Sentencia Civil Nº 413/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 371/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0147050

Recurso de Apelación 371/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1169/2013

APELANTE:ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA

PROCURADOR Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

APELADO:NERVADOS SA

PROCURADOR D. ISACIO CALLEJA GARCIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1169/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA representada por la Procuradora Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN y defendida por el Letrado D. VICTOR MANUEL MAILLO TORRES, y como parte apelada NERVADOS SA, representada por el Procurador D. ISACIO CALLEJA GARCIA y defendida por el Letrado D. MANUEL JESUS GONZALEZ GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/01/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/01/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'SE ESTIMA parcialmente la demanda presentada por el procurador don Isacio Calleja García en nombre y representación de NERVADOS S.A. y se condena a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. representada por la procuradora doña Gloria Messa Teichman a abonar la cantidad de setenta y nueve mil novecientos setenta euros con cincuenta y cinco céntimos (79.970,55.-€) sin hacer expresa imposición de las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.. al que no se opuso la parte apelada NEVADOS S.A., que sí impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Nervados, S.A. (Nervados), contra Acciona Infraestructuras, S.A. (Acciona), pretendía:

a) La declaración judicial de procedencia de la emisión por Nervados de la factura 92/12, de 28 de Septiembre de 2012, o subsidiariamente de las posteriores que la sustituyen, por importe todas ellas de 90.717 € más IVA.

b) La declaración judicial, a los fines previstos en la estipulación 10.2 del contrato, de que el plazo de garantía de un año ha de computarse desde la fecha de la finalización de los trabajos y factura liquidatoria, de 28 de Septiembre de 2012, por lo que vencerá a la finalización del mes de Septiembre de 2012. O subsidiariamente en las fechas de las facturas posteriores que la sustituyen.

c) La condena de la demandada al pago de 86.181'15 €, adeudados a 28 de Septiembre de 2012, más intereses moratorios devengados desde esa fecha hasta el completo pago.

d) La condena de la demandada a la liquidación y devolución, en su caso, a Nervados, de las cantidades retenidas durante el periodo de garantía de un año, por importe de 50.221'40 €.

Relataba la demandante que en fecha 4 de Mayo de 2011, Acciona, adjudicataria de una obra en el Centro Penitenciario de Soria, subcontrató con Nervados determinados trabajos de fabricación e instalación de elementos de hormigón, mediante un precio total de 1.079.266 €, más IVA. Que una vez concluidos totalmente los trabajos, el 28 de Septiembre de 2012, Nervados emitió la factura 92/12, por importe de 90.717 €, con retención del 5%, e importe líquido de 86.181'15 €, con lo que se habría alcanzado el precio pagado total de 1.004.428 € más IVA, al haberse reducido algunas unidades de obra, ascendiendo las cantidades retenidas a 50.221'40 €. Dicha factura 92/12, al margen de suponer la total liquidación de la obra, marca el inicio del plazo de garantía de un año para que la contratista mantenga las retenciones practicadas. El 5 de Octubre de 2012 (doc. 11), Acciona comunicó la devolución de la factura por no haber realizado las comprobaciones y mediciones precisas, y tras un periodo de espera la demandante envió nueva factura, 112/12, con iguales importes y conceptos, mediante burofax de 5 de Noviembre de 2012. Esta resultó igualmente devuelta, por burofax de 22 de Noviembre siguiente, alegando la demandada no haberse remitido el original, hallarse dentro del nuevo supuesto de inversión del sujeto pasivo del art. 84 de la Ley 37/1992 , y no estar las unidades correctamente ejecutadas, sin mayor concreción. El 13 de Noviembre de 2012, el arquitecto técnico de Acciona, don Carlos María , remitió al técnico de Nervados, don Adrian , un listado de 'no conformidades', relativas a diferencias de dimensiones con el plano, sellado de huecos, defectos en el acabado, desplome de paneles y posibles fisuras, el cual fue contestado el 23 de Noviembre rechazando esos extremos (doc. 16 de la demanda). Por tercera vez, Nervados emitió la misma factura, 128/12, el 14 de Diciembre, devuelta mediante carta de 10 de Enero de 2013 con mención a no estar terminados los trabajos, falta de calidad y dimensiones en el mobiliario de las celdas. Nervados reclamó entonces el pago de la factura mediante burofax de 24 de Enero de 2013, y comunicó a la propiedad, Sociedad Estatal de Equipamientos e Infraestructuras Penitenciarios, el incumplimiento del deber de pago, el 2 de Abril siguiente. El 14 de Mayo de 2013, Acciona remitió burofax denunciando su disconformidad con los saldos reclamados, trabajos pendientes de finalización y deficiencias de la obra ejecutada, de nuevo sin mayor concreción, aportando fotografías ilegibles y cuadrantes abstractos. El 22 de Mayo siguiente Nervados invitó a la contratista a identificar esos supuestos defectos, mediante la designación de un técnico independiente, si bien el 6 de Junio de 2013 la requerida envió burofax negándose a identificar los defectos denunciados, y rechazando la intervención de ese técnico. Que Acciona ha cobrado de la propiedad las partidas encomendadas a Nervados, retiene la factura debida de 86.181'15 € y retrasa indefinidamente el comienzo del plazo de garantía para la devolución de las retenciones por 50.221'40 €

La demandada, Acciona, se opuso a la pretensión argumentando que el pago de las ocho primeras facturas expedidas con motivo del contrato litigioso no implica conformidad con las partidas de obra ejecutadas, sino que se trata de pagos realizados a cuenta, o anticipos, en los términos previstos en la estipulación undécima del contrato, lo que significa que no existía aceptación ni conformidad con las mediciones pretendidas por la subcontratista, ni con la calidad de los trabajos por ella ejecutados. Que desde un primer momento Acciona mostró su disconformidad con esas mediciones y calidad, por haber detectado numerosas deficiencias en las unidades de obra ejecutadas, según se desprende del listado de correos electrónicos que se enuncian, y que se aportan como documento número 9. Que la factura cuyo pago ahora se reclama, no tiene la condición de factura liquidatoria, ni por ende puede tomarse como referencia para el cómputo del plazo de garantía de un año para la devolución de las retenciones. Que no se ha producido en ningún momento la aceptación de los trabajos, determinante para el cómputo de ese plazo. Que la factura de 28 de Septiembre, y las posteriores, fueron devueltas al no haberse emitido a requerimiento de Acciona, la cual tampoco opuso motivos diferentes al rechazarlas, limitándose a adicionar determinados defectos de ejecución en la segunda devolución. Que Nervados no ha reparado los defectos apreciados, a pesar de los requerimientos que se le han dirigido al efecto, y que aparecen en Acta Notarial que se aporta levantada el día 29 de Agosto de 2013.

SEGUNDO.-Aclaración o modificación de las pretensiones en el acto de la audiencia previa.

Sin perjuicio de volver más adelante sobre esta cuestión, las pretensiones de la súplica de la demanda fueron modificadas por Nervados en el acto de la audiencia previa. Pues cuando Acciona solicitó aclaración para la determinación de la cuantía litigiosa, la parte actora explicó que las pretensiones de los apartados a) y b) de la demanda no eran de reclamación de cantidad, sino exclusivamente declarativas, lo que implica que la cuantía procesal ascendía a 86.181'15 €, reflejada en la pretensión c) de la súplica.

Solicitada nueva aclaración por Acciona sobre la incidencia en la determinación de la cuantía procesal de la pretensión del apartado d), alusivo a la obligación de Acciona de restituir las retenciones practicadas en garantía, por 50.221'40 €, la parte actora explicó que no se solicitaba la condena de la demandada al pago de dicha cantidad, y que en todo caso su devolución no podía plantearse en la demanda por haberse presentado ésta antes de haber transcurrido por entero el plazo de garantía, computado desde el 28 de Septiembre de 2012, de forma que la restitución de garantías sería reclamada en otro procedimiento posterior.

