Sentencia Civil Nº 414/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 558/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 558/2013

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 493/2011

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A N º 414

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES MAGISTRADOS D. ENRIQUE PINAZO TOBES Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En Granada, a 20 de diciembre de 2013

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 558/2013, en los autos de juicio ordinario nº 493/2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Doroteo , representado por el procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles y defendido por el letrado D. Pedro Hernández-Carrillo Fuentes; contra D. Genaro , D. Jorge y contra Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L., representados por la procuradora Dª Mª del Mar Ramos Robles y defendidos por el letrado D. Francisco Miguel Reyes Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Se estima parcialmentela demanda formulada por D. Juan Ramón Ferreira Siles, en nombre y representación de D. Doroteo , contra D. Jorge , D. Genaro y Aula 21 Pepevera oposiciones SL. En consecuencia, condenoa D. Jorge a indemnizar a D. Doroteo en la cantidad de 12.880 € más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago. Asimismo, declaroque la conducta desarrollada por la mercantil Aula 21 Pepevera oposiciones SL fue desleal y vulneró la buena fe debida que ha de regir la competencia en el mercado. Finalmente, condenoa D. Doroteo a abonar las costas procesales causadas a D. Genaro . El resto de partes deberán abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, impugnando la sentencia recurrida, escrito de impugnación del que se le dio traslado a la parte actora oponiéndose; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de noviembre de 2013, señalándose para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2013.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y condenaa don Jorge a indemnizar a don Doroteo en la cantidad de 12.880 euros que se corresponde con el 50% de la remuneración percibida mientras actuó como administrador del negocio dedicado a la preparación de opositores titularidad de DIRECCION000 , C.B., pues en ningún momento se pactó que este trabajo debiera ser retribuido y, por tanto, no tenía derecho a cobrar honorarios por este concepto y declaraque la conducta de la mercantil Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L., fue desleal y vulneró la buena fe debida que ha de regir la competencia del mercado, pero absuelve a don Genaro de todas las acciones ejercitadas contra él, condenando al actor, don Doroteo , a pagarle las costas ocasionadas.

Frente a dicha resolución, el Sr. Doroteo interpone recurso de apelación solicitando que se dicte nueva sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) que don Genaro sea condenado solidariamente con su hijo, Jorge , a pagar los 12.880 euros por los honorarios percibidos durante la administración del negocio, actividad que desempeñó entre abril de 2008 a marzo de 2010, pues el padre fue el administrador de hecho y, por tanto, responsable del pago; b) que sean condenados solidariamente ambos demandados a indemnizarle en 754.625,92 euros o en la cantidad que prudencialmente fije el Tribunal, por haber cerrado el negocio sin el acuerdo de todos los comuneros, lo que le ha causado un perjuicio que cuantifica en esa suma; c) y que se declare que la conducta de don Genaro fue desleal y vulneró la buena fe que ha de regir la competencia en el mercado, al igual que la conducta de Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L.

Por tanto, la parte actora ha renunciado a la reclamación que inicialmente dirigía contra don Genaro por los honorarios cobrados a partir de marzo de 2008 por las clases que impartía en la academia y a la indemnización que calculaba en 195.455,02 euros por la competencia desleal.

Finalmente, por vía de impugnación, los demandados también recurren la sentencia y solicitan que la demanda sea desestimada en su totalidad, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO:Para resolver la cuestión planteada en este procedimiento es necesario tener en cuenta el devenir de la sociedad DIRECCION000 , C.B., para de esta forma dar una repuesta a las distintas cuestiones discutidas.

