Sentencia Civil Nº 414/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 233/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000414/2015

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 10 de noviembre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 233/2015, derivado de los autos de Impugnación de tutela automática nº 475/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Marí Trini , r epresentada por la Procuradora Dª Inmaculada Marcos Lazcano y asistida por el Letrado D. Ignacio Javier Huarte Sala ; parteapelada,INSTITUTO NAVARRO PARA LA FAMILIA E IGUALDAD representada por el Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, D.ª Lourdes , y D. Feliciano ,representados por el Procurador D. Miguel Ángel González Oteiza asistidos por la Letrado Dª Ana Villanueva Latorre y elMINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de enero de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Impugnación de tutela automática nº 475/2014 - cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra.Inmaculada Marcos Lazcano,actuando en nombre y representación de DOÑA Marí Trini ,no ha lugar a dejar sin efecto la Resolución administrativa de Desamparo 1326/12,ni las de la misma derivadas.No ha lugar a la entrega inmediata de la menor a la madre,ni a modificar el

régimen de Acogimiento establecido.No ha lugar a establecer régimen de visitas,comunicaciones ni estancias entre la madre y la menor Emanuella.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Marí Trini .

CUARTO.-La parte apelada, INSTITUTO NAVARRO PARA LA FAMILIA E IGUALDAD, D.ª Lourdes , D. Feliciano Y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 233/2015 , en el que por Auto de fecha 14 de septiembre de 2015 se inadmitió la prueba pericial solicitada por la parte apelante y se señaló el día 22 de octubre de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)Por Resolución 1326/2012, de 11 de octubre, la Directora Gerente del Instituto Navarro para la Familia acordó 'finalizar el procedimiento para la declaración de una situación de desprotección por la que se concluye que la menor María Inés se encuentra en una situación de desamparo, y declarar la situaciónlegal de desamparo de la citada menor', asumir por ministerio de la ley la tutela automática de la misma y su guarda, e informar a los padres que quedaba suspendida la patria potestad (folios 50 a 52).

Aceptaba la propuesta que había realizado el Informe del Negociado de Adopción y Acogimiento Familiar de 2 de octubre de 2012 (folios 54 a 57), 'teniendo en cuenta la edad de la niña y la situación de la madre que, además, carece de apoyos familiares que le ofrezcan soporte necesario para afrontar la crianza de una nueva hija, sin recursos personales y sociales para ello'.

Del citado informe destacan una serie de extremos.

'Niña nacida el día NUM000 de 2012, cuya madre de origen nigeriano convive con otra hija de 6 años. La madre, ante sus circunstancias personales, económicas y sociales decide inicialmente entregar a su hija en adopción, decisión que no ratifica con posteridad aunque manifiesta no reunir condiciones para criar y educar a su hija.

Durante más de tres meses, se ha intentado apoyar a la madre para que clarifique su situación en relación al ejercicio de la responsabilidad parental, desde el equipo de adopción se le ha brindado apoyo emocional, de comprensión y desculpabilización por cualquier decisión que pueda tomar, por parte de otros servicios con los recursos posibles a su situación.

Actualmente la madre no se siente capaz de renunciar a su hija, pero tampoco ofrece alternativas para su cuidado ni reclama su compañía.

Por parte del equipo se ha respetado un tiempo más que suficiente para que la madre resolviese la duda, hasta que se llega a la conclusión de que dejaría la duda abierta permanentemente.

Habiendo resuelto Marí Trini incluso antes del nacimiento de la niña, cederla en adopción, como así hizo en el Hospital de Virgen del Camino, al nacer la niña, en efecto, y abandonándola en el Hospital cuando ella misma marchaba con el alta, continuaría abandonándola en una indefinición permanentemente, sin viso alguno de su resolución de este abandono.

A los tres meses del nacimiento de la niña, pues, la actitud de la madre, Marí Trini , sobre su hija María Inés sigue totalmente estancada en la irresolución de su duda.

Por tanto concluiríamos que el abandono de la niña por parte de la madre se planificó desde el embarazo, se hizo realidad al nacimiento de la misma, y viene perpetuándose durante tres meses, y se llega a un punto en que ya resulta muy difícil contactar con la madre, concertar citas con ella, imposible dar pasos para avanzar en la evolución de la madre hacia una decisión. Más bien se deduce que la duda largamente irresuelta está de hecho expresando el abandono'.

b)Por Resolución 1327/2012, de 11 de octubre, la Directora Gerente del Instituto Navarro para la Familia, acordó el cese del ejercicio de la guarda de María Inés a través de la familia acogedora, un acogimiento familiar provisional, en la modalidad de preadoptivo de la menor, elevar al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona propuesta de adopción de la menor y considerar, a los efectos oportunos, que la madre de la menor se encontraba incursa en situación de causa de privación de la patria potestad (folios 46 a 49).

Y por Resolución 1326/2012, de 11 de octubre, acordó proceder a la suspensión del régimen de visitas de la Sra. Marí Trini respecto a su hija María Inés (folios 62 y 63).

c)Por auto núm. 23/2013, de 28 de enero, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona se acordó la constitución del acogimiento familiar preadoptivo de María Inés (folio 45).