TERCERO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que la oposición de la demandada, Acciona, se funda en la excepción non rite adimpleti contractus, cuya prueba incumbe a la parte demandada, constatándose en este caso a través del acta notarial aportada, y de los informes periciales presentados, que existen defectos consistentes en desplomes, holguras y fisuras, siendo la cuestión principal controvertida la determinación de las causas que generan dichos defectos. El pago de las facturas anteriores no implica conformidad con la calidad de los trabajos ejecutados, a tenor de la estipulación undécima del contrato, resultando además que Acciona envió correos electrónicos poniendo de manifiesto su disconformidad con determinadas partidas, el primero de ellos el 13 de Octubre de 2011 y referidos a desplomes de armarios.

a) Que el primer grupo de defectos se refiere al dimensionado de las baldas, con errores de hasta tres cms. que originan holguras inadmisibles en las uniones de estas piezas con otros elementos de las celdas. Concluye la sentencia que, aunque el Pliego de Prescripciones técnicas no concreta las tolerancias máximas en la dimensión de las piezas, sí exige que la holgura máxima entre elementos horizontales y verticales ha de ser inferior a un milímetro. Ello supone que la reparación de las holguras no pueda hacerse con un material flexible, sino con mortero, estando presupuestada la reparación de 1235 unidades de baldas y mesas a 3'5 € cada metro.

b) Se declara que existen desplomes entre los elementos de mobiliario y el panel PF-21, que origina juntas superiores a 5 mms., en algunos casos hasta 20 mms., siendo las holguras superiores a las previstas en el Pliego de condiciones del proyecto. No justifica el perito de la demandante que esas holguras y desplomes tengan su origen en el replanteo, y de haber existido irregularidades en el solado, incumbiría a Nervados colocar recalces para evitar desajustes. 'En consecuencia, no se acredita que los desplomes no sean imputables a quien se responsabilizó del montaje, esto es, Nervados'. En el informe de Acciona se valora la reparación de 2.117 puntos con desplomes, lo que exige el retacado, considerado un metro por cada punto de desplome a razón de 3'5 € por metro.

c) Sobre las fisuras en paneles divisorios, y en baldas y mesas, razona que en ambos casos derivan del defectuoso armado de las piezas, así como de que las uniones rígidas de los elementos no estructurales, a los elementos estructurales, hace que se transmitan tensiones hacia los primeros, derivadas de deformaciones de la estructura. Sobre las uniones rígidas, el propio departamento de ingeniería Acciona considera que no es una buena práctica constructiva, y de hecho se han sustituido por uniones flexibles, lo que significa que no se trata de un defecto imputable a Nervados, ni debe descontarse el importe calculado por Acciona para la sustitución de las uniones de elementos prefabricados a la estructura, por 82.080 €.

Por otra parte, se declara acreditado el defectuoso armado de los paneles divisorios, y de las piezas de mobiliario, precisando que si la definición del Proyecto hubiera sido inadecuada a los anclajes fijos, Nervados debió ponerlo de manifiesto para evitar que se produjeran fisuras o rotura de piezas, como así ha sido. Por lo que la reparación de esos defectos, grapado de fisuras por 67.600 €, sustitución de azulejos fisurados por 17.168 € y preparación de superficies por 4.632 €, debe asumirse por ambas partes, correspondiendo a Nervados la suma de 44.700 €.

Por lo expuesto, se concluye que la demandada adeuda la factura litigiosa por 86.181'15 €, y que de la cantidad retenida en concepto de garantía, de 50.221'40 €, han de descontarse 11.732 € por reparación de juntas y 44.700 por fisuras, lo que supone un saldo a favor de la demandante de 79.970'55 €, procediendo por ello estimar parcialmente la demanda, condenando a Acciona al pago de la expresada suma, sin hacer expresa condena en costas.

El expresado pronunciamiento se recurre en apelación por Acciona, e igualmente se impugna por Nervados.

CUARTO.-Primer motivo de recurso de Acciona: incongruencia citra petita.

Alega la demandante que la sentencia incurre en incongruencia citra petitapor no realizar pronunciamiento alguno sobre el apartado b) de la súplica de la demanda, que planteaba acción merodeclarativa, solicitando la declaración judicial de que el plazo de garantía de un año establecido en la estipulación 10.2 del contrato ha de computarse a partir del 28 de Septiembre de 2012, fecha de finalización de los trabajos y emisión de la primera factura liquidatoria, o subsidiariamente el 31 de Octubre o el 14 de Diciembre de 2012, fecha de las posteriores facturas liquidatorias. La sentencia no valora, ni resuelve, esa pretensión, pese a que de ella depende el momento en que la obligación de devolución de las retenciones practicadas, del 5% del precio, se tenga por vencida, líquida y exigible, a cuyo respecto se argumenta por la demandada que ese efecto sólo se entenderá producido en el momento de aceptación de los trabajos ejecutados, habida cuenta que lo contrario supondría dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes.

Añade que la intención de las partes reflejada en la cláusula 10.2 del contrato es que, una vez exista aceptación de los trabajos, comience el plazo de garantía, y en defecto de acuerdo, ese plazo se computará desde la fecha de la sentencia. Que si el plazo de garantía de un año se reputa vencido antes de la sentencia, podría incurrirse en la contradicción de que el demandante, de estimarse el recurso, pueda exigir una cantidad muy superior a la que establezca la sentencia de apelación.

Para resolver esa cuestión debe aclararse, ante todo, que aunque Acciona impugne la omisión de un pronunciamiento solicitado por la parte contraria, sí tiene gravamen o carga procesal para recurrir, pues la estimación o desestimación de esa pretensión es interdependiente con el enjuiciamiento en este proceso del deber de Acciona de restituir las retenciones en garantía (apartado d de la súplica) cuestión esta última que, en su alegación, le ocasiona un perjuicio.

Procede analizar, en primer lugar, cuáles son las pretensiones del demandante para evaluar la eventual incongruencia del fallo, y en segundo lugar, si resulta procedente, completar los posibles pronunciamientos omitidos en la sentencia.

A) Incongruencia citra petita: pretensiones de la demanda, aclaradas en la Audiencia Previa.

En los apartados a) y b) de la súplica de la demanda se solicita que se declare procedente la emisión por la actora, y a cargo de la demandada, de la factura 92/12, de 31 de Octubre, o subsidiariamente de la factura 128/12, de 14 de Diciembre, por importe de 90.717 € más IVA, y que el plazo de garantía de un año a los fines establecidos por la estipulación 10.2 del contrato, habrá de computarse desde la primera factura liquidatoria, por lo que vencerá a 28 de Septiembre de 2013, o subsidiariamente a 31 de Octubre o 14 de Diciembre de 2013. En el apartado c) se solicita la condena de la demandada a pagar la expresada factura por 86.181 € más IVA (sin incluir retenciones), y en el apartado d) la condena de la demandada a la liquidación y devolución de las garantías practicadas por 50.221'40 €.

En el acto de la Audiencia Previa, en el debate suscitado a propósito de la cuantía litigiosa, la parte actora explica que esa primera pretensión de los apartados a) y b) no es de reclamación de cantidad, sino sólo declarativa, para que se declare el comienzo del plazo de garantía de la obra, y precisamente por ello en la posterior pretensión sobre reclamación de cantidad, apartado c), la petición de condena al pago de la factura 92/12 se computa por 86.181'15 €, es decir, sin incluir el porcentaje de garantía del 5% retenido por la demandada. La parte demandada, Acciona, adujo que existía contradicción entre aquéllas pretensiones y la formulada en el apartado d) de la súplica de la demanda, porque en esta última se solicitaba la condena de Acciona a restituir a la demandada la suma de 50.221'40 € a que ascienden las retenciones practicadas en garantía.

Esa contradicción fue aclarada o salvada por Nervados, explicando que, respecto de las retenciones, no se está reclamando cantidad, sólo que se declare iniciado el plazo de garantía. Que la devolución no puede reclamarse en la demanda porque a la fecha de su presentación no había transcurrido el plazo de un año. Sólo se solicita que se declare el comienzo del plazo de garantía, y la devolución de las sumas retenidas sería reclamada en otro procedimiento.

Sobre esas premisas, no es posible que la sentencia formule pronunciamiento alguno sobre la devolución de garantías por Acciona, debiendo limitarse a declarar la fecha a partir de la cual comienza el plazo de garantía de un año pactado por las partes, a cuyo término se reserva Nervados el ejercicio de acciones para solicitar la restitución de la cantidad retenida de 50.221'40 €.

La concreta incidencia de las garantías contractuales sobre la liquidación del contrato, y sobre el resultado del litigio, se expondrá en el noveno fundamento de esta resolución.

