Sentencia Civil Nº 414/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 457/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00414/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

SENTENCIA Nº 414

En Palma de Mallorca a 20 de diciembre de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Inca bajo el número 336/07, Rollo de Sala número 457/11, entre partes, de una, como demandado apelante DON Juan Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARÍA CRESPÍ TORTELLA y asistido del Letrado DON PASCUAL ESTEBAN WARMANN y, de otra, como demandante apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN REI NO SO RAMIS y asistida del Letrado DON BARTOLOME SALOM LLABRÉS.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Inca, en fecha 10 de febrero de 2011 se dictó Sentencia cuya Fallo es del tenor literal siguiente "SE ACUERDA estimar la demanda presentada por la procuradora Dña. María Dolça Tortella Llobera, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra D. Juan Francisco , condenando al demandado a pagar a la actora la suma de 6.434,62 euros, más los intereses de dicha suma al tipo de interés legal incrementado en dos puntos desde la interposición del procedimiento monitorio y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la parte actora se condene al demandado, en su condición de fiador solidario, al pago de la cantidad de 6.434,62.- euros, que se corresponde con los intereses moratorios pendientes de satisfacer tras la ejecución hipotecaria que bajo el número 337/1994 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma.

A dicha pretensión se opuso el demandado alegando la excepción procesal de mutatio libelli, con fundamento a que se han alterado los hechos en que se fundamentaba la reclamación en el previo proceso monitorio; prescripción de la acción; enriquecimiento injusto; retraso desleal; extinción de la fianza y pluspetición.

La sentencia de instancia acogiendo en su integridad las pretensiones del actor, estima la demanda y condena al demandado al pago de la cantidad reclamada con mas sus intereses legales y costas del proceso, contra cuyos pronunciamientos se alza la parte demandada reproduciendo como motivos de impugnación, en síntesis, parte de los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, insistiendo en que la demanda ordinaria no debía haber sido admitida a trámite por modificación de los hechos recogidos en la inicial solicitud monitoria (mutatio libelli); la excepción de pluspetición, en orden al incorrecto cálculo de los intereses reclamados y la incongruencia de la resolución de instancia al haber dejado sin resolver cuestiones planteadas en su escrito de contestación, en concreto la relativa a la extinción de la fianza, ya sea total o parcial y el enriquecimiento injusto, por lo que termina suplicando se revoque la resolución recurrida y en su lugar, se desestime la demanda interpuesta con expresa imposición de costas a la entidad actora.

En sentido inverso la parte demandante oponiéndose al recurso de apelación, interesa la confirmación de la sentencia de instancia con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Centrando así los términos de la presente alzada y comenzando con los motivos de impugnación que tienen su basamento en infracciones procesales, decir por lo que se refiere a la alteración fáctica que se denuncia respecto al anterior proceso monitorio seguido entre las mismas partes litigantes, que este mismo Tribunal con cita a otra Sentencia de fecha 24 de julio de 2002 (Sección 3 ª), ya tuvo ocasión de señalar que "El juicio monitorio es un proceso declarativo, plenario, especial, dirigido a obtener rápidamente un título de ejecución, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio.

Es declarativo porque su finalidad es la obtención de un titulo de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada. Es especial por su ámbito material --deudas dinerarias de hasta cinco millones de pesetas--, pero, sobre todo, por su estructura ya que el monitorio se basa en el silencio del deudor de manera que solo existirá fase contradictoria en caso de oposición.

Basta la pasividad del deudor para que el requerimiento se convierta en título ejecutivo y, a la inversa, es suficiente la mera constancia de oposición para que se invalide el requerimiento inicial de pago y pueda el monitorio transformarse en juicio verbal u ordinario, dependiendo de la cuantía.

Una de las notas características del juicio monitorio, que le distingue de otros procesos afines, como el actual cambiario o el antiguo juicio ejecutivo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, es su división en dos fases enteramente distintas: la fase inicial encaminada a la práctica del requerimiento de pago, que transcurre «inaudita altera parte» y en la que la cognición del juez es limitada, y la fase que surge tras la oposición en la que el deudor puede formular cualquier tipo de oposición, no existe ninguna limitación en los medios de ataque y defensa de las partes y el conocimiento del juez es pleno.