Recurrido en apelación por su madre, fue confirmado por auto núm. 25/2014, de 11 de abril, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (folios 33 a 41).

El fundamento de derecho 6º del citado auto establece las siguientes conclusiones:

'a) Se ha acreditado que hubo una situación de riesgo para la menor María Inés , como consecuencia de ser abandonada en el Hospital por Dª. Marí Trini , situación de abandono que duró varios meses, durante los que se trabajó con la apelante, por parte del Instituto Navarro para la Familia e Igualdad, a través del negociado competente - así resulta del Informe del Negociado de Adopción Nacional y Acogimiento Familiar, de fecha 2 de octubre de 2012, aportado con el Expediente administrativo - , y en los que la apelante no acababa de resolver sus dudas y tomar una decisión sobre que relación que quería tener con la menor. Lo anterior es confirmado por el testimonio - pericial aportado por el Sr. Evelio .

b) Aunque se acojan las circunstancias que apunta la parte apelante, de confusión sobre sus circunstancias personales, familiares o económicas, lo cierto es que, no podía hacerse cargo de la menor, como manifestó la propia apelante, al prestar su consentimiento por el acogimiento.

c) Acreditada una situación de riesgo para la menor, la decisión de la Administración, acordando un acogimiento familiar urgente y posteriormente el acogimiento familiar preadoptivo dado el carácter provisional del primero, resultó correcto y ajustado a Derecho; sobre todo respetuoso y garante del fin primordial que debe regir dicha actuación tuitiva, que no es otra que el mayor beneficio y protección del menor en riesgo, tal como se pone de relieve en el art. 2 L.O. 1/1996, de 15 de enero ; art 233.8.3 CC , art 5 de la ley 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades en la Infancia y la Adolescencia y el art 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, hecha en Nueva York, el 20-11-1989 - asumida por España desde el 5-1-1991 -, y que igualmente proclama la jurisprudencia, entre otras SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de 2005 .

d) Por otra parte, la prestación de consentimiento por parte de la madre biológica, la Sra. Marí Trini , a la vista de la prueba practicada, ha de considerarse válido y eficaz, a los efectos de constituir correcta y ajustadamente a Derecho - ex art 173.2 civil - el acogimiento familiar preadoptivo'.

Y en el fundamento de derecho 7º, in fine, tras señalar, entre otras cosas, que'la asistencia prestada por el Negociado y los profesionales intervinientes, creemos ha sido muy limitada, más bien pasiva, a la espera de si la Sra. Marí Trini , por ella misma se decidía a tomar una decisión y sin poder obviar que lo que se desprende del informe del Negociado es la idea preconcebida - desde que abandonó a la menor en el hospital - a establecer como única solución la adopción, ciertamente manifestada por la apelante, pero no como una decisión formada, plenamente consciente y asumida', habiendo 'faltado un apoyo más intenso, entre otros aspectos en el económico y social (.)', se concluye que'si bien la decisión de adoptar las medidas de acogimiento en relación a María Inés fueron correctos, pues al ser abandonada por la Sra. Marí Trini al nacer se produjo una situación de riesgo, que se mantuvo posteriormente en el tiempo, al manifestar aquélla, al prestar su asentimiento al acogimiento familiar preadoptivo, que no podía por el momento hacerse cargo de la menor y por ello la Sala resuelve confirmando el Auto recurrido, ello no obstante no se ha acreditado colisión entre los dos principios o directrices en juego, esto es el interés de la menor y el de reinserción en la propia familia, de manera que no necesariamente deba culminar el acogimiento familiar preadoptivo en la adopción (.)'.

d)Por auto núm. 26/2013, de 22 de abril, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona , se había acordado la adopción de la menor por las personas que constan en el expediente (folios 42 y 43).

Recurrido en apelación por la madre, fue dejada sin efecto la adopción por auto núm. 26/2014, de 22 de abril, del la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (folios 24 a 32).

El fundamento de derecho 5º del citado auto señala que, en definitiva,'aunque se haya constatado en el procedimiento en el que estamos, si bien vinculado con el acogimiento familiar preadoptivo, que se le explicó y pudo comprender la finalidad de hecho que suponía en ambos prestar su consentimiento/asentimiento, considera la Sala que su alcance fue a los efectos de entender la Sra. Marí Trini que su hija quedaba tutelada en manos de una familia, cuidada y bajo su responsabilidad, atendidas las circunstancias temporales de la no posibilidad de hacerlo ella misma en ese momento, pero que no se le explicó y por lo tanto no comprendió el alcance jurídico, que suponía prestar su asentimiento a la adopción (ruptura total y definitiva del vínculo materno-filial entre la Sra. Marí Trini y la menor María Inés ), pues no fue en este sentido asesorada previamente por un servicio letrado y sin que tampoco, hasta esta segunda instancia, se le permitiera ser asistida de Letrada, a fin de exponer las razones y alcance de su asentimiento, que por lo expuesto se revela viciado y no cohonestado con una cabal voluntad de mostrar su conformidad con la necesidad de la adopción, que se le presentaba'.