B) Acción merodeclarativa ejercitada en los apartado a) y b) de la súplica de la demanda. Recepción de la obra y plazo de garantía.

La recepción de la obra, y subsiguiente comienzo del plazo de garantía con vistas a la restitución de las retenciones, está regulada en el art. 6 LOE , que supedita las condiciones de la recepción al libre pacto entre las partes (apartado 4), lo que en el presente caso remite a la cláusula 10.2 del contrato litigioso, que bajo la rúbrica de 'Retenciones' declara que 'De cada factura, Acciona Infraestructuras, S.A., hará una retención del 5% en concepto de garantía que quedará afecta al cumplimiento de todas y cada una de las estipulaciones del presente contrato. La devolución de las retenciones se efectuará, si no ha lugar a deducción una vez transcurrido un año desde la fecha de aceptación de los trabajos, es decir, desde la fecha de la factura liquidatoria.

La devolución de las retenciones no supone extinción de las responsabilidades de Nervados, S.A., ni renuncia por parte de Acciona Infraestructuras, S.A., a la acción de repetición prevista en el art. 17.6 LOE '.

Es decir, la recepción y comienzo del plazo de garantía se produce a la fecha de 'aceptación de los trabajos', que los contratantes identifican con 'la fecha de la factura liquidatoria'. Cabría preguntarse qué ha de entenderse por 'factura liquidatoria', y a ese efecto, mediante una interpretación integradora, debe acudirse a la cláusula 11, en cuya virtud mensualmente se generarán facturas a origen, añadiendo que 'En la última factura de este contrato deberá hacerse constar que es ' En conclusión, la 'factura liquidatoria' es simplemente la última factura a origen emitida por el subcontratista Nervados, y contractualmente no se exigió ningún requisito adicional (ni emisión de esa factura a petición de Acciona, ni ningún otro).

Asiste la razón a la parte apelante cuando alega que la recepción de obra no puede depender exclusivamente de la voluntad unilateral de Nervados, mediante la emisión de esa factura liquidatoria, de conformidad con el art. 1256 Cc . Ahora bien, descartar esa opción en modo alguno significa dejar en manos de la contratista Acciona la aceptación de la factura liquidatoria, a su voluntad unilateral incondicionada, incurriendo así en la misma vulneración del art. 1256 Cc . que pretende evitarse.

Por ello, es obligado analizar, respondiendo así al apartado a) de la súplica de la demanda, si la factura liquidatoria 92/12 fue emitida procedentemente, y surtió el efecto de la cláusula 10.2 del contrato, es decir, la recepción de la obra, con aceptación (con o sin reservas) por Acciona, en los términos pactados, interpretados y completados con lo previsto en el art. 6 LOE y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

En el presente caso, las circunstancias de hecho nos obligan a destacar dos aspectos relevantes de la recepción de obra:

- De un lado, la recepción de la obra se refiere a la culminación y conclusión de la ejecución de obra por el contratista (en este caso por el subcontratista), que pierde la posesión y control de la obra, para entregarla al promotor (en este caso al contratista principal), que la recibe.

- De otro lado, la aceptación de la obra, a su recepción, puede hacerse con o sin conformidad, o con o sin reservas. Es decir, la recepción es compatible con la subsistencia de defectos constructivos. Si subsisten defectos, el subcontratista debe responder de ellos (bien subsanándolos, bien soportando su coste), al igual que debe responder de los que surjan en el plazo de garantía de un año, sufragando todo ello con las retenciones, y completando el exceso si lo hubiere. Sin perjuicio de responder de los defectos que, surgidos después de ese año, se encuentren en los plazos de garantía y ejercicio de acciones previstos en la LOE, o pactados.

Desde lo expuesto, no puede prolongarse artificiosamente, ni indefinidamente, la subsistencia del arrendamiento de obra, queriendo identificar la recepción de la obra con su aceptación sin reservas. Las reservas del promotor, ahora contratista principal, pueden dan lugar a que el subcontratista permanezca en la posesión y control de las unidades de obra encomendadas, acometiendo por sí mismo la subsanación de los defectos en el plazo expresamente pactado en el acta de recepción ( art. 6 LOE ). Pero cuando, como ahora sucede, el contratista principal recibe del subcontratista la posesión y control de la obra (con reservas por deficiencias), y acomete por sí mismo los trabajos de subsanación de esas deficiencias, no cabe sino entender producida la recepción con reservas.

En ese sentido, el art. 6 LOE equipara la recepción al acto de entrega de la obra al promotor y aceptación por éste, que procede a ocuparla, pudiendo producirse esa aceptación con o sin reservas, y precisamente por ello se contempla que los posibles defectos existentes en ese momento podrán hacerse constar en el acta de recepción, junto con el plazo concedido al contratista (ahora subcontratista) para la subsanación. Se otorga al promotor (contratista principal) la facultad de rechazar la recepción de la obra, por considerar que la misma no está terminada o no se ajusta al contrato, bien entendido que el rechazo de la recepción equivale al rechazo a la entrega de la obra, rehusando la toma de posesión u ocupación de la misma, de modo que continúe el contratista (subcontratista) en la posesión y control de la obra al objeto de subsanar los defectos objeto de reserva por el promotor.

Como conclusión, la recepción de la obra, y correlativa aceptación de la obra, se produce mediante la entrega de su posesión y control por el contratista al promotor, al margen de que la ejecución de la obra sea incompleta o deficiente. Al respecto, la S. T.S. 27.Jun.2013 explica que la defectuosa ejecución de determinadas unidades de obra no impide fuera entregada. 'El hecho de que unas escaleras de seguridad fueran defectuosamente ejecutadas, como todos aceptan, no genera como conclusión que una obra de la envergadura de la estudiada, con numerosos locales, no fuese entregada ( arts. 1271 y ss. en relación con el art. 1124 Cc .) (...) Como conclusión y resumen debemos declarar que el art. 6.4 de la LOE establece que: 4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito'.

C) Determinación en el supuesto enjuiciado de la fecha de comienzo del plazo de garantía de un año.

En el presente caso, para determinar la fecha de recepción de la obra, deben destacarse los siguientes hechos:

- El 28 de Septiembre de 2012, Nervados emitió la última factura de obra, es decir, la 'factura liquidatoria' (cláusulas 10 y 11 del contrato), por 86.181'15 € sin incluir el IVA, ni el 5% de retención.

- El 5 de Octubre de 2012, Acciona devolvió la factura con la sola alegación de no haberse realizado la comprobación de los trabajos. No especificó ningún defecto constructivo.

- El 5 de Noviembre de 2012, Nervados envió nuevamente la misma factura, esta vez bajo el número 112/12.

- El 22 de Noviembre de 2012, se rechazó de nuevo la factura por no recibirse en original, por aspectos tributarios, y por 'no estar todas las unidades correctamente ejecutadas', sin mayor concreción ni explicación.

- El 13 de Noviembre, por los técnicos de Acciona se envió correo electrónico enunciando 'no conformidades' o deficiencias de la obra, respondido por Nervados el 22 de Noviembre, de cuyo texto se desprende la voluntad de Acciona de acometer por sí la reparación de esas deficiencias, a cargo de Nervados, sin perjuicio de tres concretas visitas giradas por técnicos de Nervados para subsanar determinadas deficiencias.

- El 14 de Diciembre de 2012, por tercera vez Nervados envió idéntica factura definitiva, esta vez bajo el número 128/12

- El 10 de Enero de 2013, Acciona devolvió de nuevo la factura por 'falta de calidad y dimensiones en el mobiliario de celdas'.

- El 22 de Mayo de 2013, Nervados invitó a Acciona a identificar los supuestos defectos, mediante visita a la obra, con intervención de un técnico independiente. Acciona envió burofax el 6 de Junio de 2013 negándose a identificar los defectos denunciados, y rechazando la intervención de ese técnico.

