Sentencia Civil Nº 414/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 54/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 54/2010

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) Nº. 1329/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº. SEIS DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a treinta de noviembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por D. Isidoro representado en esta alzada por el Procurador Sr. Pascual Vallés y defendiendo por el Letrado Sr. Peña Gasió contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Seis de Tarragona en fecha 5-11-08 en autos de Juicio Verbal núm. 1329/08 en los que figura como demandante Dª. Ofelia y como demandado D. Isidoro .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Recuero, en nombre y representación de Dª: Ofelia , frente a D. Isidoro , declarado en rebeldía:

- Debo condenar y condeno al demandado a pagar a la actora la cantidad de dos mil cuatrocientos siete euros con cuarenta y dos céntimos de euro (2.407,42 Euros), así como al pago de las rentas que se resulten impagadas hasta que se produzca el efectivo desalojo, cantidad que devengará los intereses señalados en el Fundamento Tercero de esta Sentencia.

- Declaro resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 15 de diciembre de 2001 suscrito entre las partes sobre la vivienda sita en La Pineda, AVENIDA000 NUM000 , estudio NUM001 , EDIFICIO000 , condenando al demandado a desalojar la misma en el plazo legalmente establecido y dejarla libre y a disposición de la actora, con apercibimiento apercibimiento de que no hacerlo así se procederá al desalojo judicial, señalando como fecha para el lanzamiento el dia 5 de Diciembre de 2008 a las 13'30 horas.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por la actora se interesó su desestimación.

CUARTO .- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observa-do las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandado D. Isidoro mediante el que solicita con carácter principal la nulidad de todo lo actuado desde la citación a juicio, y ello bajo el argumento de que "fue declarado en rebeldía indebidamente, ya que si bien compareció al juicio sin contar con la asistencia de un abogado y sin la representación de un Procurador, ello fue debido a que a pesar de ser preceptiva la asistencia de tales profesionales a dicho acto del juicio, tal advertimiento legal le fue omitido en la cédula de citación que le fue practicada", se hace necesario iniciar el estudio de este recurso a fin de clarificar la problemática planteada dejando constancia del iter procesal que ha conduc i do a la sentencia de 5-11-2008 objeto de impugnación, y a cuyo efecto han de consignarse los siguientes antecedentes previos:

1º) Presentada demanda por el Procurador Sr Recuero en nombre y representación de Dª Ofelia frente a D. Isidoro en la que acumula a la acción de resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas, la de r e clamación de 1432,07 euros en concepto de rentas y gastos devengados, y admitida a tramite se señaló para juicio el 4-11- 2008 a las 9,30 horas.

2º) El acto del juicio se celebró con la comparecencia únicamente de la actora, siendo declarado en situación procesal de rebeldía el demandado Sr Isidoro , quien según diligencia extendida por la Sra Secretaria compareció a las 9,50 horas (folio 122).

3º) Dictada la sentencia, que fue notificada al ahora apelante el 20-11-08 (folio 51 vto), recayó providencia el 10-12-08 declarando la misma firme y el archivo de las actuaciones.

4º) Recibido oficio en el Juzgado "a quo" del Colegio de Abogados poniendo de manifiesto que "el Sr Isidoro había solicitado el 25-11-2008 la justicia gratuita para interponer el recurso de apelación", se dictó diligencia de constancia por la Sra Secretaria el 29-1-2009 acordando estar a lo dispuesto en la providencia de 10-12-08 (folio 57).

5º) Recibido nuevo oficio del Colegio de Abogados y oficio del Colegio de Procuradores comunicando los profesionales designados para la defensa y representación del demandado, se dictó providencia el 13-5-2009 acordando unir los mismos, al mismo tiempo que se decía "se pone en conocimiento de los mismos que están los autos en la Secretaría de este Juzgado a su disposición a los efectos oportunos", que fue notificada al Procurador designado Sr Pascual Valles el 1-6-2009 (folio 65).

