Sentencia CIVIL Nº 412/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 448/2021 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000448/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000728/2020

SENTENCIA Nº 412/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a ocho de octubre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 728/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Luis Manuel y Dª. Adela, representados por el Procurador D. Alejandro García Ballester y defendidos por el Letrado D. Víctor Sánchez Quiles, siendo parte apelada 'Banco Santander, S.A.', representado por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado y defendido por la Letrada Dª. Inés Abad Esteve.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 1 de marzo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrevieja dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. GARCIA BALLESTER, en nombre y representación acreditada de DON Luis Manuel y DOÑA Adela, contra BANCO SANTANDER,S.A., representado por el Procurador de los Tribunales SR.MARTINEZ HURTADO, y en consecuencia:

Debo declarar y declaro la nulidad, por error en el consentimiento, de la orden de adquisición de 18/06/2020, por importe de MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO, y Debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir a la parte actora MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO más el interés legal de computados desde la fecha de adquisición, 18 de junio de 2016, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente. -

Debiendo cada parte abonar sus costas y las comunes por mitad'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis Manuel y Dª. Adela, siendo admitido a trámite.

Tercero.-De dicho recurso se dio traslado 'Banco Santander, S.A.', emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 448/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

D. Luis Manuel y Dª. Adela interponen recurso alegando los siguientes motivos:

1- Vulneración de las reglas sobre carga de la prueba y error en la valoración de los medios probatorios, por dos razones: a)- al haber aportado esta parte documentación (extractos de los movimientos y posiciones relativos a la adquisición de las acciones y la ampliación suscrita), no rebatida de contrario, que acredita la realidad de los hechos en los que fundamenta su pretensión de devolución de la total inversión realizada, de todo lo cual resulta que el importe total invertido el año en 2016 fue de 23.645'29 €, siendo erróneo que únicamente adquirieran en esa fecha 1.170 títulos por importe de 1.462'50 € (ampliación de capital de junio de 2016). También se vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en la adquisición de productos de inversión, que debe pesar sobre el profesional financiero y no sobre el cliente minorista; b)- al haberse inadmitido indebidamente la prueba pericial propuesta por esta parte, ante lo cual se formuló en la audiencia previa recurso de reposición y posterior protesta.

2- Vulneración de las reglas sobre carga de la prueba y error en la valoración de la prueba sobre la situación económica y financiera de 'Banco Popular', tanto en 2016 como de ahí hacia 2012, habiendo aportado esta parte documentación suficiente (en especial los documentos nº 31, 34 y 38 de la demanda) para justificar la estimación de su pretensión de devolución de la total inversión realizada en 2016, no sólo de la ampliación de capital de 18 de junio de 2016 (1.982'50 €), habiéndose estimado parcialmente esta pretensión pese a que 'Banco Santander' defendió en otro procedimiento judicial la inexactitud de las cuentas de 'Banco Popular', además de haber obviado la Juzgadora los informes aportados a este proceso en dicho sentido y que han sido tenidos en cuenta en diferentes resoluciones judiciales en relación con la situación financiera de 'Banco Popular' desde el año 2012 y la inexactitud del folleto informativo de ampliación de capital.

3- Error en la valoración de la prueba sobre la relación y nexo de causalidad entre el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus deberes de información y la inversión realizada por los demandantes, como clientes minoristas, por la cual solicitan el resarcimiento del perjuicio sufrido, siendo aplicable las Directivas de la Unión Europea incorporadas al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 47/2007, que modificó la Ley 14/1988, del Mercado de Valores, todo ello con la finalidad de reforzar la protección de los inversores.

4- La sentencia de primera instancia ha obviado resolver la petición formulada en el suplico III de la demanda respecto de la responsabilidad de la demandada de los deberes impuestos en los arts. 38 y 124LMV, en relación con los arts. 1300 y 1303CC.

5- Se deben imponer a la parte demandada las costas procesales de ambas instancias.

'Banco Santander, S.A.' se opone a dicho recurso en base a los siguientes argumentos: 1- La parte contraria pretendió en el curso del procedimiento y ahora con el recurso de apelación alterar el objeto del procedimiento fijado en la demanda y contestación, el cual quedó circunscrito por las propias peticiones del actor en el suplico de su demanda a la adquisición de acciones realizadas en el año 2016, no a otras anteriores.