En concreto, los hechos se remontan al mes de abril de 1989 cuando el padre del actor, don Argimiro y el codemandado, don Genaro , suscribieron un primer documento para la explotación de un Centro de Preparación para el Acceso a Cuerpos o Escalas de la Función Pública (fol. 200 Tomo II) y dado el éxito de su empresa, decidieron suscribir un nuevo contrato el 9 de noviembre de 1993 aportado con la demanda como doc. nº 1, donde manifestaron que estimaban conveniente asociarse 'para la explotación en común de un centro de preparación para el acceso a cuerpos o escalas de la Función Pública, y establecer unas normas que den unidad al ejercicio de dicha actividad y que a la vez regulen sus relaciones económico-profesionales, al amparo de los preceptos vigentes en materia fiscal, laboral, civil y mercantil correspondiente'. Insisten a lo largo del documento que su intención era constituir una entidad de carácter privado y civil, sin personalidad jurídica independiente a sus socios que se denominará ' DIRECCION000 Comunidad de Bienes', y se regirá por lo pactado en este documento y por las normas de la comunidad de bienes del Código Civil.

Si bien durante la vida de la asociación formalmente fueron cambiando alguno de los socios para introducir los verdaderos dueños a sus hijos, siempre se mantuvo la misma proporción y cada familia conservaba el control del 50% de la empresa y estas modificaciones, en realidad, no alteraban la dinámica de la sociedad, pues en la práctica seguían actuando como únicos dueños los socios fundadores. Así lo reconoció el Sr. Genaro en la vista de este juicio y en la declaración prestada el 15 de septiembre de 2009 en las diligencias previas nº 6854/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada (doc. nº 28 de la demanda), lo han confirmado los distintos testigos que han prestado declaración en el juicio y se deduce de la demanda y del contenido de los distintos burofax y faxes que se han aportado al procedimiento.

La academia ha venido funcionando sin problemas durante muchos años, incluso los socios, bien directamente o interponiendo a sus hijos, adquirieron dos inmuebles que se incorporaron a la actividad de la empresa, instando allí las oficinas y creando aulas donde se impartían las clases. Se trata de un bajo en la CALLE000 nº NUM000 y del piso NUM000 NUM001 en la CALLE001 nº NUM002 de Granada.

Durante veinte años el negocio fue creciendo hasta que surgieron las desavenencias entre el Sr. Argimiro y el Sr. Genaro en el primer trimestre del año 2008. En el escrito de demanda se reconoce que 'en los casi veinte años de vida de la empresa, siempre todas las decisiones se tomaron por acuerdo entre los comuneros, de forma que todos participaban en las decisiones', y también se admite que 'desde el mes de marzo de 2008, algo cambió', a partir de este momento hubo un total desencuentro entre los socios, pero en la demanda no se explica ni se menciona qué circunstancias fueron las que concurrieron para este cambio tan radical en un negocio donde el entendimiento y la confianza mutua era la característica de la empresa.

Por el contrario, este 'algo' se explica con claridad en el escrito de contestación a la demanda, aportando la documentación que así lo justifica y que hace prueba plena desde el momento en que no fue impugnada de contrario en la audiencia previa ( art. 326 de la LEC ), de hecho, es una cuestión a la que no se refiere la parte actora en ningún momento, ni lo cuestionó en la audiencia previa, ni hizo alusión en fase de conclusiones ni ahora hace referencia en el recurso de apelación. Como decimos, en el escrito de contestación a la demanda se explica que la pérdida de confianza fue motivada a raíz de las negociaciones llevadas a cabo por don Argimiro en nombre de DIRECCION000 , C.B., con el sindicado CSIF para impartir cursos de formación on-line a alumnos remitidos por el sindicato. En esta negociación se acordó que los ingresos obtenidos se repartirían en una proporción del 20% para el sindicato y el otro 80% para DIRECCION000 , C.B., sin embargo, el Sr. Argimiro creó una empresa denominada C&F, al margen de su socio, a la que se derivaría el 55% de los ingresos destinados en un principio a DIRECCION000 , C.B., de tal forma que esta última solo participaría en el 5% de los ingresos, pues el otro 20% iba destinado a los profesores intervinientes. Conocidos estos hechos por el Sr. Genaro , comenzaron una serie de comunicaciones con don Leoncio , presidente del CSIF, que al constatar la situación generada entre los socios decidió 'rescindir el Convenio de Colaboración' que habían firmado el 11 de mayo de 2008 (fols. 119 y ss del Tomo II).