Del conjunto de lo actuado, destacando las anteriores comunicaciones, se declara acreditado que Nervados concluyó su actuación en la obra litigiosa al emitir la 'factura liquidatoria' de fecha 28 de Septiembre de 2012, y que, salvo visitas puntuales giradas a la obra, con la emisión de esa factura hizo entrega a Acciona de la posesión y control de la obra, procediendo Acciona a ocuparla, al tiempo que la receptora manifestaba su intención de acometer por sí la subsanación de determinados vicios o defectos constructivos, como efectivamente hizo

Desde esas premisas, se declara que la recepción de la obra se produjo, de conformidad con lo pactado en la cláusula 10.2 del contrato, mediante la emisión de la factura liquidatoria, entendiendo por tal, a tenor de la cláusula 11, la última factura emitida por la subcontratista. Bien entendido que no se equipara la recepción a la mera emisión unilateral de esa factura por Nervados ( art. 1256 Cc .), sino a la correcta y fundada emisión de la factura liquidatoria, según la valoración conjunta de los hechos acaecidos tras su emisión y realizados por ambas partes:

- Pues Acciona, tras recibir la factura, no rehusó recibir el control y posesión de la obra, ni reclamó o propició la continuación o subsanación de los trabajos por Nervados, sino que muy al contrario procedió a la ocupación y asumió el control de las unidades de obra subcontratados, decidiendo acometer por sí la subsanación de las deficiencias, y anunciando el cargo de su coste a la subcontratista.

- Correlativamente, Nervados, una vez confeccionada y enviada la factura de 28 de Septiembre, abandonó la obra salvo tres visitas puntuales giradas por sus técnicos, y al recibir devuelta la factura liquidatoria se limitó a emitir nuevas facturas reproduciendo de modo idéntico los conceptos y partidas reflejados en la primera.

En definitiva, la recepción se consumó de modo eficaz, según lo pactado en el contrato, con la emisión de la factura liquidatoria, y así quedó corroborado con la actuación desplegada por ambas partes tras emitirse y recibirse dicha factura liquidatoria. Y si bien se formularon 'no conformidades', o reservas, por la contratista Acciona, ello no es obstáculo a la consumación de la recepción, pues no se exigió ni se permitió que Nervados continuara en posesión de la obra para realizar los trabajos de subsanación de las deficiencias, ni se le designó plazo para la ejecución de esos trabajos ( art. 6 LOE ), sino que Acciona anunció que los acometería por sí.

Esa conclusión es acorde a la doctrina jurisprudencial citada, pues dentro del volumen de obra contratado, superior a un millón de euros, las deficiencias imputables a Nervados declaradas probadas a la fecha de recepción (cuestión que luego se verá), no alcanzan un coste significativo, ni esencial, ni impiden por ello declarar concluida la obra, aunque lo fuera con disconformidades o reservas.

Frente a lo argumentado en el recurso, la recepción de la obra no produce como efecto la liberación a Nervados de ninguna de sus responsabilidades contractuales o legales para la correcta ejecución de la obra. El efecto que genera es el comienzo de los plazos de garantía, de conformidad con lo pactado en la cláusula 10.2 del contrato, de forma que determina el inicio del plazo de un año para la devolución de las garantías, plazo que culmina el 28 de Septiembre de 2013. De nuevo, sin perjuicio de los plazos de garantía y de las acciones subsiguientes contemplados en la Ley de Ordenación de la Edificación.

QUINTO.-Segundo motivo de recurso: Incongruencia ultra petita.

Alega la apelante que la sentencia, además de no resolver respecto del apartado b) de la súplica de la demanda, practica la liquidación del contrato con inclusión del importe de las retenciones practicadas, de 50.221'40 €, a que alude el apartado d de la demanda. Y ello pese a que en la Audiencia Previa, la demandante manifestó en que sólo reclamaba el pago de factura pendiente (apartado c de la súplica), por 86.181'15 €, y que en otro procedimiento ulterior reclamaría la devolución de las retenciones.

La propia demandante dejó sentado en el acto de la audiencia previa, sin posible duda, que no reclamaba en este procedimiento la devolución de las garantías, por 50.221'40 €, y que se reservaba esa reclamación para un procedimiento ulterior. Aclaró que, entendiendo que el plazo de garantía de un año comenzaba a 28 de Septiembre de 2012, no había transcurrido aún a la fecha de interposición de la demanda, que se produjo el 12 de Septiembre de 2012, por lo que era imposible su reclamación en el presente juicio.

De nuevo, la incidencia de las garantías contractuales en la liquidación del contrato se expondrá en el fundamento noveno de esta resolución.

SEXTO.-Tercer a quinto motivos de recurso: Error en la valoración de la prueba; error en la imputación de responsabilidad en las fisuras; error en la determinación de los descuentos procedentes.

Los tres errores apuntados se asocian a la equivocada valoración de la prueba pericial. Se expone seguidamente su planteamiento por la apelante, si bien se resolverán más adelante, junto con los motivos de la impugnación de la sentencia formulada por Nervados, que también se refieren a la errónea valoración de la prueba pericial.

Manifiesta la apelante su disconformidad con la imputación de responsabilidad a propósito de las fisuras, que la sentencia atribuye a una doble causa: la defectuosa ejecución de los prefabricados de hormigón imputable a Nervados, y el sistema de fijación rígido previsto en el proyecto, no imputable a la demandada. Por esa corresponsabilidad, en la sentencia se declara que no se imputa a la demandante la partida valorada en 82.080 €, 'refuerzo de baldas y mesas prefabricadas', y que únicamente debe responder del 50% del resto, excluido el retacado de las piezas que descuenta en su integridad.

Argumenta la apelante que, frente a lo razonado en la sentencia, no todos los peritos coinciden en calificar como mala práctica constructiva el uso de piezas rígidas de unión entre elementos estructurales y no estructurales, prevista en el proyecto. Destaca que debe diferenciarse entre fisuración de paneles separadores de celdas, y fisuración de mobiliario, es decir, baldas y mesas Considera que la fisuración generalizada de los paneles es ajena al sistema de unión rígida, y por tanto es responsabilidad exclusiva de Nervados. En tanto que la fisuración del mobiliario, debe atribuirse al defectuoso dimensionado de las piezas, junto con su insuficiente armado, aspectos ambos imputables a Nervados. Y que para subsanar esa deficiencia han debido colocarse piezas en forma de 'U', para sustentar el mobiliario en su unión con los tabiques.

Considera también la apelante que la sentencia yerra al establecer las unidades del presupuesto de reparación elaborado por el perito de la demandada, don Salvador , no cuestionado de adverso, que deben descontarse de la facturación pendiente, respecto de las siguientes unidades:

- Refuerzo de baldas y mesas prefabricadas.

El error de la sentencia estriba en entender que la causa de ese defecto está en el anclaje rígido, cuando deriva de un error de dimensionado imputable a Nervados. También de forma equivocada la sentencia considera que el 100% de esta unidad corresponde a la sustitución de las uniones rígidas. Por el contrario, el 'Refuerzo de baldas y mesas prefabricadas', incluye la subsanación de la falta de dimensionado de piezas. Precisamente porque el insuficiente dimensionado obliga a sustituir las uniones de las placas metálicas rígidas por el elemento en U que sirve de apoyo a las baldas y a las mesas.

Admite la apelante que el presupuesto presentado por su perito no valora separadamente ambas actuaciones, sino que engloba en una sola partida la sustitución de las uniones rígidas, mezclando ambas deficiencias constructivas. Pero considera razonable repartir el precio de subsanación, atribuyendo la mayor parte del coste a la segunda partida, no a la primera, para asignarles respectivamente un 80% y un 20%. En su defecto, al menos se deberá distribuir el coste entre ambas en un 50%.

- Grapado de fisuras.

Se trata de la apertura de rozas en los paneles verticales de separación interior de las celdas para añadir el refuerzo de acero que falta y posteriormente rellenar la roza con mortero especial. La sentencia, al margen de apreciar el deficiente armado ejecutado por Nervados, sólo descuenta el 50% de esta partida al estimar que la subcontratista no es responsable de que el sistema de unión rígido no sea acorde a la buena práctica constructiva. Por el contrario, ya se ha argumentado que los paneles divisorios son ajenos a esas uniones rígidas. El importe íntegro de esta unidad es imputable solo a Nervados, debiéndose descontar la suma de 67.000 €.

- Sustitución de azulejos fisurados.

Es consecuencia añadida de la fisuración de los paneles divisorios, en concreto de los que delimitan el baño de las celdas, por lo que la unidad debe descontarse de la reclamación.

- Preparación de celda.