e)El día 18 de julio de 2014 la Sra. Marí Trini presentó demanda de oposición a la resolución administrativa de desamparo núm. 1326/2012, así como frente a las que son consecuencia de la misma, Resoluciones 1327/2012 y 1328/2012, solicitando fueran dejadas sin efecto y se acordara la entrega inmediata de la menor a su madre, cesando la suspensión de la patria potestad o, subsidiariamente, se modificara el régimen de acogimiento familiar, pasando a un acogimiento familiar simple hasta que se produzca la reinserción total de la menor en su familia de origen, 'estableciéndose un régimen de comunicación, visita y estancia de la menor con la actora lo más amplio posible'.

e.1 En apoyo de estas pretensiones se realizan en la demanda una serie de alegaciones, en síntesis:

-Han cambiado totalmente las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo de la menor, encontrándose su madre en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad, siendo éste el interés de la menor.

-La realidad es que la madre desde que abandonó el Hospital se ha interesado por su hija y ha intentado por todos los medios recuperarla, no recibiendo ningún tipo de ayuda por parte de los funcionarios de la Subdirección de Familia, que desde un primer momento activó el protocolo de adopción de la menor en contra de la voluntad de su madre.

-La situación de desamparo vino motivada por la situación personal de la madre, concretamente por la falta de apoyo familiar, económico y social, lo que concluye la Audiencia Provincial en el fundamento derecho 7º del auto núm. 25/2014 .

-No es cierto que resulte traumático para la menor, como sostiene Don. Evelio , psicólogo del Negociado de Adopción y Acogimiento Familiar, separar los lazos con su familia de acogida, ni que el coste emocional y adaptativo habría de ser necesariamente muy alto y decisivo, al ser el interés de la menor regresar con su familia de origen, con su hermana y madre, que quieren estar con ella y pueden ocuparse material y emocionalmente, no habiéndose acreditado, tal y como señaló el auto núm. 25/2014 , colisión entre los dos principios o directrices en juego, esto es, el interés de la menor y el de reinserción en la propia familia.

-Aunque María Inés acaba de cumplir dos años y no se niega que haya entablado lazos afectivos positivos con su familia acogedora, no puede negarse que con su edad puede entablar otros nuevos y absolutamente necesarios con su familia natural y que es urgente que comiencen a desarrollarse, para no exponer a la menor a las indudables consecuencias de conocer que no se le permitió vivir con su madre y con su hermana, a pesar de que ellas deseaban con todas las ganas estar y cuidar de ella, siendo evidente que por su color de piel pronto sabrá que la familia de acogida no es su familia natural, querrá saber de su madre, de su padre, si tiene hermanos y el daño puede ser de incalculables consecuencias cuando sepa que sí existía una familia que quería ocuparse de ella, y debe tenerse en cuenta también el interés de su hermana.

e.2 Para justificar las anteriores alegaciones, se aportaban con la demanda una serie de documentos.

-En primer lugar, un informe social emitido por las trabajadoras sociales del Servicio Municipal de Atención a la Mujer y Programa de Acogida del Ayuntamiento de Pamplona, de fecha 26 de febrero de 2013 (folios 188 a 191).

En el citado informe se señala que Marí Trini dispone de los siguientes recursos:

'Vivienda: En el programa en el que ahora se encuentra dispone de un apartamento con capacidad suficiente para ella y sus dos hijas.

Económico-laboral: Se ha solicitado una ayuda económica para la incorporación Sociolaboral y mejora de la Empleabilidad, en estos momentos en espera de valoración. Mientras tanto el programa cubre las necesidades básicas de la unidad familiar.

Acompañamiento Profesional: Equipo multidisciplinar compuesto por Psicóloga, Trabajadora social y Educadoras que gestiona el Servicio de Intervención Familiar -Área de Mujer'.

También que 'ha mantenido una posición muy activa en la búsqueda de empleo y de recursos para ella y su hija Constanza y en cuanto supo de su embarazo para poder hacerse cargo de su segunda hija María Inés '.

-En segundo lugar, un informe de intervención psicológica llevado a cabo por la Sra. Leticia , psicóloga del Programa Educativo 'Servicio de Atención Integral a Mujeres y sus Hijos e Hijas en Dificultad Socialy/o Problemática de Género', del Ayuntamiento de Pamplona, de fecha 1 de julio de 2014 (folios 192 y 193).

Se hacen constar una serie de extremos:

Desde'el inicio de la intervención se refleja la existencia de sintomatología ansiosa y depresiva moderada, tanto a nivel cognitivo, como a nivel conductual y fisiológico compatibles con un trastorno adaptativo ante la decisión de adopción de su hija menor, que no interfiere de manera significativa en su ritmo de vida. Recibe apoyo farmacológico pautado por su médico de cabecera. A lo largo del transcurso del proceso judicial, Marí Trini ha contado con el apoyo especializado de Salud Mental.