A partir de este momento se produjo, de hecho, la separación de los socios, don Genaro y su familia se encargaron de la gestión y administración de la academia DIRECCION000 , C.B., mientras que don Argimiro y la suya después de crear la empresa C&F, constituyeron una segunda denominada Didacta 21, S.L., que comenzó sus operaciones el 16 de mayo de 2008 (fol. 126 del Tomo II), con el mismo objeto social, es decir, la formación y preparación de opositores, para lo que utilizó parte de los profesores y alumnos de DIRECCION000 , C.B., y, al menos, durante el mes de agosto de 2009 remitió numerosos correos electrónicos a los alumnos de DIRECCION000 , C.B., ofreciéndoles los servicios de la nueva academia con condiciones especiales a quienes acreditaran ser antiguos alumnos de DIRECCION000 (fols. 69 y ss del Tomo II).

Esta situación provocó la interposición de varias querellas criminales entre los socios, requerimientos notariales, faxes, burofaxes y reuniones con los letrados con la intención, en definitiva, de poner fin a una relación societaria que se había mantenido en perfecto funcionamiento durante casi veinte años y que llevaba 'dos años de lucha continua' (fol. 9 de la demanda), cierre que se hizo efectivo a partir del mes de abril de 2010.

TERCERO:En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida entre los integrantes de DIRECCION000 , C.B., la parte actora mantiene al mismo tiempo que se trata de una sociedad civil irregular a la que le serían de aplicación los arts. 1.697 y ss del Código Civil , otras veces afirma que es una sociedad mercantil irregular dada su dedicación a una actividad comercial a la que le serían de aplicación el régimen de las sociedades colectivas ( arts. 125 y ss del CCo ) y, finalmente, considera de aplicación los artículos del Código Civil sobre el mandato. Pero ya estemos ante una u otra figura, en ningún caso serían de aplicación, como se propone en la demanda, los arts. 133 y 134 de la LSA , aún para el caso de que entendamos que la sociedad constituida debe calificarse de mercantil irregular, de conformidad con lo previsto en el art. 34 de la LSC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 20 mayo 2002 (rec. 3787/1996 ) ' las sociedades irregulares mercantiles se rigen por las normas de la sociedad colectiva, por los pactos de las partes y, en su defecto, por las normas de la copropiedad ( sentencias de 16 de marzo de 1989 y 6 de octubre de 1990 , entre otras)'.

En todo caso, esta segunda instancia, al igual que la sentencia recurrida, consideramos que estamos ante una sociedad civil irregular conforme a la jurisprudencia del TS recogida en sentencia de 17 de julio de 2012 (rec. 116/2010 ) que la define como situación dinámica que ordena ' su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes', para seguir señalando ' como criterio de interpretación general, la explotación conjunta con criterios y organización de empresa debería entenderse como una situación de sociedad , mientras que su mera utilización y aprovechamiento consorcial debería entenderse como situación de comunidad';la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 2007 (rec. 5209/2000 ), para indicar como consustancial a la sociedad civil irregular, según reiterada jurisprudencia , 'la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras-. La misma doctrina jurisprudencial se ha encargado de establecer las notas que permiten diferenciar, más allá de la denominación empleada en el título constitutivo, las sociedades civiles de las mercantiles irregulares, en base al artículo 116 del Código de Comercio , y los artículos 1665 y 1670 del Código Civil , estableciendo el rasgo de la mercantilidad en razón del objeto social y su finalidad, y en el desarrollo de una actividad externa con ánimo de lucro, lo que supone la integración en una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social - Sentencia de 21 de junio de 1998 , y las que en ella se citan'.