Frente a la imputación al 50% realizada en la sentencia, debe atribuirse en exclusiva a Nervados puesto que se destina al relleno de coqueras y oquedades en las mesas, pues si éstas tienen coqueras se debe a que la pieza no está correctamente ejecutada, lo que requiere aplicar un emplastecido.

SEPTIMO.-Motivos de impugnación de la sentencia por Nervados: Responsabilidad indebidamente atribuida a Nervados por diferencias de dimensionado de las piezas; y por desplomes por defectuoso montaje de piezas. Error en la valoración de la prueba, por la responsabilidad indebidamente atribuida a Nervados por el defectuoso armado como causa de las fisuras de paneles y mobiliario de las celdas.

Denuncia la apelante que la sentencia invierte equivocadamente la carga de la prueba. Así, después de declarar que incumbe a Acciona la carga de probar la exceptio non rite adimpleti contractus, añade sin embargo en su fundamento de derecho cuarto que 'no se acredita que los desplomes no sean imputables a quien se responsabilizó del montaje, esto es, Nervados (...)', lo que supone obligar a la demandante a probar que ese defecto no le es imputable. Atribuye por tanto a Nervados la carga de probar un hecho cuya demostración incumbe a Acciona.

Sobre las deficiencias constructivas, alega lo siguiente:

A) Incorrecto dimensionado de las piezas. La pretendida diferencia de dimensionado de las piezas, de hasta tres cms., se basa en premisas discutibles. En los informes fotográficos unidos al procedimiento se acompañan imágenes que arrojan resultados diferentes y contradictorios. Tampoco se tiene en cuenta que en el acta notarial acompañada no se comprueban las medidas expresadas, y que existen tolerancias permitidas en la Norma Técnica EHE del hormigón de +/- 8 mms. Que Acciona, indebidamente, ha presentado mediciones realizadas con un metro convencional, y en centímetros, cuando debería utilizarse un instrumento de precisión y medir en milímetros. Yerra también la sentencia cuando considera que la tolerancia máxima permitida en las juntas entre baldas y prefabricados verticales es de un milímetro, lo que no es posible, pues en el proyecto hay una partida específica de sellado para juntas inferiores a cinco milímetros. Que la holgura permitida de 1 mm es la posible una vez realizada la junta, y no para la realización del prefabricado.

B) Desplomes por defectuoso montaje de las piezas. La propia sentencia declara que no está probado que los desplomes 'no sean imputables a Nervados', lo que supone atribuir a ésta la carga de la prueba. Nervados se limitó a fabricar y suministrar las piezas prefabricadas de hormigón, y situarlas dónde y cómo indicó Acciona, responsable del replanteo de los prefabricados.

Que las piezas se colocaron por Nervados desde Junio de 2011, tras lo que han incidido distintos factores externos hasta que se realizan las mediciones de desplome, por el perito Sr. Salvador en Marzo de 2014. En el periodo intermedio actuaron en la obra distintas empresas, que igualmente pudieron ocasionar los desplomes.

Que la medición de desplome debió realizarse inmediatamente después del montaje de las piezas, y verificada antes de la retirada de puntales y apeos. Sólo es eficaz si se realiza con un sistema de medición homologado. Debe controlarse antes de continuar con el proceso constructivo de encofrado y puntales. Finalmente, debe tener en cuenta el análisis de deformaciones naturales que sufre toda estructura.

C) Fisuras. En el apartado c) del cuarto fundamento de derecho se atribuye por mitad a las litigantes la responsabilidad por las fisuras en tabiquería y mobiliario, razonando que Acciona sería responsable de solución constructiva consistente en utilizar uniones rígidas, en tanto que Nervados asumiría responsabilidad por el insuficiente armado de los elementos prefabricados. Sin embargo, Nervados fabricó las piezas con estricto cumplimiento de las previsiones de los planos y del proyecto aprobado.

En cuanto a paneles divisorios, hay del tipo PF22 y PF23. En los paneles PF22 el proyecto no exige armado de refuerzo; por lo que, evidentemente, no se halló en las calas realizadas en la zona del dintel de huecos. En los paneles PF23, Acciona no ha acreditado que no contengan armado de refuerzo, porque no llegaron a realizarse las calas necesarias. El perito don Abelardo , al final del apartado 2º de su informe de 12 de Septiembre de 2013, sobre causas posibles de fisuras, explica que a los paneles divisorios, al no ser elementos estructurales, no se les aplican las previsiones sobre armado de la norma EHE-08, ni existen acciones de cálculo con las que se justifique el armado dispuesto.

En cuanto a las fisuras de mobiliario, sólo se dice en el proyecto que deberá ser realizado en hormigón HA-35, ligeramente armado, y ningún perito sostiene que las piezas no estén armadas, sino 'insuficientemente armadas'. Sin embargo, es erróneo atribuir responsabilidad por ello a Nervados, pues ese armado ligero es justamente la previsión realizada por la dirección técnica de la obra, a la que debe someterse el fabricante. También la solución de mantener uniones rígidas, y no flexibles entre los elementos estructurales, es responsabilidad del proyectista. Por ello, la causa de las fisuras no es la mala construcción del prefabricado de mesas y baldas, sino su defectuoso anclaje a la estructura a través de un sistema rígido.

D) Consideraciones finales.

Termina alegando Nervados que Acciona, contratista principal, ha percibido de la propiedad 1'9 millones de euros por las partidas subcontratadas con Nervados y pagadas a ésta en un millón de euros. Que Acciona recibió ya de la propiedad el pago de esas partidas en Diciembre de 2012. Y que los únicos defectos por los que inicialmente Acciona formuló reserva, es decir, desplomes y sellado de piezas han sido en definitiva tasados en 11.732 €.

Asimismo, que Acciona no ha planteado demanda reconvencional para reclamar el exceso de lo que se aplica en la sentencia a la liquidación del contrato. Que no existe incongruencia de la sentencia, pues si practica la liquidación del contrato incluyendo las retenciones es porque al tiempo de dictarse esa resolución había transcurrido ya con exceso el plazo de garantía. Que, frente a lo alegado por Acciona, las únicas quejas planteadas a lo largo de la ejecución de la obra estuvieron referidas al desplome y sellado de piezas.

OCTAVO.-Revisión y valoración de la prueba pericial.

Siguiendo el orden de la sentencia, son tres los defectos constructivos opuestos por Acciona: defectuoso dimensionado de mesas y baldas; desplomes de mobiliario; y fisuras, que a su vez afectan de un lado a tabiques, y de otro lado a mobiliario.

1.- Defectuoso dimensionado, o desajuste, de mesas y baldas.

Este defecto está descrito en el apartado 4.3 del informe pericial de Acciona. Y es muy importante destacar que, al buscar el coste de reparación de este defecto en el presupuesto incorporado al informe, no encontramos correspondencia con ninguna de las partidas de subsanación. Es decir, no está calculado de forma independiente o desglosada el coste de subsanación de esta deficiencia. En la sentencia, tampoco se cuantifica singularmente. Por esa razón Acciona aduce que la sentencia apelada incurre en un error 'en la imputación de los descuentos procedentes', argumentando que su informe pericial incorpora el coste de reparación de este defecto dentro de la partida denominada 'Refuerzo de baldas y mesas prefabricadas', la cual vendría a incluir, por un lado, trabajos de subsanación de fisuras, y por otro lado, trabajos de subsanación del incorrecto dimensionado o desajuste de baldas y mesas. Argumenta que precisamente por esa razón el perito contempla la colocación de elementos en U que sirven de apoyo a las baldas y a las mesas, al margen de solventar el problema de la unión rígida, y que el presupuesto no valora separadamente ambas actuaciones al estimar que toda la unidad se corresponde con la sustitución de las uniones rígidas, con un coste alzado de 82.080 €. Y propone la apelante atribuir la mayor parte de ese coste a la segunda partida, que sería de un 80%, o alternativamente atribuir un 50% de ese coste a cada uno de los defectos.