2- La valoración de la prueba documental aportada con la demanda es adecuada a los efectos de determinar que la única compra de acciones que realizaron los actores en 2016 fue la de junio de ese año por importe de 1.982'50 €, sin que pueda extraerse otra conclusión de los documentos nº 31, 34 y 38 de la demanda, a los que se hace referencia en el recurso de apelación.

3- Tampoco existe vulneración de las reglas sobre carga de la prueba en relación con el contenido del folleto informativo publicado con ocasión de la emisión de valores al mercando y la información financiera facilitada por la entidad al mercado, ya que se trata de información publicada en la página web de la CNMV, por lo que no rige el principio de facilidad probatoria, correspondiendo a los demandantes acreditar que era información no veraz. Igualmente, les incumbe probar la existencia de los contratos en base a los cuales fundamentan su reclamación.

4- El informe pericial que trató de aportarse con posterioridad a la demanda fue inadmitido correctamente en la audiencia previa pues con él simplemente se pretendía ampliar el escrito de demanda y, además, la parte contraria no ha propuesto su admisión como prueba pericial en esta segunda instancia en los términos contemplados en el art. 460LEC, por lo que no puede ser valorado a ningún efecto.

5- La sentencia de primera instancia ha resuelto todas las pretensiones deducidas en la demanda, habiendo sido la propia parte actora la que no efectuó en su demanda reclamación alguna por las acciones adquiridas con anterioridad al año 2016, habiendo incurrido en incongruencia 'extra petita' de acceder a esta petición extemporánea de la parte actora,

6- Ad cautelam, la responsabilidad exigida al amparo de los arts. 38 y 124LMV es improcedente por cuanto la información financiera publicada por 'Banco Popular' tanto en 2016 como en los años anteriores no fue inexacta, correspondiendo la carga de esta prueba a la parte demandante, sin que haya alegado siquiera un concreto informe anual o semestral que contuviera dicha información falsa.

Segundo.-Denegación de prueba pericial. Derecho a la tutela judicial efectiva y la práctica de los medios de prueba pertinentes.

Comenzaremos resolviendo este primer motivo de apelación, ya que su estimación

significaría la admisión de este medio de prueba y la valoración del resto de motivos, y en definitiva la controversia suscitada entre las partes, a la luz de contenido de dicho informe pericial.

Sin embargo, la pretensión deducida en este sentido por la parte demandante no puede encontrar favorable acogida en esta alzada, al ser una cuestión resuelta de modo inequívoco por nuestro Tribunal Supremo (STS. de 11 de febrero de 2014 y 11 de junio de 201) que ' no toda denegación de prueba implica vulneración del artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española, sino que se requiere que resulte injustificada e influya en el resultado del proceso', pues 'el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses, protegido por el artículo 24, apartado 2, CE, deriva, según la doctrina constitucional, de que su reconocimiento cumpla la función de garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con lo que reclamen sus intereses'. Por ello, la violación de tal derecho está sujeta a la concurrencia de ciertas condiciones, como son la pertinencia, la legalidad y la relevancia.

A su vez, el Tribunal Constitucional ha declarado que para que quepa hablar de indefensión ' habría que reprocharla al Juez o Tribunal, bien porque se hubiese inadmitido una prueba de interés relevante para la decisión, sin justificar su rechazo de modo razonable, es decir, arbitrariamente, bien porque la práctica de la diligencia de prueba no se realizara por actos directamente imputables al órgano judicial' ( STC. 167/1988, de 27 de septiembre, y 141/1992, de 13 de octubre).

En definitiva, aun cuando la indefensión producida por consecuencia de la inadmisión de determinadas pruebas puede ciertamente provocar una infracción del ordenamiento jurídico, su consecuencia no es la nulidad de actuaciones, sino la petición de prueba en segunda instancia, que es el remedio procesal legalmente establecido al efecto.

En este sentido, recuerda la STS nº 139/2014, de 12 de marzo que: ' La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civilde que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1º LECprevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1LECprevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.'.

Recuerda la STS de 12 de marzo de 2014 que: ' La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civilde que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civilprevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilprevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.'.

