Sentencia CIVIL Nº 412/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 399/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2017/0005142
Recurso de Apelación 399/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Valdemoro
Autos de Juicio Verbal (250.2) 504/2017
APELANTE: D./Dña. Tomás
PROCURADOR D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
APELADO: MADRID THEME PARK MANAGEMENT SLU
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESMERALDA FIGUEROA LOPEZ
SENTENCIA Nº 412/2019
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En Madrid, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Magistrada Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO, de la Sección Décima de la Ilma.
Audiencia Provincial de esta Capital, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal
(250.2) 504/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Valdemoro a instancia de
D./Dña. Tomás apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. OLGA ROMOJARO
CASADO y defendido por Letrado, contra MADRID THEME PARK MANAGEMENT SLU apelado - demandado,
representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA ESMERALDA FIGUEROA LOPEZ y defendido por Letrado;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 04/01/2019 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Valdemoro se dictó Sentencia de fecha 04/01/2019 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta la Procuradora de los Tribunales Doña. Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de D. Tomás contra la entidad MADRID THEME PARK MANAGEMENTE SLU DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada, todo ello, con condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de junio de 2019, se acordó por el turno establecido señalar para la resolución del presente recurso el día 3 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 6 de agosto de 2016, sobre las 19 horas, en el Parque Warner, D. Tomás estaba utilizando una atracción denominada 'Coaster Express', golpeándose el brazo izquierdo contra la barra de hierro que servía como cierre de seguridad de la vagoneta que ocupaba, lo que le ocasionó lesiones.

A consecuencia de los hechos, D. Tomás formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de 'Parque Warner, S.A.' al abono de la cantidad de 5.228,79 €, en concepto de indemnización por lesiones y secuelas.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El recurso de apelación combate la sentencia dictada en primera instancia, argumentando la necesidad de acudir a la objetivación de la culpa extracontractual y la teoría del riesgo.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta, que inicialmente, corresponde a la actora 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda' ( artículo 217.2 L.E.Civ .); en definitiva, corresponde a la parte actora acreditar los hechos relatados en la demanda.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual, hemos de remitirnos al art. 1902 C.Civil , según el cual 'El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'. El Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de diciembre de 2.008 , se pronuncia en los siguientes términos: 'Esta Sala tiene declarado que toda obligación derivada de un acto ilícito, según constante y pacífica doctrina jurisprudencial, exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad, que en ciertos casos deriva del aserto de que si hubo daño ha habido culpa; d) un nexo causal entre el primero y el segundo requisito', habiéndose pronunciado el mismo sentido las sentencias de 24 de diciembre de 1.992 , 7 de abril de 1.995 , 20 de mayo de 1.998 , 25 de octubre de 2.001 y 11 de julio de 2.002 ).

Una posible vía para responsabilizar a la demandada, inicialmente, sería acudir a la teoría del riesgo, si bien la Sala Primera considera que 'la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de la responsabilidad con fundamento en el artículo 1.902 del Código Civil ( SSTS 6 de septiembre de 2.005 , 17 de junio de 2.003 , 10 de diciembre de 2.002 , 6 de abril de 2.000 y, entre las más recientes, 10 de junio y 11 de septiembre de 2.006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño' ( sentencia de 22 de febrero de 2.007 ).

En la misma línea se pronuncia una sentencia posterior de fecha 16 de febrero de 2.009, indicando que 'La denominada 'teoría del riesgo', según la cual, quien obtiene los beneficios de una actividad, debería asumir los perjuicios necesarios para obtener dicho beneficio (cuius cómoda eius incommoda). La jurisprudencia de esta Sala ha venido repitiendo que 'el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1.902 y 1.903 C.Civil ' ( STS de 2 de julio de 2.008 , entre muchas otras), a no ser que se trate de 'riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole' ( SSTS de 22 de febrero de 2.007 y las allí citadas, así como las de 3 de mayo de 2.007 y 2 de marzo de 2.006 ).