Dicha sintomatología no interfiere ya que Marí Trini se muestra muy responsable en el cuidado y atención de su hija mayor, formándose en diversos cursos y talleres y haciendo una búsqueda activa de empleo.

Marí Trini presenta muy buenas capacidades marentales en el área educativa en cuanto al manejo de su hija, cuidado físico, seguridad y expresión emocional, en el área socio cognitiva en cuanto a expectativas adecuadas respecto a las capacidades infantiles y autoeficacia, en el área de autocontrol en cuanto a control de impulsos y asertividad, en el área de manejo del estrés en cuanto a planificación, auto-cuidado y mantenimiento de apoyo social y en el área social en cuanto a empatía, reconocimiento de emociones y solución de problemas interpersonales'.

-En tercer lugar, un informe del médico de familia de fecha 26 de junio de 2014 (folio 195).

Certifica que en el historial clínico de Marí Trini figuran como datos significativos que por'circunstancias personales extremas no podía atender el cuidado de su hija recién nacida y optó por acogimiento familiar lo que le desencadenó un cuadro de gran ansiedad y trastornos anímicos que precisaron tratamiento'.

Además, señala que las'circunstancia personales han mejorado mucho a fecha de hoy y se encuentra física y anímicamente restablecida habiendo finalizado el tratamiento médico, precisando actualmente medicación para conciliar el sueño ocasionalmente'y'tras la consulta y exploraciones realizadas, no se objetiva la existencia de signos clínicos que permitan sospechar la existencia de patología alguna que le impida desarrollar las actividades propias de su edad'.

f)f.1 La Asesoría Jurídica del Gobierno de Navarra opuso, por un lado, las excepciones de caducidad y cosa juzgada.

La primera concurriría por haber sido notificadas las Resoluciones impugnadas a la Sra. Marí Trini el día 25 de octubre de 2012, de manera que habrían transcurrido los plazos establecido en el art. 780.1 LEciv .

Y la excepción de cosa juzgada por haber declarado el auto núm. 25/2014 de la Audiencia Provincial de Navarra , en su fundamento de derecho 6º, que se había acreditado la situación de riesgo para la menor como consecuencia del abandono de su madre biológica, resultando correcta la decisión de la Administración de acordar el acogimiento familiar.

Por otro lado, alegó que la actora no acreditaba el cambio de circunstancias que permita la modificación de las medidas adoptadas para la protección de la menor María Inés , presentándose con la demanda una serie de documentos que no son hábiles al no considerar en ningún caso el interés de las menor, ni valorar la capacidad parental de la madre y su situación psicológica, lo que sí se hacía en los informes emitidos por Don. Evelio , psicólogo del Negociado de Adopción y Acogimiento Familiar ('informe psicológicode la evolución de Marí Trini 'de fecha 5 de agosto de 2014- folios 263 a 265 e 'informe psicológico de María Inés ' de 6 de agosto de 2014- folios 266 a 270, ambos aportados con el escrito de contestación a la demanda).

-En el primero de los informes Don. Evelio señala, entre otras cosas, que María Inés necesitaría'ser ayudada psicológicamente, sacarla de esa situación obsesiva que está bloqueando su vida y la de su hija Constanza con toda probabilidad, pero todos los sucesos y su encadenamiento van hundiéndola cada vez más en un remolino paralizante. Si las circunstancias difíciles, las decisiones, las indecisiones de Marí Trini llevaron a su hija a un proceso adoptivo en el que ha vinculado con unos padres referentes, con un contexto familiar, un determinado hábitat, etc., se ha llegado a un punto desde lo psicológico en que no podría romperse ya el vínculo sin grave daño emocional y consecuencias imprevisibles para el desarrollo de la niña.

Es evidente además que, respetando y reconociendo el dolor personal y como madre que Marí Trini vive, su estado psíquico actual está dominado por un cuadro obsesivo que no le permite situarse bien en la realidad y que estará incidiendo en el desarrollo de su hija mayor',no pudiendo establecer un vínculo emocional real y práctico con su hija María Inés encontrándose'en ese estado psíquico'.

-En el segundo de los informes Don. Evelio señala, entre otras cosas, lo siguiente:

Su'madre, Marí Trini , no la vería al nacer, ni jamás la ha visto, cuando la niña tiene bien cumplidos los dos años de edad'.

En vista de las'dudas'a posteriori María Inés fue acogida'en una familia de urgencia, desde el 26 de junio hasta el 11 de octubre de 2012, (.) cuando lo ideal, según los conocimientos psicológicos actuales, es que el bebé se mantenga desde el nacimiento en aquella familia que le va a dar continuidad de acogida, siempre naturalmente que resulte posible'.

Todo'bebé en el que se inicia y desarrolla un proceso de adopción lleva en su vida la herida neuro-emocional del abandono, herida que cicatrizará tanto mejor y antes cuantos menos cambios se produzcan respecto de las figuras referentes de vinculación'.

