Sentencia Civil Nº 412/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 259/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00412/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 259/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a tres de julio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario número 1418/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de
Lorca (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelantes D. Melchor , D. Rogelio , Dª. Felisa y D.
Virgilio , sucesivamente representados por los Procuradores Srs. Rodríguez Molina (ante el Juzgado) y Miras
López (ante la Audiencia) y defendidos por la Letrada Sra. García Albarracín, y como demandados y ahora
apelados D. Pedro Miguel , D. Arturo (tras su fallecimiento sustituido por sus herederos Dª. Patricia , D.
Eloy , D. Fructuoso y Dª. María Rosa ), las mercantiles Construcciones Sutullena 99, S. L., y Proyectos y
Construcciones Júpiter, S. L., los tres primeros demandados representados ante el Juzgado por el Procurador
Sr. Cantero Meseguer, y el cuarto por el Sr. Díaz-González de Heredia y ante esta Audiencia todos ellos por
la Procuradora Sra. Bernabé Muñoz, y defendidos los tres primeros por el Letrado Sr. Bernabé Torres y el
cuarto por la Letrada Sra. Alarcón Arribas. Siendo ponente el Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO
VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de mayo de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por el Procurador Jesús Chuecos Hernández, sustituido en algún momento procesal por el Procurador Raimundo Rodríguez Molina, en representación de Rogelio , Melchor , Virgilio y Felisa , frente a Proyectos y Construcciones Júpiter, S. L., Construcciones Sutullena 99, S. L., Pedro Miguel y los herederos de Arturo , Patricia , Eloy , Fructuoso y María Rosa . Condeno a los demandantes a pagar las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación los actores, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 259/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 6 de mayo de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Melchor , D. Rogelio , Dª. Felisa y D. Virgilio , junto con otros dos actores (D. Víctor y D. Juan Alberto ) que posteriormente se apartaron del procedimiento, en su nombre propio e interés de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , de Lorca, donde son propietarios de viviendas, plantean un juicio verbal contra dos mercantiles (Construcciones Sutullena 99, S. L., y Proyectos y Construcciones Júpiter, S. L.) y contra D. Pedro Miguel y D. Arturo , para que se declare la nulidad de la servidumbre de paso constituida por la mercantiles sobre la finca donde se ha construido su edificio a favor de fincas de los demandados personas físicas, así como del gravamen de estacionamiento, carga y descarga a favor del departamento número NUM000 , local en planta sótano, de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad número Uno de Lorca. La nulidad se interesa porque las dos personas físicas, propietarios de los predios dominantes, son a la vez administradores solidarios de la mercantil Construcciones Sutullena 99, S. L., que era propietaria de las 2/3 partes de la finca sobre la que se ha construido el edificio, incurriendo en autocontratación prohibida, al existir contraposición de intereses y agravar considerablemente la servidumbre de paso que anteriormente existía. Subsidiariamente piden la nulidad parcial de la servidumbre en cuanto a la superficie que ocupa (799 m2) y la reducción de su anchura a 6#90 metros, así como que se declare que sólo tiene por objeto el paso a la finca NUM001 y que se ha agravado ilegalmente al permitir el paso de vehículos al garaje que afecta a diversas fincas, debiendo fijarse como único predio dominante la finca NUM001 .

Subsidiariamente, que se modifique la servidumbre, conforme al estudio de detalle propuesto por su perito o, subsidiariamente, se determine una anchura del paso de 3 metros o la que el Juzgado estime adecuada.

En todo caso piden que se autorice a los vecinos acceder al patio interior del edificio y hacer uso del mismo compatible con la servidumbre.

Se convoca a juicio a las partes, y en el mismo los demandados oponen que el procedimiento seguido no es el que corresponde, debiendo seguirse por los trámites del ordinario, lo que se acuerda por auto de 21 de noviembre de 2011.