Esta neta distinción entre el procedimiento para el requerimiento de pago y el proceso que surge tras la oposición es fruto de la evolución que sufre el juicio monitorio («Mahnverfahren») en Alemania, a partir de la recepción del «mandatum de solvendo cum clausula iustificativa» creado en las ciudades del norte de Italia durante la Alta Edad Media, y resulta fundamental para la adecuada comprensión de este instrumento procesal Es, precisamente, esta eficacia invalidante del requerimiento de pago que se otorga a la oposición y el hecho de que ésta haga surgir un nuevo juicio contradictorio lo que salva el principio de bilateralidad del proceso. Es decir, la fase inicial puede tramitarse sin audiencia del deudor, precisamente porque a éste se le requiere de pago advirtiéndole de que puede oponerse de manera que su oposición deja sin efecto lo actuado hasta al momento por el juzgado al extremo de que, en puridad, debe entenderse que tras la oposición surge un proceso contradictorio independiente del monitorio propiamente dicho.

De ello se infieren las siguientes consecuencias:

a) Lo actuado hasta el momento de la oposición queda sin efecto sin perjuicio de que, evidentemente, las partes al formular demanda o contestación en el juicio contradictorio que se entable puedan ratificarse en sus anteriores escritos y solicitar que se tenga por reproducida la prueba documental.

b) En el juicio verbal u ordinario posterior al monitorio la petición no constituye la demanda ni la oposición es tampoco la contestación.

c) En el juicio contradictorio que surge tras la oposición no se produce alteración alguna de la carga de alegar los hechos ni de las normas que regulan la carga de la prueba. Por lo tanto el actor (acreedor) tendrá que alegar y probar los hechos constitutivos de su pretensión y el demandado (deudor) deberá oponer y acreditar aquellos otros que sean extintivos, impeditivos o excluyentes.

Cuando el juicio contradictorio que se instaura después de la formalización de la oposición es, por razón de la cuantía de la pretensión dineraria, un juicio ordinario, el artículo 818. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé expresamente que se interponga, dentro del mes siguiente al traslado del escrito de oposición, la correspondiente demanda. Cuando el contradictorio ha de ser el verbal la tramitación es, en este punto, divergente, en cuanto que lo que establece el precepto es que el juez proceda, de inmediato, a convocar vista.

Pero, con independencia de esta diferencia en la tramitación, lo que no puede quedar alterado por razón de que el juicio contradictorio sea el ordinario o el verbal es la naturaleza de la petición de juicio monitorio es totalmente distinta de la de la demanda del proceso contradictorio surgido tras la oposición"

Con base a lo expuesto es evidente que no procede entrar a analizar en esta alzada si la documental aportada en su día por la actora en el proceso monitorio era o no suficiente para admitir aquella solicitud, al encontrarnos en el caso, por la oposición en su día formulada, ante un proceso claramente independiente de aquel, por lo que el motivo de impugnación esgrimido en tal sentido por la parte apelante debe ser desestimado.

TERCERO.- Respecto de la incongruencia debe señalarse junto con la STS de 19 de Octubre de 1.999 ".. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Cfr T.S. SS 10 de Marzo 1.998 y 24 Noviembre 1.998 ).

Por otro lado destacar como señala la STS de 30 Oct. 1.999 ".. El principio jurídico procesal de la congruencia, tal y como se desprende del contenido del art. 359 de la L.E.C ., supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escrito rectores del proceso, y no con relación a las fundamentaciones hechas en ellos, determinando que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, si bien, el ajuste o acomodo del fallo a las pretensiones de las partes, no ha de ser literal sino sustancial y razonable, no siendo lícito al Juzgador establecer el pronunciamiento al margen de los concretos términos solicitado, pero las adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, al ser suficiente una conexión íntima entre ambos términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte, y de aquí, que cualquier alteración de la causa petendi no implica desconocimiento del principio de la congruencia...".

Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente por los litigantes.