Consecuentemente con dichos razonamientos, no se aprecia en este caso infracción alguna de normas procesales. En primer lugar, porque la Juzgadora de primera instancia adoptó la decisión que consideró ajustada a Derecho dentro del ámbito de sus competencias jurisdiccionales. Y en segundo lugar porque, pese a haber planteado la parte actora recurso de reposición y ulterior protesta frente a su desestimación, no propuso en su recurso de apelación la práctica en segunda instancia de este medio de prueba, en los términos previstos en las normas y doctrina jurisprudencial reseñadas, por lo que, en caso de existir algún atisbo de indefensión, esta situación habría sido provocada por la propia actitud procesal de la parte, siendo reiteradas las resoluciones del Tribunal Constitucional según ' no hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1CEcuando el propio interesado, ignorando o despreciando las posibilidades de subsanación a su alcance, no hizo lo necesario para defender sus derechos e intereses, l' ( STC 287/2005, de 7 de noviembre, FJ 2, y 14/2008, de 31 de enero, FJ 3).

De hecho, como pone de manifiesto la parte apelada, el mencionado informe pericial no obra en autos, al haber sido desglosado de las actuaciones tras su denegación como medio de prueba en la audiencia previa, y tampoco ha sido incorporado en el recurso de apelación presentado.

Tercero.-Vulneración de las reglas sobre carga de la prueba y error en la valoración de los medios de prueba practicados.

Expone el Tribunal Supremo en su sentencia nº 534/2018, de 28 de septiembre ,que 'en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civily desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre , 163/2016, de 16 de marzo 586/2017, 2 de noviembre )'.

Igualmente, la STS. nº 834/2009, de 22 de diciembre: ' La jurisprudencia suele destacar que las normas sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no pueden considerarse infringidas en aquellos casos en los cuales el tribunal considera acreditados los hechos fundándose en distintos medios de prueba; sino solamente en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía proporcionar dicha prueba'.

En realidad, el objeto del presente recurso se circunscribe a determinar si la parte demandante ha acreditado con los medios de prueba practicados, esencialmente la documentación aportada, que la cantidad económica reclamada (23.645'29 €) corresponde a inversiones realizadas en el año 2016, puesto que en el suplico de su demanda solicitó que se declare, con carácter principal la nulidad, con carácter subsidiario la anulabilidad y con carácter subsidiario de lo anterior la resolución por incumplimiento de obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, 'de las órdenes y contrato/s de adquisición de valor/es (de acciones) y ampliación/es suscritas/os entre las partes. así como la operativa que les han traído a causa, reflejada/o conforme a los extractos y documentos de las operaciones aportados a la demanda por las causas anteriormente ya aducidas en esta demanda a las que nos remitimos y damos por reproducidas en este punto, debiendo estar incluidos como importes en la devolución, los importes de suscripción de acciones y las diversas ampliaciones de capital a las que acudieron los actores, en el 2016', así como 'en el 2016 y en adelante (2017)'.

Y expone al respecto la sentencia impugnada en el fundamento de derecho primero: 'En la demanda, con relación a las operaciones concretas de los actores, poco se menciona, y la única referencia a las mismas, se efectúa por remisión a los documentos, en sede de hechos de la demanda, el hecho decimocuarto, que poniéndolos en relación con el suplico, procede pronunciarse sobre, siguiendo el suplico < los importes de suscripción de acciones y las diversas ampliaciones de capital a las que acudieron mis mandantes, en el 2016>'.

Razonamiento que reitera en el fundamento de derecho quinto, explicando que en base al informe pericial que fue inadmitido en la audiencia previa pretendió ampliar su reclamación hasta la cuantía de 23.671'47 €, incluyendo operaciones de inversión en acciones de 'Banco Popular' anteriores a 2016. También indica que, pese a la extensión de Hechos de la demanda, no se concreta la situación en las distintas operaciones efectuadas, remitiéndose en el hecho décimo cuarto a la documental 24 a 48 bil I, la cual se refiere básicamente a posiciones de los actores con relación a sus inversiones, constando únicamente como operaciones realizadas en el año 2016 la suscripción, al inicio de año, de unas acciones (documentos 27 y ss), pero sin desembolso por título ('gratis'), y otra igual de marzo del mismo año (documento 32). También figura una orden de compra de 1.170 títulos el 20 de junio de 2016 (documento 36 y ss.), y en el documento nº 29 una suscripción el 18 de junio de 2016 de 1.586 títulos (documento 37) con un cargo de 1.982'50 €.

El resto de documentos sobre las acciones 'son relativos a en una determinada fecha, que nada tiene que ver con las adquisiciones que se pudieran haber efectuado en dicha fecha'.