Los'acogedores comenzaron a transmitir su preocupación por las fuertes relaciones que establecía el bebé y la alegría que reflejaba en todas ellas, reclamando desde el tercer mes de vida al Equipo de Acogimiento que la niña fuese a la familia de permanencia estable, pues unos y otros, la niña y los futuros padres, iban a perderse los mejores meses de la vida de la misma'.

Dado que la madre'no había podido resolver su duda ni ofrecer plan alguno que augurase opciones de reincorporación de la niña ni a medio plazo, fue derivada a una familia de las listas de solicitantes de adopción'el día 11 de octubre de 2012.

Mientras la madre'sorprendentemente', ya que había anunciado lo contrario, consentía en el Juzgado de Familia la adopción,'la niña seguía creciendo en su desarrollo físico, psicológico, emocional y lo que es muy importante, los vínculos con las nuevas figuras referentes y las otras niñas de la familia se establecían y desarrollaban con fuerza'.

Los días 28 y 29 de enero de 2013 recaían los autos preadoptivo y de adopción, cuando la niña alcanzaba ya los siete meses de edad.

Se acercaba'a la etapa del proceso de vinculación esencial', en el que el'bebé suele reaccionar frente a los desconocidos con llanto, espectacular a veces, y no permite la separación de las figuras referentes'.

Si bien la niña mostraba un'excelente nivel de desarrollo en todas las arias, atravesó esta etapa con clara ralentización', la 'vinculación era potentísima, pero le iba costando adquirir seguridad frente al desconocido. De hecho, aún hoy en día, es una niña que no se separa con facilidad de las figuras parentales o conocidas, y necesita la presencia de éstos en todo momento ante desconocidos, y suele entrar en situación de rechazo cuando no de manifestaciones de susto y ocultación', pudiendo 'comprobar directamente estas reacciones con claridad al año de edad (mayo-junio 2013)'.

Desde entonces se ha venido'comprobando su ganancia en seguridad', pero sigue siendo una niña especialmente sensible a la separación,'ritmo'éste que'es frecuente y normal en bebés de procesos adoptivos, tanto más si se ha dado un cambio intermedio en la vinculación'.

Un'año y nueve meses de su vida los habrá pasado en la familia de acogida preadoptiva. Sus vinculaciones (padres, hermanitas, abuelos, tíos..., sus costumbres, sus juegos, su lenguaje, su casa, su hábitat, el barrio, pueblo o ciudad en donde vive y la sacan de paseo...), forman su mundo, todo su mundo de la primera infancia, donde ya se sientan bases emocionales y definitivas para toda la vida. No por 'no recordadas en la memoria colectiva dejan de ser incorporadas a la raigambre emocional y neurológica para la vida adulta, como es sobradamente demostrado por la psicología evolutiva'.

No cabe duda que la'separación de estos vínculos y entorno habría de resultar traumática para la niña, el coste emocional y adaptativo habría de ser ya necesariamente muy alto y decisivo para ella'.

No'se trata de buscar un resultado de hechos consumados. Fueron las decisiones, indecisiones, vacilaciones, falta de alternativas y de actitud definida por parte de una madre, cuyo dolor y desconcierto podemos comprender, las que pusieron en marcha la ruta de la niña María Inés durante ya los dos primeros años de su vida'.

Si'un viraje radical en el curso de la vida de la niña podría preverse traumático y nocivo para su desarrollo, ¿tendrían algún sentido las visitas con la madre, incluso en el supuesto, aún por ver, de que una valoración psicosocial de la madre resultara ser positiva?'.

No'se ve qué beneficio podrían deportar para la niña las visitas de la madre y sí es de temer un dificilísimo proceso de adaptación a las mismas, considerando la dificultad para aproximarse a desconocidos que aún experimenta'.

También'resulta muy dudoso que a la madre las visitas le traigan realmente un sosiego, pues la larga experiencia de contacto con ella nos demuestra que sólo tiene como norte emocional la recuperación inmediata de la niña y nada más parece sosegarla. Ella vive intensamente el tópico de que al ser la madre su hija se adaptaría a ella de inmediato y no es posible hacerle entender la situación actual a que ha llegado María Inés y la dificultad de cambiar, y más cambiarlo de un golpe, todo el rumbo de su vida'.

En'la última entrevista (5 de agosto de 2014), mantenida con toda la familia, acogedores, María Inés y hermanitas de acogimiento, puede comprobarse la integración plena profundamente vinculada de María Inés , formando parte ya esencial (emocionalmente hablando) del grupo familiar. María Inés hace gala de una gran personalidad, fácilmente se constituye en el eje de atracción y muestra a la vez su felicidad en consonancia a un desarrollo magnífico en todas las áreas'.

Llama'la atención, no obstante, la dependencia que tiene aún de la presencia de las figuras parentales para sentirse segura ante desconocidos. No acepta ni acercarse a los técnicos del equipo' y se refugia 'en ambos acogedores, indistintamente uno u otra', que es cuando se siente segura y capaz de relacionarse entonces desde esa 'atalaya'. Esta 'reacción no indica en su caso un vínculo dependiente creado por sobreprotección del adulto, sino que viene a ser típica, en su cierto retraso, de aquellos bebés que han sufrido procesos de separación'.