6º) Con fecha 25-5-2009 se presentó escrito por la representación de la actora Sra Ofelia solicitando que se practicase la oportuna tasación de costas, lo que se llevó a efecto por la Sra Secretaria el 3-6-09 (folio 70).

7º) Con fecha 3-6-09 se presentó escrito por el Procurador Sr Pascual Valles solicitando que se tuviera por preparado recurso de apelación contra la sentencia; dictá n dose providencia el 5-6-09 acordando no admitir el mismo por estar presentado fuera de plazo, y en la que se añadía "Otra cosa será que interesen Nulidad de actuaciones por quebranto de normas esenciales del procedimiento" (folio 76), que fue notificada el 10-6-2009 (folio 79).

8º) Con fecha 12-6-2009 se presentó nuevo escrito por la representación del Sr Isidoro solicitando la nulidad de actuaciones desde el momento anterior a la providencia declarando la firmeza de la sentencia; dictándose tras el traslado del mismo a la otra parte auto con fecha 3-9-2009 accediendo a la nulidad postulada y acordando retrotraer las actuaciones al momento en que se notificó al Juzgado por el Colegio de Abogados la solicitud de asistencia jurídica gratuita y dar dos días para la preparación del recurso de apelación; presentándose el escrito de preparación dentro del plazo otorgado y tras ser el mismo admitido, el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación.

Y sentados los anteriores hechos no cabe otra decisión que rechazar a limine el recurso de apelación interpuesto, por cuanto debiendo hacerse valer la nulidad por medio de los correspondientes recursos, ex art 227.1 LEC , el aquí apelante lejos de interponer recurso de reposición contra la providencia de 5-6-09 por la que se acuerda no admitir el escrito de preparación por estar presentado fuera de plazo, aparte de no recurrir la providencia de 10-12-08 declarando la sentencia firme y el archivo de las actuaciones, se limita a presentar un escrito solicitando la nulidad de lo actuado. Y de ahí que debie n do haber sido el mismo inadmitido por el Juzgado "a quo" que, sin embargo, admite a trámite el incidente de nulidad promovido, este Tribunal acuerde su rechazo al haber d e venido firme consecuentemente la providencia de 5-6-09, so pena de venir a dejar sin efectividad lo resuelto en la referida resolución tras haber ganado firmeza.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y aunque solo sea ya a efectos meramente expositivo, conviene poner de manifiesto que aun cuando pudiéramos entrar en el fondo del recurso de apelación a igual conclusión se llegaría.