El argumento no se acepta. Pues de la lectura de las deficiencias apuntadas, y de los trabajos de reparación denominados 'Refuerzo de Baldas y mesas prefabricadas', se concluye que ya desde esa rúbrica se está aludiendo a la necesidad de reforzar tales elementos en evitación de las fisuras surgidas, precisamente con la finalidad de 'eliminar las uniones de placas metálicas existentes', 'incluyendo refuerzo de balda 2 y mesa 2 mediante apertura de rozas para añadir armadura de refuerzo de acero corrugado de 8 mm con posterior reparación con mortero'. Ese elemento metálico en U como apoyo a las baldas y mesas, precisamente se dice en el informe que sustituye a las uniones de placas metálicas, y por tanto está destinado a eliminar las uniones rígidas previstas en el proyecto (es decir, a eliminar una solución constructiva errónea, no imputable a Nervados). No puede excluirse que, adicionalmente, como aduce la apelante, ese elemento sirva de modo concurrente a salvar posibles defectos de dimensionado. Pero considerando que ha de instalarse, necesariamente, para sustituir las placas metálicas anteriores, generadoras de fisuras, y que además el número de unidades afectadas, de 1368, es superior a las unidades de mesas y baldas afectadas por defectos de dimensionado, no existe forma posible, a través del informe pericial, de individualizar el coste específico de subsanación destinado a corregir los defectos de dimensionado.

La solución propuesta por la apelante, que incluye dos opciones tan dispares como distribuir el precio de esa partida entre dos defectos constructivos en proporciones del 50/50, o del 80/20, no puede aceptarse por la vía de la moderación ( art. 1103 Cc .), ni por la vía del cálculo prudencial de obligaciones, pues este tribunal carece de cualquier dato objetivo y fundado que le permita calcular con un mínimo rigor la distribución de costes. Por el contrario, estaría aventurando sin fundamento alguno esa distribución de costes, y en realidad supliendo la pasividad o insuficiencia probatoria de Acciona en la justificación del precio de reparación ( art. 217.3 L.E.c .).

La apariencia generada es que un solo trabajo de subsanación, dirigido primordialmente a subsanar fisuras ('refuerzo' y 'eliminación de placas metálicas' para sustituirse por elementos en U), simultánea e inevitablemente está contribuyendo a rectificar otra deficiencia (incorrecto dimensionado de piezas), y que el coste a asignar a ésta sería mínimo comparado con la reparación de fisuras. Resultado de ello es que, por ser ilíquido el coste de reparación del incorrecto dimensionado ( art. 217.3 L.E.c .), el hecho controvertido permanece incierto en perjuicio de la demandada ( art. 217.1 L.E.c .). Y, en definitiva, ese coste quedaría absorbido en otra magnitud muy superior, necesaria, y destinada a la subsanación de fisuras.

Para alcanzar la anterior conclusión debe recordarse que la excepción non rite adimpleti contractusexige a la parte que la plantea la carga de demostrar, en primer lugar, la existencia de los defectos constructivos que opone, y, en segundo lugar, su exacta cuantía, sin la que no resulta posible practicar la liquidación del contrato, consistente en descontar el importe de reparación de esos defectos, del precio debido. A ese respecto, la prohibición de sentencias con reserva de liquidación (219 L.E.c.), no sólo obliga al demandante a probar la cuantía líquida de la reclamación litigiosa, sino que también obliga al demandado que opone defectos constructivos, a modo de compensación judicial ( art. 408 L.E.c .), a demostrar cumplidamente la cuantía exacta de esos defectos. Sin esas demostraciones no es posible ni estimar la acción de reclamación de cantidad, ni estimar la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

Ello conduce a desestimar la deficiencia opuesta que se describe como desajuste o falta de dimensionado de baldas y mesas, en el apartado 4.3 del informe. Y por ende a confirmar el fallo de la sentencia, que como se deduce de su fundamentación, no computa en la liquidación del contrato el coste de ninguna partida por 'incorrecto dimensionado de piezas'. Lo que hace decaer los restantes motivos del recurso alusivos a la existencia o causas de ese incorrecto dimensionado.

2.- Desplomes de mobiliario.

Esta deficiencia se examina en el apartado 4.2 del informe pericial de Acciona.

Buscando la correspondencia entre ese defecto constructivo, y las partidas de reparación presupuestadas en ese mismo informe pericial, se aprecia que se corresponde con el concepto de 'Retacado de piezas'. Así resulta tanto de la descripción del defecto en el informe pericial, como de la coincidencia entre las unidades afectadas por la deficiencia, y las unidades a reparar, en ambos casos 2.117 puntos afectados. Cifra ésta que se obtiene mediante la suma de las unidades de Balda 1 y 2, Mesa 1 y 2, y Armario, a los que se atribuye este vicio en el apartado 2 del informe.

Sobre esta cuestión, se tiene por reproducida la fundamentación de la sentencia apelada, cuando declara probada la existencia de desplomes entre elementos del mobiliario y el panel PF-21, que origina juntas superiores a 5 mms, que en algunos puntos son de hasta 2 cms., siendo superiores a las previstas en el Proyecto y por tanto inadmisibles. Los argumentos del recurso de Nervados se sustentan en haberse cumplido las normas técnicas de la Instrucción EHE, lo que no es decisivo, pues por encima de esa norma técnica, definitoria de mínimos, debe estarse a las definiciones impuestas en el Proyecto, que prevalecen sobre aquélla. No se admite la argumentación de que en la práctica fuera imposible ajustarse a la previsión del Proyecto, pues caso de ser realmente así, Nervados debió advertirlo y reflejarlo en el contrato en el momento de asumir el compromiso de fabricación. De otro lado, aunque Acciona se responsabilizara del replanteo de la obra, si realmente existían irregularidades o descompensaciones en el solado o en los paramentos estructurales antes de iniciar el montaje de las piezas, que sí incumbía a Nervados, ésta debió proceder a realizar los recalces o ajustes necesarios, o requerir su previa subsanación por Acciona, como requisito imprescindible para el correcto montaje de las piezas. Tampoco se acepta que este defecto sea consecuencia de movimientos provocados por otros operarios que ejecutaran partidas de obra posteriores al montaje, asumiendo en este aspecto la explicación del perito de Acciona, quien indica que si esa hubiera sido la causa, las deficiencias por desplome afectarían de forma puntual a un pequeño número de celdas, y no de modo generalizado a las celdas realmente afectadas.

Por todo ello, se declara probado que el desplome de piezas de mobiliario es imputable a la actuación de Nervados. Se modifica en este extremo el razonamiento de la sentencia apelada, cuando declara que 'no se acredita que los desplomes no sean imputables a quien se responsabilizó del montaje, esto es, Nervados', pues sí existe prueba de la relación causal entre su actuación y el resultado dañoso.

3.- Fisuras en paneles divisorios y en baldas y mesas.

Argumenta Acciona en su escrito de recurso que la sentencia apelada, erróneamente, dispensa un tratamiento unitario a las fisuras existentes en los tabiques de separación de las celdas, y a las fisuras del mobiliario, consistente en tableros de armario, mesa y baldas. Así como que las fisuras existentes en los paneles separadores de las celdas, de los que además resultan fisuras en alicatado, no guardan ninguna relación con las uniones metálicas rígidas, sino que derivan de su defectuosa fabricación por Nervados. Consideran que esas uniones rígidas solo pueden generar fisuras en las piezas de mobiliario, al utilizarlas para su unión a la fachada.

Es cierto que se aprecian diferencias en la incidencia de esas uniones metálicas rígidas en las fisuras que aparecen en los paneles, y en el mobiliario. Pero en ambos casos, esa solución constructiva provoca, en mayor o menor medida, o en conjunción con otras causas, la aparición de las fisuras.

De los informes periciales, así como del informe técnico de Acciona, y de las aclaraciones en juicio ofrecidas por los peritos y por el testigo- perito, se concluye que la solución constructiva prevista en el Proyecto, consistente en utilizar uniones rígidas genera fisuras tanto en los paneles, como en el mobiliario conformado por mesas y baldas. También en el informe técnico del departamento de ingeniería de Acciona, las consecuencias del uso de placas de conexión rígidas en la aparición de fisuras se hacen extensivas tanto a los paneles como al mobiliario. Asimismo, en el acto del juicio, el testigo-perito ingeniero de Acciona, don Abelardo , preguntado si hay placas de conexión rígidas de los paneles prefabricados a la estructura que pueden trasladar a los paneles prefabricados deformaciones de la propia estructura, contesta que sí. Y además califica ese sistema de anclaje (tanto para tabiques como para mobiliario) como mala práctica constructiva. Aclara que el tabique tiene que estar previsto para soportar cargas, y que mediante los anclajes, la estructura traslada tensiones al tabique, ya que el sistema rígido de unión transmite tensiones, en tanto que los sistemas flexibles no transmiten esas tensiones. Preguntado sobre las previsiones del Proyecto, aclara que para los paneles divisorios, separadores de celdas y baños, el Proyecto sí contemplaba una previsión de armadura, y que las desviaciones de armadura detectadas mediante catas han 'incrementado las posibilidades de fisuración'. Para el mobiliario, mesas y baldas, no le consta que le Proyecto contenga previsiones sobre el armado. Preguntado si las baldas y mesas hubieran tenido una estructura interior, y ésta estuviera conectada al anclaje, se hubieran evitado las fisuras, es decir, se hubiera neutralizado el efecto de indebida rigidez de los anclajes, contesta que no lo sabe; que hubiese sido mejor que hubiera estado soldado, pero depende de la posición.