Desde el'punto de vista psicológico'ha de afirmarse que sería prácticamente imposible mantener fórmula alguna de visitas de Marí Trini con María Inés sin la propia presencia de sus figuras parentales.

Por otro lado,'pensar en un proceso de desvinculación del contexto familiar actual para vincular desde cero con nuevas figuras, y siempre desde un punto de vista psicológico, exigiría forzar la situación ya a estas alturas hasta límites prácticamente insuperables para la menor y tronchando la evolución positiva y feliz que la embarga'.

Esto no es así'por una derivación de hechos consumados, sino por una realidad provocada desde las actitudes adoptadas por la madre en los primeros meses de la vida de la niña María Inés ', deduciéndose con facilidad que 'las visitas producirían una interferencia sin sentido en un proceso de vinculación de la menor que ha de afianzarse en la dirección de la estabilidad ya emprendida hace casi dos años'.

f.2 También opusieron la excepción de caducidad los acogedores de la menor.

En cuanto al fondo del asunto alegaron que la prueba aportada con la demanda,'dos informes, uno médico y otro social'no era suficiente para acreditar el cambio de las circunstancias y condiciones personales de la actora, siendo realmente fundamental que 'no nos encontramos ante un desamparo declarado tan sólo porque en su momento sus condiciones económicas o sociales no fueran las más idóneas, sino que el desamparo y posteriores medidas derivadas del mismo tuvieron como fundamento la irreversibilidad de la relación entre madre e hija, basada en que la madre nunca demostró la intención firme de hacerse cargo de ella siendo sus dudas, idas yvenidas, las que desde un punto de vista psicológico fueron valoradascomo abandono definitivo', lo que desde el punto de vista de la menor es realmente fundamental ya que 'no puede olvidarse que se trata de un bebé que precisaba tener un referencia parental' y por ello se 'adoptaron medidas que partían de esa irreversibilidad', no habiendo conocido aquélla otra referencia que la de los acogedores y 'tiene una edad en la que un cambio como el pretendido, siquiera en las fórmulas subsidiarias, puede ser muy perjudicial para ella al suponer la pérdida de esas referencias, tal y como se constata en el informe obrante al expediente administrativo y firmado por Don. Evelio '.

g)La sentencia del Juzgado desestima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Basa su decisión la juez de primera instancia en una serie de consideraciones, en síntesis:

-No cabe revisar la resolución administrativa de desamparo firme, sino sólo la existencia del cambio de circunstancias en la Sra. Marí Trini .

-La resolución de la Audiencia Provincial que confirmó la medida administrativa de Acogimiento preadoptivo,'determina que la niña fue abandonada al tiempo de dar a luz y que la Sra. Marí Trini manifestó que prestaba su consentimiento al acogimiento porque no podía hacerse cargo de la niña, al menos por ahora', concluyendo'sobre todo ello, que la decisión de adoptar medidas de protección para la niña, fue correcta, como la decisión de optar precisamente por un Acogimiento preadoptivo, y que el consentimiento de la madre al acogimiento preadoptivo fue válido y eficaz'.

-La'evolución de la situación personal de la madre, no puede ser ajena a otra situación que no es otra que la de la menor', ya que el interés de ésta 'es el primordial a proteger', de forma que aún cuando haya mejorado la situación personal de la madre 'hasta el punto de poder asumir el cuidado y atención de su hija, no puede producirse tal efecto si ello es contrario a los intereses de la menor'.

-Para poder determinar las medidas que mejor acogen los intereses de María Inés , deben valorarse'las circunstancias concretas en que se ha desarrollado en este tiempo la vida de la niña'.

El'interés de la menor, ha de venir centrado en aquello que representa la satisfacción plena de su bienestar y el mantenimiento de las condiciones de vida que lo garanticen'.

En'una niña de tan corta edad, el interés se encuadra esencialmente en el mantenimiento de los vínculos constituidos que le proporcionen estabilidad personal, psicológica, material y afectiva'y'desde el punto de vista negativo, el interés de una niña como María Inés , con su edad y que ha vivido ya una ruptura con su progenitora biológica, se centraría en eliminar perjuicios y riesgos en esos mismos campos (afectivo, personal y material)', sin que la'probada mejora de la madre, no puede imponerse a la realidad vital de la pequeña'.

Las'decisiones adoptadas en este tiempo y la demora en la adopción de otras decisiones, implican que el interés de la menor se encuentra hoy en el mantenimiento de los lazos y vínculos ya consolidados. En este sentido el informe emitido por la perito Doña Visitacion resulta contundente y claro'.

Se 'concluye por tanto, que cualquier medida que modifique en este momento este entorno ya constituido, sería una medida inadecuada y perjudicial para María Inés '.

-Resulta'especialmente relevante la conclusión emitida en la Vista por la perito, cuando afirma que no resulta adecuado establecer contactos entre la madre y la niña si previamente no queda claro que el retorno a la convivencia con la madre resulta imposible o si no siendo ello adecuado, la relación se mantiene aceptando Doña Marí Trini la permanencia de la niña con los acogedores'.