A tal efecto y sin perjuicio de recordar -dadas las alegaciones vertidas por la d e fensa de la actora en orden a la necesidad de haberse consignado el pago de la deuda para la admisión del recurso de apelación, ex art 449.1 LEC -, que ninguna obligación tenía ya de proceder a hacer pago o consignación alguna cuando el demandado y arrendatario Sr Isidoro ya había sido desalojado de la vivienda y únicamente era objeto de impugnación el pronunciamiento por el que es condenado al pago de las rentas impagadas, y como se señalara en Sentencia de esta misma Sección de 29-1-2004 ""Valga a tal efecto lo expuesto en el auto de esta Sección de 8-10-99 , que si bien referido a una normativa procesal anterior (Disposición Adicional Quinta de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24-11-94 tras la reforma operada por la Ley 50/98 ), es perfectamente aplicable a la legislación vigente que, en definitiva, está informada por el mismo espíritu: " en atención a la doctrina del Tribunal Constitucional, según el cual el requisito de pago o consignación para admitir el recurso de apelación viene a cumplir una finalidad cautelar y de legítima salvaguardia de los intereses del arrendador, que un cuando ha obtenido ya una sentencia favorable, sin embargo ve detenida la satisfacción de su derecho de lanzamiento como consecuencia de la interposición del recurso ( SSTC 51/92 , 344/93 , 346/83 ), y evitar así la interposición de recursos dilatorios o irrazonables, asegurando su permanencia en el inmueble hasta su decisión definitiva sin s a tisfacer el precio convenido, pues como señala la STS de 17-3-92 , este requisito es concuencia de la posesión, contraprestación a la tenencia de la cosa, es obvio que la falta de consignación no puede justificar en todos los casos en que se inste un proceso como el que nos ocupa sin más la inadmisión del recurso con independencia de los pronunciamientos de la sentencia y de los extremos que fuesen objeto de recuso, so pena de incurrir en un formalismo excesivo o desproporcionado, lo que hace conveniente que deban analizarse las circunstancias de cada caso, así piénsese en los supuestos que habiéndose ejercitado acumuladamente la resolución del contrato por falta de pago y la reclamación de rentas, únicamente hubiese sido estimado ésta y solo la arrendataria h u biese recurrido en apelación o que estimadas ambas acciones, la arrendataria sólo recurriere el pronunciamiento relativo a la cantidad debida en concepto de rentas y al mismo tiempo de mostrar su aquietamiento a la resolución decretada, dejase libre el inmueble objeto de arrendamiento, pues es claro que en los mismos ningún requisito de pago o consignación debe exigirse para apelar no obstante la naturaleza de las acciones ejercitadas, salvo que se pretenda con dicha exigencia no la finalidad que el Tribunal Constitucional ha señalado, sino otra muy distinta""; no solo ninguna situación de indefensión real o efectiva contraria al art 24 C.E . puede estimarse existente, si- no que tampoco ningún error en cuanto a la valoración probatoria puede ser imputado a la Juzgadora "a quo".

TERCERO.- Conclusión la alcanzada, en primer término, porque si bien lo di s puesto en los arts 440.1 y 442.2 LEC en relación con el art 152.2 del mismo cuerpo legal debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que sea preceptiva la inte r vención de Abogado y Procurador debe hacerse tal indicación en la correspondiente cédula de citación al demandado con la prevención de que la no presencia de los mismos puede determinar que se le declare en rebeldía, y en este caso queda evidenciado con la cédula de citación aportada con el escrito de interposición del recurso que la misma no contenía la referida advertencia (folio 123), no es menos cierto que según la diligencia de la Sra. Secretaria el demandado compareció a las 9,50 cuando había ya terminado la vista, sin que conste que hubiese comparecido al acto del juicio y no se le hubiese dejado entrar; , como se esgrime, pues una cosa es que no obstante comparecer al acto de la vista pudiese ser declarado en rebeldía por no hacerlo asistido de Letrado y representado por Procurador, pues en estos casos en el acta se hace constar tal situación y aquí nada de ello figura en la misma, y otra muy distinta que compareciere sin dichos profesionales una vez había tenido lugar ya la vista.

Y en segundo lugar porque además de que el art 304 de la L.E.C . lo que establece es la posibilidad ante la incomparecencia de la parte citada para el interrogatorio de tetener por admitidos los hechos personales y perjudiciales de la parte interrogada a que se contraigan las preguntas del interrogatorio, no la admisión de los hechos de la demanda, y en este caso ninguna pregunta se formuló por la defensa del demandado en el acto del juicio; debe tenerse en cuenta que cuando son hechos acreditados tanto la existencia del contrato de arrendamiento entre los litigantes como el que la vivienda objeto de dicho contrato estuvo hasta el 30- 1-2009 a disposición del demandado, que fue objeto de lanzamiento de la misma, era el Sr. Isidoro en virtud de las reglas de la carga de la prueba que derivan del art 217 LEC quién debió probar el pago de las rentas objeto de r e clamación, lo que no efectuó.

CUARTO.- Ex art 398 L.E.C ., han de imponerse al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Isidoro contra la sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2008 por el Juzgador de 1ª Instancia num Seis de Tarragona,

1º) Mantenemos la citada resolución.

2º) Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.