Debemos recordar, reiterando en ello, que la parte apelante basa el fundamento de la denuncia del vicio de incongruencia en que el juez ha dejado sin resolver algunos de los motivos de oposición esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, pretensión que no se comparte pues basta una mera lectura de los fundamentos de derechos que se contienen en la resolución recurrida para concluir que se ha dado respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas en la instancia; cuestión distinta y que constituye precisamente el objeto de esta alzada es si, con base a la prueba practicada puede llegarse a o no la conclusión precisada en la resolución recurrida y por tanto el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Sentando lo anterior y entrando ahora en los motivos de impugnación que se refieren a la cuestión de fondo propiamente dicha, comenzar señalando que no es objeto de discusión entre las partes litigantes que mediante escritura de compraventa de fecha 26 de octubre de 1990, la entidad mercantil SERVICIOS EMPRESARIALES DE PSICOLOGIA S.L., que actuó representada por su administrador único y aquí demandado Sr. Juan Francisco , se subrogó en el préstamo con garantía hipotecaria que gravaba el inmueble que adquiría constituido mediante escritura pública de 30 de diciembre de 1998, siendo que como expresamente se recoge en la estipulación CUARTA de aquella escritura "D. Juan Francisco , en su propio nombre, afianza a la sociedad compradora, las obligaciones contraídas por ésta con la entidad acreedora, como consecuencia de la subrogación efectuada en el préstamo a que se refiere el epígrafe "Cargas", con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión" y quien previamente había declarado conocer las condiciones del préstamo.

Consta, asimismo, en lo actuado (folios 50 y ss) que en su momento, en concreto con fecha 13 de abril de 1994, se formuló demanda de procedimiento sumario de ejecución hipotecaria contra la entidad Servicios Empresariales de Psicología SL, con basamento a dicha escritura y fundada en el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de la cuota vencida el 30 de abril de 1991 y siguientes, reclamando el importe del principal (2.289.811,- pesetas) mas los intereses de demora devengados hasta la fecha de cierre de la cuenta (10 de enero de 1992), mas los intereses moratorios que se devenguen al tipo pactado hasta el total pago de la deuda y costas procesales; que en dicho procedimiento, se acordó sacar a la venta en pública subasta la finca hipotecada, y declarada desierta la primera y segunda, en tercera subasta se adjudicó la finca el ejecutante por el precio de 2.500.000,- pesetas, cediendo el remate a un tercero (Auto de 3 de marzo de 1995), quedando pendiente de satisfacción del total crédito reclamado, por ser el precio del remate inferior, la cantidad que es objeto de reclamación y que se corresponde con parte de los intereses liquidados y aprobados por Auto de fecha 14 de diciembre de 1994 (folio 72).

Pues bien, partiendo de tales datos fácticos ya se adelanta, que no pueden prosperar ninguno de los motivos de oposición e impugnación esgrimidos por el recurrente, en cuanto que este Tribunal comparte todos y cada uno de los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho que se contienen en la resolución apelada y que se reputan suficientes para confirmar tal resolución puesto que no quedan desvirtuados en esta alzada por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso que se examina.

Ello no obstante, insistir por lo que se refiere al enriquecimiento sin causa y/o retraso desleal, que como recoge la SAP de Navarra de 28 de enero de 2011 con abundante cita a resoluciones del Tribunal Supremo, en el caso de adjudicaciones realizadas en pública subasta en el curso de procedimiento de realización de garantías hipotecarias tramitados al amparo del hoy derogado artículo 131 de la Ley de Hipotecaria que la doctrina jurisprudencial ha venido considerando que no puede existir enriquecimiento injusto por el hecho de que la adjudicación se haya producido a favor del acreedor por un precio inferior al de tasación, supuesto que el proceso se haya seguido por los trámites legalmente previstos y se haya aprobado judicialmente el remate. Desde la perspectiva del abuso de derecho "Como dice la STS de 8 de mayo de 1996 , invocada por la sentencia recurrida, no puede alegarse abuso del derecho frente al acreedor adjudicatario cuando se han cumplido los trámites legales prevenidos en el art. 131 de la Ley Hipotecaria , y la actuación del banco ejecutante, justificada por los presupuestos que legitiman acudir a este procedimiento especial, se ajusta a aquellos trámites. En efecto, resulta incompatible con la apreciación de abuso del derecho la constancia de que el derecho de adjudicación ha sido ejercitado por quien, pese a ser acreedor, está legitimado expresamente para ello, y lo ha hecho con sujeción a los requisitos exigidos, de tal suerte que el provecho que pueda haber obtenido, como ha quedado reseñado al examinar el anterior motivo de casación, resulta de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico con el fin de facilitar la realización de las garantías hipotecarias, ante la falta de uso por el deudor de sus facultades para elevar el precio del remate, y, por consiguiente, no puede estimarse que el acreedor sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, desde el punto de vista de su función económico-social, por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total de su crédito y, al propio tiempo, trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles en el tráfico negocial".