Contestan los demandados, por un lado la mercantil Proyectos y Construcciones Júpiter, S. L., y por otro los restantes demandados, oponiéndose todos ellos a la demanda, negando que la servidumbre constituida fuera nula, pues no existió autocontratación y todos los propietarios de las viviendas en los contratos de compraventa tuvieron conocimiento de la servidumbre y prestaron su consentimiento a la misma (servidumbre de paso, carga y descarga), que es convencional y se extiende a las necesidades previstas, no habiendo sido agravada ilegalmente ni se ha modificado el modo de ejercicio, resultando incompatible la servidumbre establecida con el uso compartido del patio con los vecinos, quienes desde que compraron conocían que el uso del patio sería exclusivo de los demandados, con las finalidades de paso, estacionamiento, carga y descarga, tal y como constaba en el Registro de la Propiedad.

Durante la tramitación del procedimiento falleció el demandado D. Arturo , siendo sustituido procesalmente por sus herederos.

Tras la celebración del juicio, con práctica de las pruebas practicadas, se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda, con costas a los actores, rechazando la nulidad de la servidumbre porque, con independencia de que el patio sea comunitario o privativo, quienes constituyeron la servidumbre estaban legitimados para hacerlo por ser los únicos propietarios de la finca que pasó a ser predio sirviente, aparte de haberse reservado la propiedad del patio y la facultad de constituir servidumbres sobre el mismo en los contratos firmados por los compradores. Además, los actores no prueban que sólo autorizaban una servidumbre de 3 metros que ya existía anteriormente. Niega la sentencia que exista autocontratación porque las mercantiles actúan por medio de sus representantes legales y no hay contraposición de intereses. Tampoco existe nulidad parcial de la servidumbre y no procede limitar su anchura a 6#90 metros ni a uno solo el predio dominante, porque se trata de una servidumbre convencional y los que la constituían estaban legitimados para hacerlo. Tampoco procede modificar el ejercicio de la servidumbre por otro uso menos gravoso, pues el propuesto por los actores menoscaba la servidumbre al ser preciso poder realizar las operaciones de carga y descarga y resultar incompatible con el uso compartido con los vecinos.

Contra tales pronunciamientos plantean los actores iniciales recurso de apelación, denunciando errónea valoración en las pruebas practicadas, pues no se ha tenido en cuenta que no se cumple el presupuesto previsto en la cláusula 11 de los contratos privados de compraventa que legitimaría al promotor a otorgar esa servidumbre, ni que el Estudio de Detalle de la anterior servidumbre era el único dato que constaba cuando se compraron las viviendas, ni que la constitución inicial de la nueva servidumbre lo es sobre una zona común de la Comunidad de Vecinos y no contó con el consentimiento de los copropietarios adquirentes de los pisos, ni que la diligencia de subsanación se realizó también sin contar con los propietarios y agravaba la servidumbre en su anchura, superficie afectada y utilidades (también carga y descarga y estacionamiento), existiendo autocontratación. Igualmente entienden que, al no constar en las escrituras públicas de compraventa más que una referencia genérica a la servidumbre de paso, no tuvieron conocimiento de la misma hasta el año 2006, cuando se cierra la puerta que les impide el acceso al patio común. Finalmente señalan que debe buscarse una alternativa menos gravosa para el predio sirviente, como la propuesta en el informe pericial por ellos aportado.

Por todo ello, interesan la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra que declare la nulidad de la servidumbre, subsidiariamente la nulidad del gravamen de estacionamiento de vehículos, carga y descarga, subsidiariamente que se modifique la servidumbre para fijar términos menos gravosos, subsidiariamente que se declare la nulidad parcial (sólo paso de 6#90 metros de anchura), subsidiariamente que se reconozca el derecho de los comuneros a acceder al patio interior común. Finalmente pide que se impongan las costas de la primera instancia a los demandados o que no se le impongan a él costas en ninguna de las dos instancias.

Del recurso se dio traslado a los demandados, de los que D. Pedro Miguel , los herederos de D.