Si bien, la Sala Primera no es partidaria de la imputación de responsabilidad por el mero riesgo, dejando bien clara su postura en la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2.009 , 'declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de responsabilidad establecida en los artículos 1.902 y 1.903' y 'que la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal. Este criterio ha sido mantenido uniformemente por la doctrina de esta Sala en diversas sentencias (Ver STSS de 4-3-2.009 , 23-7-2.008 , 22-2-2.007 , 6-6-2.007 y 17-10-2.001 , que niegan que el riesgo sea fuente única de responsabilidad)'; incluso va más allá, determinando que 'para que nazca la obligación de responder, es necesario que pueda imputarse a alguien el daño causado, en lo que se ha denominado causalidad objetiva, que según la jurisprudencia de esta sala, consiste en la causalidad jurídica necesaria para que el demandado deba responder'.

En esa misma línea, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en varias resoluciones, referentes a accidentes ocurridos en el uso de atracciones de feria, así en la sentencia de 28 de julio de 2011, dictada por la Sección 21 ª, remitiéndose a otra anterior de 16 de julio de 2008, señala que 'por fuertes que sean las tendencias objetivadoras de la responsabilidad, que sobre todo se observan en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo cuando se trata de la existencia de daños causados con ocasión de actividades generadoras de riesgo, sin embargo este Tribunal sigue insistiendo en que desde luego el Art 1902 del Código Civil no permite configurar sin más una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación del riesgo, requiriéndose al menos la concurrencia de un principio de prueba, al menos indiciaria, que permita atribuir a uno de los sujetos intervinientes en el resultado alguna responsabilidad en él mismo, como se dice entre otras sentencias en las de 6 de Abril de 2000 (recurso de casación 1982/95 ), 26 de Septiembre o 31 de Octubre de 2006 ( recursos de casación 930/2003 y 5379/99 ), 22 de Septiembre de Febrero de 2007 (recurso de casación 3278/99 ) o en la de 17 de Julio de 2007 (recurso de casación 2727/2000 )'.

También la Sección 13ª acoge la misma postura jurisprudencial, en sentencia de 13 de junio de 2016 , respecto a un accidente causado durante el funcionamiento de una atracción denominada 'Master Supercanguro' (o Master Saltamontes), pronunciándose en los siguientes términos: 'No sirve aducir que, como se causaron daños, algo se dejó de prever, asegurar, omitir o hacer por la titular del negocio o sus dependientes, porque sería incurrir en una doble presunción: la de la culpa y la de la existencia de una acción u omisión irregular, sin saber en qué consiste. Y, siguiendo al Tribunal Supremo, 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la determinación del daño' ( Sentencias de 11 febrero 1998 , 3 de junio de 2000 , 19 de octubre de 2007 , 19 de febrero de 2009 y 25 de noviembre de 2010 ), debiéndose reparar en que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que de hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero 1994 y 3 de junio 2000 , entre otras muchas). En el caso de estos autos no consta un mal manejo del aparato por parte del empleado ni un defectuoso funcionamiento de la atracción; no fallaron tampoco los sistemas de seguridad previstos para evitar caídas desde los asientos; la atracción había sido revisada cuatro días antes del siniestro por técnico cualificado, conforme a la legislación administrativa aplicable, con certificación de que aparato y montaje en el lugar de explotación cumplían las medidas requeridas de seguridad y uso por el público; la atracción no fue precintada por la autoridad después de los hechos; no consta que la velocidad de giro y la potencia del desplazamiento de los brazos no fuesen las ordinarias y tolerables, esto es las que se observaban a diario en la explotación de la atracción, sin incidentes lesivos en las personas de los usuarios; el riesgo era el objeto lúdico ofrecido al público, conocido y aceptado por este; se desconoce cualquier negligencia o irregularidad en que la empresaria, sus colaboradores o empelados pudieron haber incurrido en las operaciones de montaje, mantenimiento y operatividad de la atracción que hiciese que, al tiempo de los incidentes de autos, el aparato no hubiese funcionado como lo hacía de ordinario, y no puede afirmarse cuál pudo ser el comportamiento anómalo de la máquina por la que habría de responder doña Flor y su aseguradora; y, por último, no hay una causa común de las lesiones sufridas por doña Inocencia y don Evaristo . La imputación de 'brusquedad del movimiento' de la atracción formulada por los actores en su demanda no puede acogerse como fundamento de la responsabilidad reclamada, porque la brusquedad del movimiento de los emplazamientos de los usuarios era el objeto mismo de la atracción. Dicho todo lo cual, y atendiendo a las particulares circunstancias del caso (actividad de riesgo libremente contratada), y sin que pueda ser en ningún caso exigible a la demandada una prueba imposible, se estima acreditado por parte de la demandada doña Flor el cumplimiento de las exigencias y requisitos reglamentarios establecidos y cuidados y diligencias exigidos por la naturaleza de la prestación, a los efectos del artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias'.