Partiendo de que estamos ante una la sociedad civil irregular donde los socios han puesto en común su trabajo y parte de su patrimonio para la explotación de un negocio, con participación personal en las ganancias y las pérdidas, la primera cuestión que se discute es la retribución que los demandados fijaron a favor de don Jorge por desempeñar el cargo de administrador. Entiende la parte actora que esta posibilidad no se hizo constar en el contrato de constitución de la sociedad, no fue autorizada por los socios, supone un gasto innecesario que tiene como consecuencia la disminución de la cantidad a percibir en el reparto de beneficios, nunca fue retribuido y porque se trataba de una prestación personal del Sr. Jorge frente a los socios capitalistas.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y condena a Jorge a pagar al otro socio el 50% de las cantidades recibidas, al entender que el pago de sus honorarios no se autorizó a la fecha de su nombramiento el 1 de diciembre de 2006 y tampoco ha quedado acreditado que los anteriores administradores hubieran cobrado por desempeñar esta función, lo que le lleva a concluir que se trata de un acto de mala fe, contrario al art. 1692 del CC . Frente a lo decidido por el Juzgado de Primera Instancia, la parte actora entiende que la condena debe extenderse solidariamente al administrador de hecho, don Genaro , mientras que don Jorge se opone y recurre por la vía de impugnación esta condena.

Y valorando de nuevo en esta segunda instancia la prueba practicada, consideramos que el recurso del Sr. Jorge debe prosperar y debemos dejar sin efecto la condena a la devolución de los honorarios recibidos por el cargo que ha desempeñado como administrador, directamente o a través de su padre, en DIRECCION000 , C.B., a partir del momento en que su familia se encargó, en exclusiva, de la gestión y administración de la empresa.

Para llegar a esta conclusión hemos tenido en cuenta que en el acta de 30 de noviembre de 2006 designando a don Jorge administrador de la sociedad (fol. 75 del Tomo I), si bien no precisa si el cargo debía ser o no retribuido, lo que sí contiene es una asignación concreta de horas de trabajo -no más de 30 horas mensuales- lo que debía tener algún significado y, entre otras cosas, esta atribución de horas debía servir para conocer y medir el alcance que reportaba a la comunidad esta labor que, necesariamente, tenía que ser desempeñada por alguien.

A pesar de la designación realizada en el acta de 30 de noviembre de 2006 a favor de don Jorge , lo cierto es que la forma de funcionar la sociedad era otra y durante toda la vía de la sociedad y hasta el mes de marzo de 2008 quien se encargaba de hecho de la gestión y administración de la empresa fue don Argimiro , mientras que el cometido del otro socio, don Genaro , se centraba en impartir clases y ninguno de los dos recibía una contraprestación concreta por este trabajo, se trataba de la contribución de cada uno de los socios al negocio común y de esta forma aumentaban el reparto de beneficios. Así se expone en el relato de hechos de la demanda, donde se admite que a pesar del nombramiento de don Jorge en noviembre de 2006, no fue hasta marzo de 2008 cuando se encargó materialmente del negocio y hasta entonces fue la familia Argimiro la que desempeñaba esta función, para explicar que 'ambos socios vinieron prestando servicio docente a la entidad desde su constitución y en ningún momento percibieron remuneración por ello, simplemente, al final de cada ejercicio se repartían las ganancias generadas' (fol. 30). Modo de actuar que fue confirmado por los testigos en el acto del juicio.

Evidentemente este modo de operar no podía seguir del mismo modo a partir del mes de marzo de 2008 en que la confianza entre los socios se rompe y también el trabajo en equipo, de hecho, desde que surgen las desavenencias, la familia Argimiro abandona la gestión diaria de DIRECCION000 , C.B., para encargase de la creación y gestión de su nueva empresa, Didacta 21, S.L., con el mismo objeto social y es la familia Genaro Jorge la que se ocupa en exclusiva de la gestión y administración de DIRECCION000 , C.B.