El perito de Nervados, don Ignacio , afirma que se han diseñado conexiones mediante placas soldadas entre los elementos estructurales y los prefabricados, incluyendo en éstos tanto la tabiquería como el mobiliario, que han generado fisuras en tabiques, mesas y baldas, por cuanto la estructura principal, a través de las conexiones, introduce fuerzas que no han sido tenidas en cuenta en el diseño de las piezas; atribuyendo así una causa única a las fisuras existentes en los paneles y en las mesas y baldas. En el acto del juicio aclara que todos los elementos prefabricados están conectados rígidamente a la estructura, lo que constituye una mala práctica constructiva, y genera fisuras en los puntos débiles, que soportan un mayor esfuerzo.

a) Fisuras en paneles.

Sentado lo anterior, y ahora concretamente para las fisuras en los paneles, el perito de Acciona, don Salvador , dice en su informe que 'ha dispuesto de informe técnico realizado por el Departamento de Ingeniería de Acciona, en el que se analizan las fechas diferidas de las losas macizas, concluyendo que éstas presentan una deformación admisible', y de ello extrae que esas fisuras no se producen por tensiones y carga de la estructura sobre los paneles superiores a las previstas. Añade que 'en el mismo informe técnico se describe la falta de armado de refuerzo en el hueco de la puerta de acceso a la celda, lo que provoca la fisura en el dintel de la puerta'.

Es decir, está excluyendo la incidencia de la solución constructiva de las uniones rígidas sobre la aparición de fisuras en paneles. La conclusión no se acepta. El propio informe técnico de Acciona vincula ese sistema constructivo de uniones rígidas con las fisuras en los paneles, no solo en el mobiliario, y el ingeniero de Acciona que supervisa dicho informe, don Abelardo , como queda dicho, sí atribuye incidencia a las uniones rígidas en las fisuras de los paneles, y explica que las incorrecciones o insuficiencias en la armadura de los paneles ha 'incrementado las posibilidades de fisuración'.

Como conclusión, las fisuras aparecidas en paneles son producto de dos actuaciones incorrectas: una de ellas ajena a Nervados, como lo es haberse Proyectado como solución constructiva la utilización de uniones o placas metálicas rígidas, y otra el incorrecto armado de los paneles prefabricados, desviándose del Proyecto, sí imputable a Nervados.

b) Fisuras en mobiliario.

Sobre las fisuras en mobiliario, es decir, en mesas y baldas, los peritos de ambas partes coinciden en que, a diferencia de lo que sucede con los paneles divisorios, para las piezas prefabricadas de mobiliario el Proyecto no definía el armado, limitándose a decir, para la estantería de uno de los armarios, que las piezas irán levemente armadas.

El perito de Acciona, al analizar los defectos de ejecución de armado de las baldas y mobiliario, además de aludir al defectuoso armado de las piezas prefabricadas por Nervados, indica que 'se observan fisuras en las baldas fijadas sobre el elemento prefabricado de la fachada. Debido a que éstos están unidos por una unión rígida y no soportan las tensiones provocadas por los movimientos de los paneles de fachada'; a lo que añade que las fisuras se producen por el deficiente armado de las piezas de mobiliario

El testigo-perito don Abelardo , preguntado sobre si las baldas y mesas hubieran tenido una estructura interior y estuviera conectada al anclaje, se hubieran evitado las fisuras, es decir, se hubiera neutralizado el efecto de indebida rigidez de los anclajes, contesta que no lo sabe, que hubiera sido mejor que hubiera estado soldado, pero depende de la posición.

El perito designado por Nervados, don Ignacio , explica que las conexiones de elementos no estructurales colocados sobre la estructura se habían diseñado mediante placas soldadas, de forma que la estructura principal introduce grades fuerzas en los elementos prefabricados, que no se habían tenido en cuenta en el diseño de las piezas. Que giró visita a la obra en Julio de 2013, comprobando que estaban modificando las uniones existentes entre las baldas y los prefabricados de fachada, cambiando la unión rígida que inicialmente estaba en el proyecto por otra flexible, que permitía movimientos relativos entre estructura y baldas, y proporcionaba una firme unión entre baldas y paneles sin repercusión de fuerzas. Destaca el perito, y así puede efectivamente apreciarse, cómo Acciona, en su burofax de 24 de Julio de 2013 admite que la armadura no ha sido capaz de garantizar y neutralizar los movimientos, dilataciones de piezas, que son las causantes de que aparezcan fisuras. Explica también que las piezas de mobiliario no fueron proyectadas con ningún armado perimetral de refuerzo, ni por tanto había obligación de colocarlo al prefabricar las piezas. Y apunta también el perito cómo en el informe de los técnicos de Acciona éstos recuerdan que las placas de conexión metálicas, conformando un entramado rígido al que se transmiten deformaciones, se opone a la buena práctica de aislar los elementos no estructurales de los movimientos de la estructura para evitar precisamente la aparición de fisuras.

Ambos peritos coinciden en que si se hubiera puesto armado a lo largo de toda la pieza prefabricada de mobiliario, no se habrían causado las fisuras finalmente resultantes. Pero para que se hubiera puesto ese armado debería haberse definido en Proyecto, lo que no sucede.

Por lo expuesto, las fisuras aparecidas en mobiliario, baldas y mesas, son producto tan sólo de una actuación incorrecta ajena a Nervados, consistente en la proyección de uniones o placas metálicas rígidas de ese mobiliario a los elementos fijos. Es cierto que se habría mitigado (se desconoce si incluso se habría anulado por completo) la aparición de fisuras en caso de haberse puesto armado a lo largo de toda la pieza de mobiliario y en su perímetro. Pero ello es totalmente irrelevante, pues ni la norma técnica aplicable, ni el Proyecto, exigían o contemplaban ningún armado de las piezas de mobiliario, salvo que fueran 'levemente' armadas, y no completamente armadas en su superficie, ni en su perímetro. Siendo así, el armado central o delimitado de las piezas de mobiliario que sí realizó Nervados se ajustó al Proyecto, y a los planos aprobados por Acciona, en definitiva se ajustó a sus obligaciones contractuales. Las fisuras en mobiliario se produjeron por aplicar uniones rígidas (solución proyectada y ajena a Nervados) a las piezas prefabricadas de mobiliario construidas por Nervados con estricta sujeción a sus obligaciones contractuales.

Lo anterior conduce a ratificar las conclusiones de la sentencia apelada en cuanto a las partidas de trabajos de subsanación que, en todo o en parte, deben soportar Acciona y Nervados, de la siguiente forma:

- La partida denominada 'Refuerzo de baldas y mesas prefabricadas', por importe de 82.080 €, se aplica a subsanar el defecto consistente en fisuras en mobiliario, mesas y baldas. No es imputable a Nervados, y por ello debe soportarse íntegramente por Acciona. Es irrelevante que, de modo inevitable y conjunto, pero muy secundario, esos trabajos concurran a subsanar adicionalmente los posibles desplomes de piezas, deficiencia de envergadura muy inferior a las fisuras. En todo caso, no consta la cuantía líquida que hubiera de asignarse individualizadamente a reparar los desplomes, perjudicando esa falta de prueba a Acciona ( art. 217.3 y 1 L.E.c .).