A continuación, considera acreditado que existió una información inexacta por parte de la entidad bancaria a quienes adquirieron acciones en la ampliación de capital de 2016, como los demandantes, a quienes ofreció 'una imagen de solvencia y fortaleza que no se correspondía con la realidad y que supuso que en pocos meses el Banco Popular pasaba de una situación pública en la que se jactaba a cierre del ejercicio 2016 de ser el sexto mayor banco de España por activos, con un total de 147.925 millones de euros, a venderse en junio de 2017 por la cifra simbólica de 1 euro'.

Consecuentemente, con lo anteriormente expuesto, estima parcialmente la acción de anulabilidad 'con relación a las acciones suscritas en la ampliación de capital del año 2016, en concreto la adquisición el 18/06/2016 de 1.586 títulos, con una inversión de 1.982'50 €'. El resto de operaciones las considera realizadas por los actores con anterioridad a 2016, por lo que 'quedan fuera del proceso', de conformidad con lo instado en el suplico de la demanda, el cual 'es muy concreto, habla de las operaciones de 2016 y a ello nos debemos ceñir, sin que por vía de determinación de la cuantía en la audiencia previa o de las alegaciones finales se pueda ampliar dicha petición más allá, en este caso, del concreto periodo fijado'.

Por ello, concluye del examen de la referida documental que a fecha 31 de marzo de 2020 los actores tenían invertido en acciones de Banco Popular la cantidad de 23.654'29 €, y que con fecha 18 de junio de 2016, los demandantes adquirieron 1.586 títulos, con una inversión de 1.982'50 €.

Pues bien, tampoco incurre la sentencia de primera instancia ahora analizada en el vicio procesal que se le achaca en este motivo de apelación.

De un lado, no vulnera las normas que regulan la carga de la prueba pues no atribuye a la parte procesal equivocada las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de un determinado hecho.

En este sentido, indican los apelantes que la sentencia asigna a los clientes minoristas la carga de probar de que la situación económica o financiera de la entidad bancaria difería sensiblemente de la realidad y que 'Banco Popular' intencionadamente hizo creer con el folleto informativo de la ampliación de capital de junio de 2016 a los posibles adquirentes de acciones que su situación económica era de gran solvencia cuando estaba inmerso en una crisis financiera que desembocó en pocos meses en su venta por el valor simbólico de un euro.

Sin embargo, esta alegación no se corresponde con el contenido de la resolución impugnada. En ella se considera probado que existió dicha información inexacta, y precisamente por ello estima parcialmente la demanda, como se ha explicado anteriormente.

Cuestión diferente es que atribuya a la parte actora la carga de probar que la adquisición de acciones por las cuales ejercita las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución contractual, con restitución de prestaciones o resarcimiento de perjuicios, respectivamente, se verificó en el año 2016.

Y sobre este extremo no existe indebida inversión de la carga de la prueba, confirmando este Tribunal el criterio de la Jueza 'a quo', ya que fue la propia parte demandante la que concretó su pretensión a los perjuicios sufridos como consecuencia de las acciones adquiridas en el año 2016, sin que pueda alterarse con posterioridad el objeto del procedimiento, salvo en los casos expresamente establecidos en la Ley.

A tales efectos, recuerda la sentencia de esta Sección 9ª de 14 de noviembre de 2017, 'C onforme al art. 412LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión, puesto que el demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406).

Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo'.

Y, de otro lado, tampoco se ha justificado que exista una errónea valoración de la prueba practicada.

Acerca de este motivo de apelación, recuerda la STS 29 de diciembre de 2017 que, '... si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ..., se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ..., de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ...'

En el presente supuesto, la parte apelante defiende que la adquisición en el año 2016 de todas las acciones que fundamentan su reclamación económica queda justificada con los documentos 31, 34 y 38 de la demanda, sin que el examen por este Tribunal de dicha documentación le permita alcanzar la misma conclusión sino, más bien, al igual que la Juzgadora de primera instancia, que la única adquisición acreditada como realizada en ese periodo temporal fue la correspondiente a la ampliación de capital de 18 de junio de 2016, por importe de 1.982'50 €, resultante del documento nº 36 de la demanda.

Así, en el documento 31 se constata la posibilidad ofrecida por el banco a los demandantes para adquirir 13 títulos por cada 14 derechos con un desembolso por título de 1'25 € y un nominal por título de 0'50 €, teniendo derecho a suscribir 9.594 títulos por los derechos ya poseídos con anterioridad.