Ante el nuevo panorama es evidente que no podían seguir los mismos parámetros de retribución, pues solo trabajaba ya el 50% de los miembros de la sociedad pero los beneficios se tenían en repartir entre el 100% de los socios, por tanto, parece razonable que se fijara la aportación no en unidades de tiempo sino en una retribución concreta, tanto por las horas de clase que impartía don Genaro , especialmente necesarias al marcharse de la academia varios de los profesores que se incorporaron al nuevo proyecto de la familia Argimiro , como por la gestión diaria de la empresa de la que hasta entonces se ocupaba el padre del actor y ambas actividades eran imprescindibles para el desarrollo del negocio y como los socios ya no compartían el trabajo, lógicamente, esta circunstancia debía tener un reflejo en los beneficios.

Por tanto, el hecho de que don Genaro recibiera una contraprestación por las clases que impartía y se fijara otra contraprestación por las labores de gestión que hasta ese momento desempeñaba el Sr. Argimiro , no puede considerarse un acto contrario a la buena fe, un abuso de facultades o una actuación negligente, sino todo lo contrario, pues si uno solo de los socios se encargaba del negocio y luego las ganancias debía de repartirlas al 50%, resulta evidente la necesidad de establecer unos honorarios por el trabajo que, en exclusiva, solo los demandados aportaban a la comunidad.

Por esta razón, debemos estimar la impugnación a la sentencia planteada por el Sr. Jorge y dejamos sin efecto su condena al pago del 50% de sus honorarios y desestimar el recurso de apelación que formula la parte actora solicitando la condenada solidaria de los dos demandados.

CUARTO:En el segundo motivo del recurso solicita la representación del Sr. Doroteo que sean condenados solidariamente los Sres. Genaro Jorge a indemnizarle en la cuantía de 754.625,92 euros por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la decisión adoptada por los demandados de cerrar la academia sin contar con su autorización como titular del 50% de las participaciones de DIRECCION000 , C.B., incluso a pesar de mostrar su oposición expresa.

La sentencia dictada en primera instancia argumenta que los demandados estarían obligados a indemnizar a la parte actora por el cese de la actividad de DIRECCION000 , C.B., al hacerlo de manera unilateral y sin el acuerdo de todos los comuneros, pero considera que el informe pericial que se aporta con la demanda como doc. nº 68 no acredita los daños susceptibles de ser reclamados, pues este informe determinar el valor de la empresa en el momento en que cesó en la actividad, cuando se están reclamando daños y perjuicios lo que exigía la previa liquidación de la sociedad que, sin embargo, no se solicita y no existe base legal para identificar estos daños con el valor de la empresa.

La parte actora mantiene en su recurso que carece de sentido liquidar algo que ya carece de valor desde que el negocio fue cerrado por los demandados y el daño por el cierre es evidente cuando con la pericial aportada se acredita que en los últimos siete años DIRECCION000 , C.B., obtenía unos beneficios medios anuales de 195.455,02 euros, ganancias que han quedado frustradas con la decisión unilateral de los demandados de cerrar la empresa a partir de marzo de 2010.

El recurso consideramos que no puede prosperar pues la decisión de la familia Vera de cerrar la academia estaba plenamente justificada, en primer lugar, porque su socio se había separado de hecho desde hacía dos años y, por tanto, como tal sociedad había dejado de funcionar y, en segundo lugar, porque durante todo este tiempo, como se reconoce en el escrito de demanda, la situación entre los socios era 'de lucha continua', lo que hacía inviable la gestión de cualquier negocio basado en la confianza y en el trabajo de sus dos propietarios.

En todo caso, si bien al recibir el Sr. Doroteo la comunicación de los demandados haciéndole saber el calendario de actuaciones para liquidar y cerrar la academia (doc. 45), respondió a los cinco días exigiendo el cese inmediato de tales acciones y la convocatoria de una junta de comuneros (fols. 146 y ss), lo cierto es que a continuación aceptó la liquidación, al fijar las bases para su efectividad, como de hecho venían exigiendo desde hacía varios meses.

