeudada como las sucesivas actuaciones seguidas en el procedimiento del artículo 131 LH se han efectuado en la finca hipotecada, señalado como domicilio en la escritura, y no ha sido modificado utilizando la facultad de alteración que concede el artículo 130 LH (manifestación del cambio, conformidad del acreedor hipotecario y constancia en el Registro).

CUARTO.- Resolución del contrato de compraventa y subrogación hipotecaria suscrita por los demandados en fecha 7 de agosto de 1981, que funda en la descalificación como sociales de la vivienda adquirida.

La misma suerte desestimatoria ha de llevar el motivo alegado por las siguientes razones:

1) La resolución no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la correspondiente acción o, de ser posible, formulando la pertinente reconvención, no siendo idónea la vía de la excepción (Sentencias del TS de 19 noviembre 1994 y 3 y 20 junio 1996, entre otras). Por eso, ante la falta de ejercicio de la acción resolutoria por los compradores-subrogados no puede hacer el órgano jurisdiccional pronunciamiento alguno sobre tal cuestión, cualquiera que sea el resultado probatorio acerca de la concurrencia o no de los requisitos exigidos por el artículo 1124 del Código Civil.

2) No puede acordarse la resolución del contrato de compraventa solicitada por los demandados en un proceso en el que no es parte la vendedora, y respecto del cual es completamente ajeno el Banco demandante.

3) La descalificación objetiva como vivienda social de la adquirida por los demandados, no altera las relaciones entre el Banco prestamista y aquellos subrogados en el préstamo (SAP Madrid, Sección 13 ya citada).

4) La descalificación de las viviendas no supuso la rescisión del préstamo y de las garantías que sobre ellas pesaba, sino determinadas consecuencias pecuniarias, declarando la STS de 19 de junio de 1991, el derecho de los propietarios de las viviendas a recibir una indemnización de daños y perjuicios de la Generalidad Valenciana.

QUINTO.- Confirmándose la sentencia de instancia las costas de esta segunda vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Marcos y doña Estíbaliz contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 2 de Madrid con fecha 16 de marzo de 2001, recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes conforme preceptúa el artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARIA JESUS ALIA RAMOS; hallándose celebrando la Audiencia Pública la Sala que la dictó; doy fé.