En los mismos o parecidos términos se expresan las sentencias del Tribunal Supremo núm. 901/2005 (Sala de lo Civil , Sección 1ª), de 18 noviembre y núm. 681/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 8 julio , considerando esta última en cuanto al enriquecimiento sin causa que "Por ello, según reiteradamente ha declarado esta Sala no cabe aplicar dicha doctrina cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos ( Sentencia de 26 de junio de 2002 o existe una expresa disposición legal que lo autoriza (Sentencia de 31 de julio del mismo año, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo núm. 829/2008 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 25 septiembre 5570 dictada en supuesto relativo a reclamación en juicio ordinario de la parte del crédito no cubierta con la adjudicación en tercera subasta, en el procedimiento de ejecución del art. 131 LH , de las fincas hipotecadas por un importe inferior a aquel en que fueron tasadas en la escritura de constitución de hipoteca, dice lo siguiente: "Para dar respuesta al motivo único, planteado como se ha expuesto, es necesario ante todo concretar la cuestión central que se dilucida, que no es más que la siguiente: Si el prestamista que tiene como garantía de su restitución una hipoteca, puede ejercitar la acción declarativa contra el prestatario, después de haber ejecutado aquélla por los trámites legales y no haber obtenido pago completo del crédito por el que ejecutó, al haberse adjudicado el bien hipotecado en tercera subasta por un importe inferior al que fueron tasadas por las partes en la escritura de constitución de hipoteca... En la adjudicación al acreedor ejecutante de las fincas gravadas con la hipoteca que se ejecuta no ha existido ninguna infracción legal que pudiese anular el procedimiento de ejecución. Nada se ha denunciado por los demandados en tal sentido. Por otra parte; no existe enriquecimiento injusto del acreedor adjudicatario si el precio de la adjudicación fue inferior al valor de tasación ( sentencia de 16 de febrero de 2006 y las que cita). Es obvio y así lo ha reconocido siempre esta Sala que no se enriquece injustamente el que obra de acuerdo con la ley.....

Tampoco puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. Ello sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la Ley Hipotecaria la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor. El pacto permitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley , "no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del Código Civil , o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito".

En el mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Granada de 12 de diciembre de 2008 establece que: "Por lo dispuesto en los arts. 1911 del CC y 105 y 140 de la L.H ., si no existe acuerdo que recoja lo contrario expresamente pactado en el título, la ejecución sobre bien hipotecado que no cubra el importe de la deuda, no queda agotada, no debiendo olvidarse que la ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, art. 570 de la LEC . En consecuencia, una vez adecuada a ejecución ordinaria una anterior hipotecaria en la forma que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente prevé en su artículo 579 , podrá comprender el resto de los intereses de los que el deudor, aparte de la garantía real que suponía la hipoteca, respondiendo aquel sin necesidad de pacto, por disposición legal, con la personal del art. 1911 del CC". O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 3 de junio de 2009 en el sentido de que: "se considera subsistente la parte de crédito aún no amortizada por el precio de adjudicación de la subasta, en éste caso por el precio en el que el banco demandante se adjudicó la vivienda de la demandada, porque el crédito hipotecario en definitiva lo que hace es garantizar el pago de un crédito con una cierta garantía y preeminencia sobre el resto de los créditos que pudiera tener la deudora; es decir, la hipoteca es simplemente una garantía de cobro preferente sobre el bien hipotecado, pero ello no implica, tal y como se pretende por la demandada, que adjudicada la vivienda se extinga totalmente el crédito, al faltar un precepto que expresamente así lo prevea, al igual que si hay sobrante en la subasta, éste ha de devolvérsele al deudor, después de abonados el crédito reclamado, sus intereses y las costas del procedimiento, la regla es exactamente igual en el supuesto de que no alcance lo obtenido con la subasta para pagar la totalidad del crédito, en éste caso, es evidente que se conserva el resto del crédito".