Así fue reconocido por don Doroteo en la redacción del escrito sobre diligencias preliminares preparatorias de juicio (doc. 53 de la demanda), para explicar que el día 19 de junio de 2009 había enviado a los demandados sendos burofax donde, entre otras cosas, 'se les hacía expresa advertencia que de no proceder a la disolución de la empresa se interpondría una querella criminal contra los mismos' (fol. 203 del Tomo I) y vuelve a reconocerlo en la contestación al fax de 5 de marzo de 2010, en concreto, en el apartado B sobre 'liquidación de la comunidad de bienes DIRECCION000 , CB', para admitir que 'También es del conocimiento de todos los socios la firme voluntad de Don Doroteo de disolver la comunidad de bienes, y de los Sres. Doroteo y Argimiro y esposa, por extinguir los pro indivisos actualmente existentes' (fol. 147) y si era conocido por todos los socios esta firme voluntad e incluso advirtió a los demandados que si no procedían a tal disolución se interpondría frente a ellos una querella criminal, no se alcanza a comprender como ahora, ante el bloqueo de las negociaciones, la falta absoluta de entendimiento y la inviabilidad de la empresa en tales circunstancias, puede considerar que la decisión de los administradores de dar una solución a un negocio que no funcionaba para evitar que siguiera generando gastos a los que no podían hacer frente, se puede calificar esta actuación de contraria a la comunidad y gravemente perjudicial y desde luego si el negocio era tan 'floreciente' como mantiene la parte actora, no se comprende que no decidiera seguir gestionándolo directamente cuando lo habían hecho prácticamente en exclusiva, durante todo el tiempo que estuvo en funcionamiento, con la salvedad de los dos últimos años.

Pero es que el negocio no debía pasar sus mejores momentos, como ya reconocía la propia parte actora en el burofax que le envió a don Jorge el 5 de mayo de 2008 haciéndole saber que 'debido a la situación económica actual se le comunica la no distribución de beneficios hasta al menos el 31/12/2008, salvo que se acuerde previamente por parte de la Comunidad en Junta efectuada al efecto, y a su vez se hayan cubierto las pólizas bancarias firmadas y realizadas las provisiones adecuadas a la situación del mercado' (fol. 111) y ya solicita la celebración de una junta para analizar 'la viabilidad de la comunidad de bienes, y si procediese en su caso acordar la disolución', es decir, preparando el cierre.

A pesar de esta evidente necesidad de poner fin a la comunidad, lo cierto es que el actor no ha facilitado esta labor y así ha quedado perfectamente reflejado en la contestación que le envió a los Sres. Genaro Jorge al responder a la comunicación sobre la liquidación efectiva, al exigir que la firma de los acuerdos de disolución se haga 'en unidad de acto con la firma de las escrituras públicas de extinción de los condominios. Esto para nosotros es totalmente básico, de forma que si no se quieren firmar a la vez, no habrá acuerdo de nada', insisten en que su intención era liquidar 'el pasado verano de 2009 y no estar en esta situación' y esta exigencia de firma conjunta de la liquidación de la sociedad y la extinción del condominio sobre los inmuebles, junto con otras cuatro condiciones que recoge el documento, considera que son básicas, indiscutibles e innegociables (fols. 147 y 148).