TERCERO.- Teniendo en cuenta la orientación jurisprudencial expuesta en el fundamento precedente, el hecho de resultar lesionado, cuando se está utilizando una atracción como la que aquí nos ocupa, no genera, sin más, la obligación del propietario de indemnizar al lesionado; entendiendo que no procede aplicar la teoría del riesgo, con una objetivación absoluta de la responsabilidad, lo que implicaría que el propietario de cualquier atracción de feria siempre respondería de las lesiones de los ocupantes, aunque acreditase el correcto funcionamiento de la atracción correspondiente y que ésta tiene los permisos y licencias necesarios para su funcionamiento.

En el presente supuesto, la parte demandada ha aportado la licencia de apertura del parque de ocio (folios 192 y ss.); un informe de pruebas eléctricas de la atracción 'Coaster Express', de fecha 25 de febrero de 2016, (folios 149 y 150), el cual concluye que 'los resultados obtenidos tras realizar las pruebas correspondientes para la toma de las medidas requeridas como son tiempo e intensidad de disparo de los diferenciales propios de la atracción Coaster Express-406, así como la medida de la resistencia de tierra en los puntos estudiados (Cuadro, estructura y panel), son correctos dando por válido tanto su estado como su funcionamiento'; el informe de seguridad de atracciones, de fecha 9 de enero de 2016 (folios 152 y ss.) revela que se cumplen las normas de seguridad exigibles; arrojando un resultado satisfactorio el informe correspondiente a los años 2015-2016 sobre los componentes del 'Coaster Express'; también resulta favorable el informe de examen de dicha atracción con partículas magnéticas, elaborado el 29 de febrero de 2016 (folios 163 y ss.).

En consecuencia, a la vista de la documentación aportada con la demanda, cabe concluir que la demandada ha observado la normativa y exigencias de seguridad necesarias para poner en funcionamiento en sus instalaciones la referida atracción, entendiendo que se encuentra acreditado que 'Coaster Express' funcionaba correctamente y se ajustaba a la normativa en el momento en que se produjeron los hechos, habiendo observado la demandada la diligencia que le es exigible como responsable de la instalación y funcionamiento de una atracción de estas características; encontrándose exento de la responsabilidad que se exige en la demanda.



CUARTO.- La parte apelante solicita, con carácter subsidiario, la apreciación de la concurrencia de culpas, llevando a cabo la introducción de una alegación totalmente nueva, que no resulta factible, atendiendo a lo dispuesto el artículo 412.1 L.E.Civ ., en virtud del cual una vez 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

Sobre la introducción de elementos nuevos en apelación se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia 737/2016, de 21 de diciembre de 2016 , en los siguientes términos: 'Esta Sala ha reiterado que los recursos de casación e infracción procesal tiene por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias entre otras núm. 147/2013, de 20 de marzo , 503/2013, de 30 de julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo ). El planteamiento de una cuestión nueva, en suma, no está permitido en casación, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( sentencias 286/2010, de 3 de octubre ; 144/2007, de 2 de julio , entre otras'.



QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 LEC , se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Olga Romojaro Casado, en representación de D. Tomás , contra la sentencia dictada en fecha 4 de enero de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valdemoro , en autos de juicio verbal nº 504/2017; debo confirmar y confirmo dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0399-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 399/2019, lo pronuncio, mando y firmo.