En'este sentido, el regreso de la niña con la madre, resulta inviable por ser contrario a los intereses de la menor, y contrario además a lo resuelto por la Audiencia Provincial de Navarra. El establecimiento de visitas en este momento, resulta inviable porque no pueden mantenerse en un contexto en el que la madre interesa la recuperación de la hija'.

No'es este un contexto adecuado para el inicio de visitas. El propio mantenimiento del Acogimiento preadoptivo ratificado por la Audiencia, introduce además dudas sobre la posibilidad de encajar esa figura legal con el mantenimiento de las visitas'.

SEGUNDO.- a)El único motivo de fondo que debe examinarse, una vez que se desestimó la práctica de la prueba solicitada por la apelante, cuestión ésta que era objeto del otro motivo del recurso, de carácter procesal, por autos de fecha 14 de septiembre y 10 de noviembre de 2015, se intitula 'error en la valoración de la prueba que determina la infracción del art. 172.4 y 172.7 CC '.

A través del mismo la apelante, aparte de realizar una serie de consideraciones jurídicas, examina la prueba practicada.

Sostiene, en síntesis, que sólo se ha acreditado que la madre se encuentra en condiciones de asumir el ejercicio de la patria potestad de su hija, lo que es de hecho admitido por la sentencia del Juzgado, pero en ningún momento que el retorno sea contrario al interés de la menor, no siendo cierto que la perito Sra. Visitacion dijera eso en su informe y menos en el acto del juicio, sino que se limitó a valorar las que a su juicio serían las consecuencias para la menor, tanto en el caso de seguir con los acogedores como en el caso de volver con su madre biológica, señalando las condiciones que tendrían que darse para que la menor volviese con su madre biológica (folios 11 y 12 de su informe), manifestando en la vista que sería positivo para la menor volver con su madre biológica de concurrir esas condiciones y que las eventuales consecuencias negativas se producirían únicamente en el caso de que la separación de los acogedores fuera brusca.

A continuación, hace un extenso examen de la prueba practicada y concluye que se daban todas las condiciones señaladas por la perito.

b)En los escritos de oposición al recurso reiterando la tesis mantenida en los escritos de contestación, también por el Ministerio Fiscal en su informe, viene a sostenerse que la prueba practicada ha acreditado que el interés de la menor es permanecer en la situación en la que se encuentra, con independencia de que la actora hubiera mejorado su situación personal, social y económica, al no haber tenido contacto ni establecido vínculo alguno con su hija.

Y se hace hincapié en algunos extremos, en síntesis en los siguientes:

-Atendido el momento en que les fue entregada la menor María Inés y la edad con la que cuenta, ya cercana a los tres años, se ha producido un apego definitivo con las figuras de los acogedores de una manera adecuada, toda vez que su capacidad e idoneidad ha sido ampliamente constatada por todos los técnicos, hallándose la menor plenamente integrada en la familia, la cual recibe una educación y cuidados óptimos, así como un desarrollo afectivo, una buena socialización y una correcta estimulación tanto social como familiar.

-La declaración de la trabajadora social y psicóloga del Ayuntamiento de Pamplona respecto a la capacidad de Marí Trini para asumir concretamente la responsabilidad sobre su hija, verdadera causa de la declaración de desamparo, ofrece numerosas dudas habida cuenta que su intervención no ha tenido como objetivo aseverar las completas garantías que esa recuperación requiere, no desprendiéndose de las declaraciones de dichos profesionales la conciencia por parte de Marí Trini de las verdaderas consecuencias que supuso para la niña su abandono.

Acrecienta las dudas su comportamiento tardío como es su marcha a Noruega, demostrando con ello su creencia por ser la madre biológica de que podría recuperar a su hija en cualquier momento, sin tener en cuenta las consecuencias que tal abandono inicial podían tener.

-También ha quedado acreditado que un motivo fundamental pana solicitar la devolución de la menor ha sido la culpabilidad, radicada en parte en su frustración de la expectativa de formar una familia con el padre de su hija, y en su posterior arrepentimiento y decisión de criarla en solitario.

c)El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio.

Desde esta perspectiva, no se comparte la valoración de la prueba efectuada por la sentencia del Juzgado y, sí por el contrario, la defendida en el recurso, por las razones que se pasan a exponer.

b.1 El informe emitido por la psicóloga clínica Sra. Visitacion (folios 321 a 332), ratificado en el acto del juicio, da respuesta fundamentalmente a cuatro cuestiones.

-La primera de ellas se refiere a la 'vinculación y grado de apego de la menor y sus acogedores'.

Al respecto la psicóloga establece las siguientes conclusiones:

Ambos acogedores 'presentan idoneidad parental para cuidar y custodiar a la menor María Inés '.

Tienen un 'amplio desarrollo en el cuidado y acogida de menores, con muchas más dificultades que las que ha presentado para ellos el cuidado de María Inés '.