Pues bien, no obstante esta postura tan rotunda e intransigente del actor y su familia que exigían para alcanzar cualquier acuerdo sobre la liquidación de la empresa, que al mismo tiempo se pusiera fin a los condominios sobre los inmuebles en los que DIRECCION000 , C.B., venía ejerciendo su actividad, resulta que nada más presentar los ahora demandados en el año 2012 las demandas de juicio ordinario pidiendo la división de los inmuebles, la familia Argimiro Doroteo se allanó directamente a estas demandas (fols. 43 y 48 y ss del Tomo III), para sorpresa de los ahora demandados, como así manifestó su letrado en la audiencia previa. Se trata del bajo sito en CALLE000 nº NUM000 y del piso NUM000 NUM001 del CALLE001 nº NUM002 y en el reportaje fotográfico que contiene el acta notarial aportada como doc. nº 205 con el escrito de contestación a la demanda (fol. 371 del Tomo II), se comprueba que era en estos inmuebles donde DIRECCION000 , C.B, desarrollaba su actividad, de hecho, las instalaciones continúan con las mesas, sillas, estantería, ordenadores, pizarras etc. Por tanto, si el Sr. Doroteo se ha negado siempre al cierre de la academia no se comprende ahora que él y su familia estén conformes en terminar de desmantelarla mediante la venta de los inmuebles donde se ejercía la actividad y que no se hayan opuesto a la acción de división de la cosa común planteada por los otros socios, al formar parte de una unidad comercial y económica y estar integrados dentro de un contrato de sociedad, como así posibilita la jurisprudencia del Tribunal Supremo y analiza la sentencia de 18 de febrero de 2009 (rec. 2107/2004 ).

Por tanto, no puede prosperar la condena de los demandados a pagar los más de 750.000 euros que se reclaman como indemnización por el cierre de la empresa, pues no fue una decisión unilateral de los demandados, por el contrario ha resultado acreditado que el actor había abandonado el negocio dos años antes, que la asociación era imposible y estaban de acuerdo en liquidar, centrándose las discrepancias, exclusivamente, en la forma de llevarla a cabo.

QUINTO:Finalmente la defensa de la parte actora recurre la sentencia al no declarar que además de la conducta de la mercantil Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L., también fue desleal la de don Genaro al vulnerar la buena fe debida y que ha de regir la competencia en el mercado, pues todas las gestiones, decisiones, actuaciones de Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L., fueron llevadas a cabo por el Sr. Jorge que no solo era el elemento inspirador de la nueva sociedad, sino que era a su vez el reclamo para la clientela y por esa razón aparece Aula 21 en la denominación de la nueva empresa (Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L.) y en la marca bajo la que actúa (Academia 21 Pepevera Oposiciones).

Motivo del recurso que no puede prosperar al carecer el codemandado de legitimación pasiva para responder personalmente de la actividad que desempeña en representación de la sociedad de la que es apoderado y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2010, rec. 5780/2010 ) ' El art. 10 LEC , dice que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. El titular de la relación contractual era efectivamente la sociedad y no el demandante, que ni tan solo comparece en la demanda en su cualidad de administrador único de la sociedad', como en el caso analizado por el TS, lo que la parte actora pretende argumentar es que existiría una cierta confusión y identidades de personalidades ' pero ello no es cierto en ninguna de las relaciones de todo tipo que mantiene la sociedad, desde los contratos civiles, como el que ahora se discute, las relaciones laborales con sus empleados o las obligaciones fiscales... El socio no es el titular de la acción procesal y por ello no tiene derecho a una concreta tutela judicial por el incumplimiento de un contrato, porque quien ostenta el derecho subjetivo correspondiente a la parte contractual en el contrato que se denuncia como incumplido es la sociedad limitada y no su administrador y socio único'.En la demanda ni siquiera se utiliza la técnica del levantamiento del velo para justificar su pretensión, pero es lo que se pretende en el fondo y a ' tal efecto, debemos reiterar la doctrina de esta Sala, expuesta en sentencias de 19 septiembre 2007 , 28 febrero 2008 y 10 octubre 2010 , entre otras. En ellas se considera que dicha técnica es un instrumento '[...] que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia [...]'. En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005 , supone un procedimiento '[...] para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan'. Precisamente nos encontramos ante el caso contrario, en que el propio socio pretende que su sociedad no valga a los efectos de la legitimación activa porque hay que tener en cuenta que la aplicación de la teoría del levantamiento del velo refuerza precisamente la falta de legitimación, porque se aplica a sociedades que compiten en el mercado, no a los sujetos individuales que forman la empresa como socios'.