Arturo y la mercantil Construcciones Sutullena 99, S. L., se han opuesto al recurso, pidiendo su desestimación, por contener alegaciones nuevas (rebuscada interpretación cláusula 11 de los contratos, carácter privativo o común del patio, falta de descripción de la servidumbre en las escrituras públicas de compraventa), y modificación del Suplico, defendiendo la validez de la servidumbre por no existir autocontratación, por poder conocer los compradores de pisos sus detalles en el Proyecto Técnico, por haber prestado en los contratos privados los compradores su consentimiento a la constitución de la servidumbre en los términos que los dueños del solar estimaran convenientes, no habiendo agravado la misma, no siendo aplicable la normativa mencionada de contrario para variar la servidumbre, al estar en el caso de una servidumbre voluntaria y no legal, y porque las alternativas propuestas y los usos pretendidos menoscabarían la servidumbre constituida.

Por su parte la mercantil Proyectos y Construcciones Júpiter, S. L., también se opone al recurso, sólo en lo relativo a la nulidad de la servidumbre, resaltando que se trae a colación por primera vez la cláusula 11 de los contratos privados de compraventa, que no se pide la rectificación del Registro de la Propiedad, que no habría error de consentimiento al creer que la servidumbre referida en esa cláusula era la anteriormente existente, pues es ilógico y la acción de anulabilidad estaría caducada, que la necesidad del paso y su extensión era evidente para todas las partes y que la libertad de actuación ( arts. 594 y 1255 CC ) permite lo fijado en el gravamen, por todo lo cual interesa la desestimación del recurso y la imposición de costas a los apelantes.



SEGUNDO.- En primer lugar se insiste por la parte apelante en la nulidad del acto de constitución de la servidumbre y gravámenes que constan en el Registro de la Propiedad, y ello porque se han valorado erróneamente las pruebas practicadas, conforme a las cuales, en una interpretación correcta, habría quedado acreditado que carecían los promotores-propietarios del solar de autorización de los compradores de pisos para constituir esa servidumbre, ya que la cláusula 11 de esos contratos sólo lo permitía si quedaba espacio sin construir y en el presente caso se agotó la edificabilidad del local. Tampoco se ha valorado que el único documento acreditado que existía a la fecha de la contratación privada de la compra de pisos era el Estudio de Detalle, donde sólo figuraba una servidumbre de paso de 3 metros de ancho a favor de una sólo finca, la número NUM001 . Además, según resulta de la escritura pública de declaración de obra nueva, división horizontal y constitución de servidumbre, el patio del edificio es una zona común, por lo que, para constituir la servidumbre, debió contar con autorización de todos los copropietarios, invocando la figura de la pre- horizontalidad. Por otro lado, la diligencia de subsanación agrava la servidumbre de paso (su anchura pasa de 6 metros a 6#90, ocupa toda el patio, introduce nuevos gravámenes de estacionamiento, carga y descarga y otra finca como predio dominante). Por ello, insiste en la existencia de autocontratación prohibida por existir conflicto de intereses, y refiere que la nueva configuración de los gravámenes se les ocultó en las escrituras públicas de compraventa.

La sentencia de primera instancia parte de la legitimación de las empresas propietarias del solar, que eran promotoras de la construcción, para constituir servidumbres sobre dicha finca. Efectivamente, la finca registral 27.008 (folios 186 a 201) era propiedad de las mercantiles Construcciones Sutullena 99, S. L. (las 2/3 partes) y Proyectos y Construcciones Júpiter, S. L. (1/3), y son esas mercantiles las que a través de sus representantes legales otorgan escritura pública por la que, en un mismo acto, realizan la declaración de obra nueva, proceden a la división horizontal de la edificación en construcción y constituyen servidumbre de paso sobre la finca de la que en ese momento son únicas propietarias.

La existencia de contratos privados de compraventa entre las promotoras y determinadas personas, entre ellas los actores, no les otorgaba a los compradores la condición de copropietarios, pues para la adquisición de la propiedad no basta el título, sino que es preciso también la tradición ( art. 609 CC ), y en la fecha de la constitución de la servidumbre (21 de diciembre de 2004) o en la de la diligencia de subsanación (19 de enero de 2005), la obra estaba sin concluir (el certificado de fin de obra no tiene lugar hasta 8 de abril de 2006 según consta al folio 164) y el otorgamiento de las escrituras públicas (traditio ficta) no fue hasta junio, julio y agosto de 2005 (documentos 1 a 6 de la demanda), sin que los demandantes hayan acreditado que a la fecha de la constitución de la servidumbre hubieran otros propietarios diferentes de los que como tales figuraban en el Registro de la Propiedad, esto es, las entidades promotoras. En la propia demanda se señala que los actores no entraron en la posesión de las viviendas hasta abril de 2005 (folio 9 de las actuaciones).