QUINTO.- Por lo que se refiere a la extinción de la fianza, pues al entender del recurrente al no instarse la reclamación judicial sumaria hasta el año 1994, cuando el vencimiento anticipado se produjo en el año 1992, se produjo una prorroga al deudor no consentida por el fiador, baste para la desestimación de dicha pretensión, traer a colación la STS de 27 de febrero de 2004 , que con cita a otra anterior de 22 de julio de 2002, refiere "tiene declarado esta Sala que el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor" ( STS 10-6-99 en recurso 3123/94 ); así como que "el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal" ( STS 10-4-95 en recurso 551/92 ). En cuanto a la incidencia sobre la fianza del convenio de quita logrado en la suspensión de pagos o la quiebra del deudor afianzado, la sentencia de 24 de enero de 1989 declaró que aceptar la tesis de la liberación del fiador, porque en otro caso quedaría obligado a más que el deudor principal, "significaría desnaturalizar la extensión de la fianza en términos que resultarían en abierta contradicción con lo que la preceptiva contenida en el art. 1822 CC establece, dado que en el caso los fiadores recurrentes se obligaron solidariamente con el deudor principal a pagar las deudas contraídas por éste y sería absurdo entender que quedaran liberados en parte de su obligación de saldar totalmente la deuda impagada por el hecho de que en un juicio universal de quiebra otros acreedores adoptaran, con su voto en contra, el acuerdo de otorgar una quita, pues de ello derivaría que la garantía que para el cobro de las deudas la fianza representa, precisamente para el supuesto de insolvencia total o parcial del deudor principal, quedara vacía de contenido"

A partir de esta ideas, mal puede entenderse realizada la prorroga por la posible tardanza en el ejercicio de las acciones judiciales desde que se dio por vencido anticipadamente el crédito, que a la luz de lo actuado sólo puede interpretarse como una simple tolerancia del acreedor que detiene el ejercicio de su derecho esperando que el deudor pueda ponerse al corriente de pago, lo que no equivale a la prórroga de éstas, que necesariamente debería ser expresa y en el caso ni tan siquiera el demandado alega que la entidad deudora solicitará prorroga alguna y, se insiste, el hecho de que no se cierre inmediatamente la cuenta o no se ejerciten las acciones judiciales para reclamarla deuda, no supone una prórroga unilateral del acreedor que pueda extinguir la fianza, al tratarse de mera tolerancia en admitir el pago retrasado y por los mismos argumentos, ya recogidos en la resolución de instancia, tampoco puede estimarse extinguida la fianza por el transcurso de los plazo 8 establecidos en la propia escritura no como duración de la fianza sino como plazo para amortización del préstamo.

Aún mas ni tan siquiera puede ser apreciada en el caso la excepción de pluspetición que esgrime la recurrente, en primer lugar, porque olvida que si bien la hipoteca puede constituirse en garantía de toda clase de obligaciones, no altera la responsabilidad personal e ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil , de manera que una cosa es la cantidad por la que responde la finca hipotecada y otra los realmente debido, en el caso los intereses de demora que superan la limitación de aquella garantía, y que en consecuencia, siguen adeudándose, no pudiéndose limitar la reclamación a la responsabilidad hipotecaria, obviando el resto, pues, como se dijo anteriormente, la deuda no se extingue por la ejecución de la garantía cuando, como sucede en el caso, se ha relevado insuficiente.

Por otro lado, mal puede hablarse de defectos en el cálculo de la liquidación de intereses, sino todo lo contrario, pues la misma resulta de la simple lectura de la escritura de préstamo y de la propia certificación bancaria en orden a la determinación del tipo de interés aplicado y las operaciones realizadas al cierre de la cuenta en la que se detalla tanto el principal, como los intereses devengados y liquidados y tipo aplicado (folios 57 y ss), siendo que además en su momento en el proceso hipotecario se practicó la correspondiente liquidación de intereses que resultó aprobada por Auto de 14 de diciembre de 1994, al no efectuarse impugnación por las partes (folio 72).

SEXTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARÍA CRESPI TORTELLA, en representación de DON Juan Francisco , contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Inca en los autos de Juicio Ordinario número 336/07, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.