Sentencia CIVIL Nº 413/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 91/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20180000868

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 91/2019

Asunto: 500085/2019

Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 477/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO nº 6)

Negociado: AA

Apelante: Santos

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Apelado: BANKINTER, S.A

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO

Abogado: ENRIQUE CALOMARDE RODRIGO

S E N T E N C I A nº 413/20

En Cádiz a 8 de mayo de dos mil veinte.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario 477/18 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cádiz, cuyo recurso fue interpuesto por Santos. defendida por el letrado Sr.Don NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y en el que es parte recurrida BANKINTER S.A. representados por y defendidos por el letrado Sr.Don ENRIQUE CALOMARDE RODRIGUEZ.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de Cádiz con fecha 28 de septiembre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'F A L L O

QUE ESTIMANDO EN PARTEla demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Santos contra BANKINTER SA:

1- Se DECLARAla nulidad parcial de la estipulación QUINTA DE GASTOS del contrato de préstamo hipotecario de fecha 11 de abril de 2005, por abusiva y por su generalidad y falta de reciprocidad, debiendo satisfacerse los tributos y costas judiciales conforme a la legislación en vigor.

2.- Se CONDENAa la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que ha abonado indebidamente por la aplicación de la cláusula de gastos en la suma de 553, 47 euros, con los intereses legales según del fundamento de derecho noveno.

3. Se DECLARAla nulidad de la CLAUSULA SEPTIMA apartado a) del pacto de vencimiento anticipado.

Se desestiman el resto de peticiones de nulidad y de condena.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado por el demandante, Santos, impugna el contenido de los Fundamentos de Derecho, así como el pronunciamiento del Fallo en lo que se refiere a la no estimación de la nulidad de la cláusula de gastos, en el inciso relativo al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en adelante, IAJD), el pago de la totalidad de la notaría y gestoría, los gastos de tasación, los intereses legales desde el pago de las facturas, así como la improcedencia de condena en costas en primera instancia.

En la demanda se pedía el abono de la totalidad de los gastos de notaría, Registro, Impuesto de actos jurídicos documentados, gestoría, gastos de tasación e intereses legales desde el pago de las facturas, con la particularidad de que ' si bien en inicio se contrató el préstamo hipotecario por DON Santos y DOÑA Camino, a día de hoy, terminada la relación entre ellos, es mi mandante quien pretende mediante la presente demanda únicamente lo que a éste es debido.

Así, los gastos que competían a la entidad financiera y que fueron abonados por ambos prestatarios, ascendieron a un total de CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOCE EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (4.412, 82 €), reclamándose ahora únicamente la restitución de la parte que a mi mandante corresponde y que asciende a DOS MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (2.206, 41 €)'(HECHO SEGUNDO DE LA DEMANDA)

SEGUNDO.-Como señala la STS de 23 de diciembre de 2015, el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto ' La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, dice la STS de 23 de diciembre de 2015, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

TERCERO.-.-El pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en cinco sentencias de 23 de enero de 2019, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1.Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitaD. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.En el supuesto que examinamos al haberse abonado por arancel notarial, la cantidad de 552, 51 euros, la mitad correspondiente al Banco sería 276, 25 euros.

B) Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el supuesto que contemplamos en el presente recurso, el magistrado de instancia impone el pago del arancel del Registro a la entidad prestamista, por lo que ha de mantenerse dicha imposición de conformidad con lo expuesto. Son 187, 06 euros

C) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. Por lo expuesto, no cabe el abono por la entidad prestamista sino por el prestatario. Habiéndose abonado 3.255, 15 euros por el prestatario, la resolución recurrida exonera de dicho pago a la entidad prestamista, lo que está en conexión con la doctrina del TS.

D) Gastos de gestoría. La resolución de instancia, con absoluta corrección impuso el pago por mitad, lo que está en consonancia con lo establecido por el Tribunal Supremo. Por lo expuesto, ha de mantenerse el abono de los 90, 15 euros fijados.

E) Gastos de tasación.-Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitaD. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones. En lo que al caso atañe habiéndose reclamado en la instancia la totalidad de lo abonado por la misma 237, 80, la mitad de dicha tasación se establece en el importe de 118, 9 euros.

Procede por ello rectificar la resolución de primera instancia en los extremos que según hemos expuesto, ha fijado ya doctrina el Tribunal Supremo.En total la suma de las distintas cantidades arroja la cifra por gastos debidos a los prestatarios de 672, 36 (276, 25 euros de la mitad de los gastos notariales más el importe abonado del Registro de la propiedad, esto es, 187, 06 euros; la mitad de los gatos de gestoría, 90, 15 y la mitad de los gastos de tasación, 118, 9 euros (s.e.u.o).Por lo que el importe total debido a los prestatarios sería la suma de 672, 36 euros.Si en la presente demanda se reclamaba la suma de 2.206, 41 euros que era lo que correspondía de la totalidad de lo abonado por los prestatarios al prestatario demandante, D. Santos, que reclamaba solo por su parte, la suma a él correspondiente después de dividir por mitad los gastos que debían ser reintegrados a los prestatarios sería el importe de 336, 18 euros ( la mitad del total de 672, 36).Ahora bien, debido a la prohibición de la reformatio in peius y a que la entidad demandada ha consentido el importe concedido en la instancia, la Sala ha de mantener el importe que como principal se consigna en la resolución recurrida.

CUARTO.-En orden a los intereses de las cantidades abonadas por el prestatarioy cuyo pago correspondía al Banco, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en la sentencia 729/2018 de 19 de diciembre cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos debiendo revocarse el pronunciamiento de la resolución de instancia que señalaba al respecto que ' En cuanto a los intereses, y conforme se interesa en el suplico, las sumas reconocidas devengarán el interés legal, si bien no desde su pago, al no estar previsto en ningún precepto legal, al no ser, como ya se ha expuesto la restitución un efecto del art 1303 del CC , sino desde la reclamación judicial.'razonamiento corregido por la doctrina del TS expuesta.

QUINTO.-En relación a las costas de la instancia, las mismas han de ser impuestas a la parte demandada toda vez que se ha estimado sustancialmente la demanda que giraba sobre la declaración por abusiva de dos cláusulas, la cláusula de gastos y la cláusula de vencimiento anticipado, y se reclamaban la mitad de los gastos soportados por ambos prestatarios y si bien el importe concedido en la instancia en relación con el total reclamado es distinto, la Sala considera que la estimación es sustancial habida cuenta que lo importante en la acción entablada ha sido estimado como lo constituye la nulidad de las dos cláusulas contractuales, además los principios de efectividad del derecho comunitario, en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva. El hecho de que el efecto de la nulidad no estuviera bien determinado jurídicamente teniendo que ponerse orden en dicho extremo por el TS en las sentencias antes mencionadas, no es óbice para el pronunciamiento de la condena en costas, pues haría practicamente inútil el recurso a la accion judicial si, como en el caso, la variacion de las cantidades en relacion con las peticionadas se opusiera a una estimación total de la acción de nulidaD. No procede la imposición de las costas de esta alzada, por cuanto que el recurso se estima en orden al abono de los intereses desde los pagos respectivos.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Santos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓNen el sentido de fijar que la cantidad señalada en la sentencia produce intereses desde la fecha de los abonos respectivos, con imposición a la entidad demandada de las costas de la primera instancia. Sin costas en el presente recurso y con pérdida del depósito.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./