El documento nº 34 justifica que el día 31 de marzo de 2016 los demandantes eran titulares de valores de 'Banco Popular' por importe de 23.645'29 €, coincidente con la cantidad reclamada en la 'litis' aunque no concretada en la demanda, pero no justifica que la adquisición de estos valores se realizara en la fecha indicada.

Y el documento nº 38 acredita que el día 31 de julio de 2016 los actores eran titulares de valores de 'Banco Popular' por importe de 14.930'10 €, sin que tampoco justifique que la adquisición de estos valores se realizara en la fecha indicada.

La misma conclusión se obtiene del análisis de otros documentos mencionados por la parte como sustento de su pretensión, como los documentos nº 38 bis y 48 bis I, por lo que no cabe más que confirmar la sentencia de primera instancia dando por reproducidos sus acertados razonamientos sobre esta cuestión.

Protesta la parte actora en su recurso de que no haya sido atendidas sus pretensiones pese a la ingente documentación aportada y la extensión de sus razonamientos frente a la escueta argumentación de la parte contraria en su contestación. No obstante, coincide esta Sala en las apreciaciones de la Juzgadora acerca de la nula concreción en la demanda de las concretas operaciones de adquisición de acciones en las que la parte actora fundamenta su reclamación, también indeterminada en el suplico de la demanda con remisión a la fase de ejecución de sentencia. Además, esta remisión a la fase procesal de ejecución de sentencia, basada en la imposibilidad de hacerlo en la propia demanda, resulta contradictorio con la afirmación realizada en el recurso conforme a la cual se aportó a la demanda documentación suficiente para acreditar que el total invertido por esta parte en el año 2016 fue por importe de 23.645'29 €.

Tercero.-Error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva.

Los dos siguientes motivos del recurso de apelación se analizarán conjuntamente por su conexión. Y en ambos casos procede su desestimación.

En primer lugar, no existe error en la valoración de la prueba sobre la relación de causalidad entre el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus deberes de información y la inversión realizada por los demandantes, ni tampoco omisión alguna de pronunciamientos oportunamente deducidos por la parte actora.

Al contrario, en el fundamento de derecho quinto se explica con el detalle preciso la razón por la que se estima la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento en la adquisición de acciones de la ampliación de junio de 2016, razonando que la información ofrecida por la entidad bancaria a los adquirentes de los títulos, facilitada en el folleto informativo correspondiente, fue inexacta por los motivos anteriormente expuestos. Este pronunciamiento no ha sido objeto de recurso ni de impugnación, por lo que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, señalando al respeto la STS de 7 de diciembre de 2000 que ' el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada'.

Y en el fundamento jurídico sexto se expone que, una vez desestimada la pretensión de la anulabilidad de las acciones adquiridas con anterioridad a la publicación del folleto informativo de la ampliación de capital de junio de 2016, es preciso 'abordar las acciones subsidiariamente ejercitadas al amparo del art. 38 y del 124 LMV, así como del art. 1300 y 1303 del Código Civil', concluyendo que 'Solicita la resolución de dichas operaciones, además de lo antedicho por expreso y manifiesto incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, invocando como se ha dicho los arts.38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, y en concreto los arts.1300 y 1303. Es decir, en base a una información incorrecta', adopta la misma decisión que ha sido analizada en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución, que no es otra que reiterar que lo que procede es la estimación parcial de la demanda por los mismos razonamientos ('vuelve a solicitar la nulidad, que ya ha sido resuelta, por lo que no procede volver a ello').

En todo caso, de haber existido incongruencia omisiva, la parte debió acudir previamente al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2LEC, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó, sin que su utilización sea facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia omisiva de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

Así, la STS. nº 230/21, de 27 de abril, expone:

'2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241LSC). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2y 459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE.

3.- El motivo debe prosperar ... Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamientoAl no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.

4.- Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal y anulamos la sentencia impugnada en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la acción de responsabilidad individual y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de primera instancia'.

Cuarto.-Costas procesales de la ambas instancias.

De conformidad con los arts. 394 y 398LEC, no procede imponer las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes, al haber sido estimada parcialmente la demanda, y procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Luis Manuel y Dª. Adela, representados por el Procurador D. Alejandro García Ballester, contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2021, recaída en los autos de juicio ordinario nº 728/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrevieja, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.