Establece el art. 594 CC : 'Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público'. En el presente caso no se menciona precepto alguno infringido por los propietarios del predio sirviente en ese momento, al constituir la servidumbre, ni se señala que la servidumbre así creada fuera contraria al orden público. La autocontratación que se invoca como causa de nulidad, no puede ser atendida porque, aparte de que la autocontratación por sí no está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, la condición de propietarios de los que constituyen las servidumbre les confiere una amplísima facultad para crear gravámenes sobre sus bienes propios, a favor de terceros o de otras fincas propias, como evidencia incluso el art. 541 CC (servidumbre del pater familias). No existen intereses contrapuestos, porque no pueden ser tenidos en cuenta, en orden a la creación de gravamen, los de terceros que pudieran llegar a tener derechos de propiedad en el futuro sobre el predio sirviente. En todo caso, si hubieran asumido algún compromiso los propietarios con compradores (futuros propietarios), se trataría de obligaciones personales que podían serles exigidas o dar lugar a responsabilidades por incumplimiento, como señala la sentencia de primera instancia, pero en ningún caso afectaría a la validez del gravamen constituido. Por ello resulta irrelevante a los efectos de la validez de la constitución de la servidumbre la cláusula 11 de los contratos privados de compraventa o que esos contratos se basaran en el Estudio de Detalle en el que figuraba una servidumbre diferente de la que luego constituyen.

Tampoco tiene trascendencia alguna que el patio sea un elemento común, pues como únicas propietarias de la comunidad de bienes sometida al régimen de propiedad horizontal, las promotoras podían, por unanimidad, constituir dichos gravámenes sobre elementos comunes (o atribuir el uso exclusivo del bien común).

Que las escrituras públicas de compraventa no contengan una descripción detallada de la servidumbre sólo podría tener relevancia a efectos de la validez del contrato de compraventa por vicios en el consentimiento, no en cuanto a la realidad del gravamen, que constaba debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad ( art. 38 LH ).

De forma poco concreta se cuestiona por los apelantes que la servidumbre pueda tener la extensión que se le concede por quienes la constituyen, pero, como antes se ha señalado, al tratarse de una servidumbre voluntaria, los propietarios de la finca pueden constituirla 'en el modo y forma que bien le pareciere', y no se menciona precepto alguno que se haya infringido con la extensión conferida.

Por idénticas razones debe rechazarse que concurra nulidad parcial por el agravamiento de la servidumbre inicialmente existente o a raíz de la diligencia de subsanación, pues aunque en la misma se añadan otros gravámenes (estacionamiento, carga y descarga) no previstos en la escritura de constitución a favor de una finca concreta (no hay ampliación en otras fincas para la servidumbre de paso, y la concreción de la superficie ocupada puede ser una rectificación salvando lo omitido), cuando se hace la diligencia de subsanación seguían siendo únicas propietarias las dos mercantiles, por lo que tenían facultades para la constitución de nuevos gravámenes ( art. 594 CC ).



TERCERO.- También se interesa, con carácter subsidiario, la modificación de la servidumbre constituida, moderando su uso con una modalidad menos gravosa, invocando el párrafo segundo del art. 545 CC , porque por el lugar asignado ha llegado a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente.

El precepto comentado dice así: 'Artículo 545. El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida.

Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre'.

La sentencia de primera instancia rechaza la aplicación del precepto al caso examinado porque considera que las variaciones propuestas en el documento 16 de la demanda (limitación al paso, en una anchura de 3 metros por dos posibles itinerarios y permitir el uso del resto del patio por los comuneros) menoscaban el uso previsto de la servidumbre (dificulta el paso y no permite el estacionamiento, carga y descarga previstos en el gravamen).