Y no solo no puede ser condenado don Genaro por la actividad desplegada como apoderado de la mercantil Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L., sino que tampoco consideramos que esta entidad haya realizado los actos de competencia desleal que se mencionan en la demanda (art. 5, 6, 11 y 12), es decir, actos de engaño, de confusión, imitación y explotación de la reputación ajena. Imputaciones que carecen de fundamento al estar reconocido en la propia demanda (fol. 24 y 25 del Tomo I) que la actividad empresarial de esta nueva entidad comenzó después del cierre de DIRECCION000 , C.B., en concreto, esta última se cerró en el mes de marzo de 2010 y la actividad real y efectiva de la nueva empresa comenzó a partir del mes de septiembre de 2010, como así se confirma con el informe del investigador privado aportado con el escrito de demanda (doc. nº 62), donde el detective, haciéndose pasar por un alumno interesado en opositar, acudió a la primera reunión en Academia 21 Pepevera Oposiciones el 7 septiembre de 2010, junto con otros 24 asistentes, número evidentemente muy reducido y que no permite obtener las ganancias que se describen en la demanda, si nos atenemos a las tarifa de precios ofertados por Didacta 21 (fol. 141 del Tomo II). Por tanto, la acción de competencia desleal no puede prosperar al estar acreditado la falta de concurrencia del primer requisito: la concurrencia en el mercado ( art. 2.1 de la LCD ).

La sentencia dictada en primera instancia condena a la mercantil Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L., por competencia desleal al prestar sus servicios en unos locales en los que todavía aparecían los signos distintivos propios de DIRECCION000 , C.B., pero como pone de relieve la parte demandada en la impugnación, se trata de un error, pues los signos distintivos se encontraban en el piso NUM000 NUM001 de la CALLE001 nº NUM002 inmueble titularidad en proindiviso de las familias de los dos socios, donde efectivamente existían esos signos y que no se habían retirado por las desavenencias existentes, pero la entidad demandada estaba instalada en la CALLE000 esquina con la CALLE002 donde en las fotografías se puede comprobar que no había ningún signo de DIRECCION000 , C.B. (folio 224 del informe del investigador privado), como tampoco aparece en el NUM003 del CALLE001 nº NUM002 (fol. 226 del mismo informe).

En definitiva, como los demandados iniciaron su nueva empresa una vez se cerró, aunque no se liquidó, el negocio y la actividad de DIRECCION000 , C.B., debemos absolver a Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L., al considerar que no ha podido realizar materialmente ningún acto de competencia desleal, imputaciones que, en todo caso, no dejan de sorprender, atendiendo a la actividad previa desplegada por el actor y su familiar a partir del mes de mayo de 2008 cuando crearon a Didacta 21, S.L, con la misma actividad que DIRECCION000 , C.B., con parte de los mismos profesores que cambiaron de empresa y con correos masivos a los alumnos de DIRECCION000 , C.B., a los que se les hacían ofertas especiales para el caso de que optaran por esta nueva entidad.

Por último, no pueden prosperar las alegaciones de la parte actora en cuanto a la constitución del depósito y la tasa para la impugnación de la sentencia en la oposición al recurso de apelación, al no estar previsto conforme al apartado 3 de la disposición decimoquinta de la LOPJ y el art. 2 de la Ley 10/2012 .

SEXTO:En cuanto a las costas ocasionadas en ambas instancias, serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciónpresentado por don Doroteo y le condenamos al pago de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Estimamos la impugnacióny revocamos la sentencia dictada el 13 de junio de 2013 en el juicio ordinario nº 493/2011, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada y desestimando la demanda presentada por don Doroteo , absolvemos a don Jorge , a don Genaro y a Aula 21 Pepevera Oposiciones, S.L., condenando al actor al pago de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.