- La partidas denominadas 'Grapado de fisuras' y 'sustitución de azulejos', no afectan al mobiliario, sino que son exclusivas de los paneles, y en concreto la primera de los paneles PF-23, y la segunda de los paneles PF-22. La causa de aparición de ese defecto es, en parte, imputable a Nervados, y en otra parte ajeno a esa entidad. Se distribuye la responsabilidad en su causación por partes iguales, aplicando el criterio general del art. 17.3 LOE ., y para las cuantías respectivas de 67.600 € y 17.168 €.

- La última partida, denominada 'Preparación de celda', incluye trabajos de distinta naturaleza, consistentes en preparación de superficies de hormigón, plastecido de fisuras y oquedades en mesas, y tendido de pasta especial a llana en fisuras, por 4.632 €. Algunas de esas partidas aluden a subsanación de fisuras, y por tanto han de soportarse por ambas litigantes en igual proporción. En concreto, el plastecido de oquedades en mesas podría analizarse separadamente para determinar la responsabilidad exclusiva de Nervados. Pero resulta imposible, pues el perito de Acciona no ha individualizado o desglosado los trabajos de esa partida. Esa falta de prueba, permaneciendo ilíquido el coste de relleno de coqueras, como antes ocurría en relación con lo dispuesto en los arts. 219 , y 217. 1 y 3 L.E.c ., redunda en perjuicio de la parte demandada. En consecuencia, la partida total se distribuye por mitad.

NOVENO.-Liquidación del contrato de arrendamiento de obra.

De todo lo anterior resulta que la demandada, Acciona, adeuda a la actora la cantidad reflejada en la factura 92/12, más IVA, sin incluir retenciones, por 86.181'15 €. Sin perjuicio de que Acciona mantiene en su poder las cantidades retenidas a cuenta durante toda la ejecución del contrato, que ascienden a 50.221'40 €, y cuya devolución no ha sido reclamada en los presentes autos.

Acciona ha acreditado la existencia de defectos constructivos en la obra subcontratada, de los que debe responder Nervados por dos conceptos: de un lado, en 11.732 € para reparación de desplomes, mediante el retacado de piezas. De otro lado, soportando por mitad la subsanación de fisuras en paneles, que incluye tres conceptos, consistentes en grapado de fisuras en paneles, por 67.600 €, sustitución de azulejos, por 17.168 €, y por preparación de celdas, por 4.632 €. Estas tres últimas partidas arrojan un total de 89.400 €, de los que corresponden a Nervados 44.700 €. En definitiva, Nervados soporta el coste por defectos constructivos de 56.432 €.

Para liquidar el contrato, debe considerarse que la recepción de la obra se produjo, con reservas, a fecha 28 de Septiembre de 2012, momento en que Acciona retenía, en concepto de garantía, una cantidad ligeramente inferior al montante de responsabilidad de Nervados que en definitiva ha resultado probado.

Ha quedado explicado en la anterior fundamentación que fue voluntad de Acciona recibir el control y posesión de la obra, y proceder a su ocupación, previa desocupación por Nervados, desde el mismo momento de la recepción. Lo que significa que no exigió ni propició, ni siquiera consintió, que Nervados acometiera por sí la subsanación, sino que directamente Acciona inició la reparación de defectos.

La liquidación del contrato de arrendamiento de obra, desde las posiciones recíprocas de las litigantes, no permite descontar de la factura 92/12 el total de las deficiencias constructivas imputadas a Nervados. Ello equivaldría a anteponer la fórmula de la compensación judicial, a la voluntad contractual de las partes, que convinieron en aplicar las retenciones en garantía a la subsanación de defectos. Solo cabe descontar de la factura 92/12 el coste de los derechos que excedan de las garantías pactadas. Sin perjuicio, naturalmente, del derecho de Acciona a reclamar el coste de cualesquiera deficiencias distintas de las opuestas en la contestación, y que no hubieran sido deducidas, ni deducibles, en este litigio ( art. 400 L.E.c .).

Lo anterior no significa tener por reclamada en la demanda la devolución de las garantías, ni resolver sobre su devolución. Implica declarar, sobre el hecho incontrovertido de que existe una garantía a favor de Acciona, que retiene en su poder 50.221'40 €, que la responsabilidad económica de Nervados debe cuantificarse, para su compensación judicial con lo reclamado en la demanda, por el exceso sobre importe garantizado, dando así cumplimiento a la voluntad contractual de las litigantes.

En definitiva, la liquidación del contrato incluye operar sobre los siguientes factores:

- Acciona adeuda a Nervados 86.181'15 €.

- Nervados adeuda a Acciona 56.432 €.

- Procede descontar de la cantidad reclamada en la demanda lo debido por Nervados y no cubierto por las retenciones en garantía pactadas en el contrato, y efectivamente retenidas por Acciona. Sin que esta operación suponga declarar el deber de Acciona de restituir las garantías (no pretendido en la demanda), y considerando que el signo de esta operación dependía del resultado del pleito, con tres opciones posibles:

(i) que no se hubiera probado ningún defecto constructivo, condenando a Acciona a pagar la totalidad de la factura 92/12 y reenviando a Nervados a reclamar la devolución de las garantías en un proceso ulterior;

(ii) que se hubieran acreditado defectos inferiores a las retenciones, en cuyo caso Acciona debería pagar la totalidad de la factura 92/12, y reenviando a Nervados a reclamar en un proceso ulterior las retenciones menos el coste de defectos;

(iii), como ha sucedido, condenando a Acciona a pagar la factura 92/12, menos el coste de defectos que exceden de las retenciones, y frustrándose la ulterior reclamación por Nervados de dichas retenciones, al haber quedado totalmente agotadas o consumidas en este litigio.

Por todo lo cual, procede condenar a Acciona al pago de 79.970'55 €. No se analiza el devengo de intereses moratorios por esa cantidad, ex art. 1808 Cc ., puesto que no fueron otorgados en la sentencia, y la impugnante Nervados no hace alegación alguna al respecto en su escrito de impugnación. Queda vedado, pues, su examen, conforme al principio tantum devolutum quantum apellatumy art. 465.4 L.E.c . Los intereses del art. 576 L.E.c . se aplican de oficio.

El pronunciamiento de condena al pago de esa cantidad (en coincidencia con lo establecido en la sentencia apelada, aunque por otros fundamentos), junto con los pronunciamientos declarativos sobre la procedencia de emisión de la factura 92/12 y transcurso del plazo de garantía, no entraña empeorar la situación de Acciona en esta segunda instancia. Las consecuencias para esa mercantil son idénticas, pues la sentencia apelada presuponía en su fundamentación jurídica el completo transcurso del plazo de garantía y, por ende, la exigibilidad para Acciona del deber de restituir retenciones.

Lo importante, para explicar que ni se incurre en incongruencia, ni en reformatio in peius, es que en ningún caso se condena a Acciona a restituir las retenciones en garantía. Únicamente se declara la improcedencia de descontar de la factura 92/12 el montante de esas retenciones, que ya están en poder de Acciona. Y, de hecho, si el coste de subsanación de deficiencias hubiera sido inferior al importe de retenciones, Nervados hubiera debido plantear un procedimiento ulterior para la reclamación de las retenciones no consumidas en trabajos de reparación.

DÉCIMO.-Costas.

Lo anteriormente expuesto conduce a estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Acciona, y también a estimar parcialmente la impugnación planteada por Nervados, sin que por tanto proceda hacer expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 L.E.c .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mesa Teichman en representación de Acciona Infraestructuras, S.A., y estimando parcialmente la impugnación planteada por Nervados, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, bajo el número 1169 de 2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda presentada por Nervados, S.A., contra Acciona Infraestructuras, S.A., formulando los pronunciamientos siguientes:

a) Se declara procedente la emisión por Nervados, S.A., y a cargo de Acciona Infraestructuras, S.A., de la factura 92/12, de 28 de Septiembre de 2012, por importe de 90.717 €.

b) Se declara, a los fines establecidos en la estipulación 10.2 del contrato, que el plazo de garantía de un año se computa desde la finalización de los trabajos y emisión de la factura liquidatoria 92/12, por lo que su vencimiento se produjo a 28 de Septiembre de 2013.

c) Se condena a la demandada al pago de setenta y nueve mil setenta y nueve euros con cincuenta y cinco cms. (79.970'55 €), con los intereses del art. 576 L.E.c .

Sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en ambas instancias.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0371-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a uno de febrero de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.