A lo dicho, añadir que el apartado segundo del art. 545 no es de aplicación al caso examinado, en el que lo que se cuestiona es que la servidumbre constituida es excesivamente gravosa para el predio sirviente (lo ocupa por completo e impide cualquier uso del mismo al resto de comuneros), sin hacer referencia a que el uso que se le ha dado haya 'llegado a ser' muy incómodo, pues la previsión inicial de uso es la misma que se ha venido desarrollando, y la incomodidad no es algo que se haya producido a lo largo del uso, sino que ha existido desde el primer momento.

Junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta la STS de 22 de noviembre de 2011 que plantea la posibilidad de utilizar el paso no con su extensión y amplitud original sino con una importante reducción de su amplitud porque ahora ya no se usa para transporte de mercancías, sino para el paso de personas, lo que es rechazado por el TS. La Comunidad demandante deseaba que aquel paso se redujera porque entendía que a la sociedad dueña del predio dominante le servía igual un paso más estrecho y a la Comunidad le resultaría muy útil aprovechar el espacio que dejaría libre la reducción del paso. Ante esas pretensiones el TS concluye: 'Esto no es lo que dispone el artículo 545 del Código civil que prevé algo muy distinto: el que una servidumbre devenga incómoda, no que la reducción de la misma resulte útil el predio sirviente: la Comunidad demandante, que sufre la servidumbre de paso como dueña del predio sirviente, no ha alegado siquiera cuál es la incomodidad, el devenir muy incómoda, que mantiene para modificarla'. Posteriormente concluye: '...la norma del Código civil es que la servidumbre devenga muy incómoda y se ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos y esto no ha ocurrido en el presente caso, en que no ha habido devenir alguno, sino simplemente un interés en reducir una servidumbre que se estableció convencionalmente en unos términos claros e indiscutidos.'

CUARTO.- Por último, lo que interesan los apelantes es que no se le impongan las costas del procedimiento, alegando la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

Efectivamente, el art. 394 LEC (al que expresamente se remite el 398 LEC ) prevé como principio general el objetivo del vencimiento, conforme al cual se deben imponer las costas procesales a quien haya visto desestimadas todas sus pretensiones, si bien con una excepción: la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso el tema planteado contempla un supuesto de hecho complejo, en el que los contratos privados entre las promotoras y los compradores prevén que el patio del edificio quedará para la exclusiva 'titularidad' de las promotoras, pero éstas, cuando otorgan la escritura de división horizontal, no configuran el patio como un bien privativo, sino que queda como de la comunidad, y constituyen sobre él un amplísimo gravamen, que viene a darle el uso exclusivo y excluyente del mismo. La confusión la han creado las propias promotoras, que evitan así gastos, no teniendo ni que otorgar escritura pública, ni inscribir dicho bien a su nombre, ni abonar impuestos por el mismo, e incluso la confusión permanece después de constituida la servidumbre, como evidencia la primera acta de la Comunidad de Propietarios, de 12 de abril de 2005 en la que el administrador de la misma refiere que el propietario de la placeta es Construcciones Sutullana 99, S.

L., y que la misma era quien se iba a encargar de su limpieza y mantenimiento (folio 225), y en el presupuesto de esa anualidad se prevén unos gastos de limpieza y repuestos de la puerta de la placeta de 1900 # (folio 231) cuyo coste no se distribuye entre los restantes copropietarios (folio 234).

Por lo expuesto, debe estimarse este motivo del recurso y dejar sin efecto la condena en costas que la sentencia hace en las de la primera instancia, al estimar la concurrencia de serias dudas de hecho.

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 298.2 LEC ) y debe devolverse a los apelantes el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor , D. Rogelio , Dª.

Felisa y D. Virgilio , ante esta Audiencia representados por el Procurador Sr. Miras López, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1418/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Lorca, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por D. Pedro Miguel , Dª. Patricia , D. Eloy , D. Fructuoso y Dª. María Rosa (los cuatro últimos como herederos del inicial demandado D.

Arturo ), las mercantiles Construcciones Sutullena 99, S. L., y Proyectos y Construcciones Júpiter, S. L., todos ellos representados ante esta Audiencia por la Procuradora Sra. Bernabé Muñoz, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, únicamente en el pronunciamiento por el que se condenaba a los actores al pago de las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, sin hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.