Desde el'comienzo han adaptado su vida, sus horarios laborales y tiempos para que se produjera una buena adaptación de la menor'.

Además'han llevado a cabo conductas de estimular y procurar un desarrollo óptimo en María Inés ; consulta con el Osteópata; Estimulación en natación desde bebé; Adaptación a inmersión en la Guardería; Facilitar la socialización e inclusión en las familias y amigos'.

Están 'atentos a implantar una educación con límites con el fin de entrenar a María Inés en la obediencia y la adquisición de hábitos'.

Lo'demuestra la adquisición de conductas de autonomía: comer sola, desvestirse sola, imita y colabora en coger su plato y babero, llama con intención de ejercer control de sus esfínteres'.

Mantiene'ciertas conductas que indican una necesidad de control por parte de la niña, llamando la atención y respondiendo con alguna pataleta cuando no consigue algo. A veces intenta controlar a otros niños con reacciones de pegarles. Dichas conductas están en un proceso de moldeamiento, al estar socializada y sujeta a normas que ambos aplican sistemáticamente'.

-La segunda de las cuestiones se refiere a las 'consecuencias que se derivarían de una separación brusca de las figuras que en este momento representan sus padres acogedores'.

Sostiene la perito, por un lado, que la separación brusca'provocaría un conflicto emocional en la niña con el desarrollo de toda la sintomatología que acompaña a una separación de esas características: desajuste emocional, posible aumento de las conductas oposicionistas o rabietas, puede darse una involución en algunos aprendizajes adquiridos o más lentitud en el desarrollo de nuevos hábitos' y aumentarían las 'conductas de miedo e inseguridad ante la no presencia de las personas que la habían custodiado hasta ese momento', lo que ratificó en la vista al afirmar que aumentaría la inseguridad y sentimiento de desprotección en la menor (minuto 15:46).

Para justificar este pronóstico la perito señala en su informe que es a'los ocho meses cuando se configura el apego en el área emocional y entorno al desarrollo físico'y la'etapa evolutiva en la que se encuentra la niña de los 2 a los 3 años es cuando se desarrollan las conductas de protección y de seguridad más importantes, asociadas a las figuras padre, madre, así como el desarrollo afectivo que va unido a una mayor autonomía del niño'.

También lo ratificó en la vista, si bien precisando que el apego se produce a lo largo de la vida, por eso se pueden hacer distintos tipos de apego (minuto 14:43:48 a 14:44:02).

En concreto explicó que en la primera fase (a los ocho meses) el niño tiene ya una conciencia de separación al identificar la figura del padre, de la madre, de los cuidadores, e incluso construye una imagen mental de manera que puede pensar en ellos cuando no están, sabe lo que puede obtener de ellos y puede hacer conductas intencionales, como el llanto cuando tiene hambre o quiere llamar la atención (minutos 15:41 y s).

Respecto al momento en que comienza la segunda fase de apego señaló que'hay muchas teorías', aunque generalmente se hace referencia al año y medio o dos años cuando se establece el apego definitivo, porque el niño ha hecho un desarrollo de hábitos, fundamentalmente comienza con conductas de autonomía como comer o desplazarse solo, control de esfínteres, conductas que va desarrollando porque hay unas figuras que colaboran a que todo se desarrolle con seguridad, y también empieza el sentimiento de pertenencia a una familia, estableciendo con la misma un vínculo afectivo, habiendo comprobado que se había producido el apego de María Inés con los acogedores (minutos 15:44 y 15:45).

Por estas razones, la perito recomienda en su informe que'si se produjera el retorno con su madre biológica, Marí Trini , debería ser efectuado de manera muy progresiva ya que dada la ausencia total de relación con la niña desde el nacimiento sería una persona extraña que no le ofrecería referencias de seguridad, ni tampoco existe ningún vínculo afectivo establecido', extremo éste que también ratificó en la vista.

-La tercera cuestión se refiere a qué pasaba si María Inés volvía con su madre biológica.

En su informe la perito indica que tenía que ser un proceso progresivo que además requería, en primer lugar, constatar'qué motivos llevaron a la madre a tomar la decisión de no hacerse cargo de ella al momento del nacimiento de María Inés , qué determinó el proceso de dudas que generó una aceptación de pasos de cesión de la niña a otras personas, y en base a qué ha vuelto al tiempo a manifestar su deseo de recuperarla'; en segundo lugar, constatar que 'las condiciones de subsistencia son duraderas en el tiempo, y que garanticen un compromiso de atención y cuidados, así como la permanencia al lado de la María Inés '; en tercer lugar, era necesaria la'vigilancia de los Servicios Públicos competentes con el fin de garantizar un proceso adecuado para la niña'; en cuarto lugar,'tanto para los padres de acogida como para la madre biológica, la decisión que se estime oportuna debería hacerse en un tiempo determinado para la adaptación de la menor a la nueva situación', requiriendo además'la aceptación de que ambas partes implicadas son imprescindibles en la vida de la niña'.

También lo ratificó en la vista (minuto 15:49 a 15:52), insistiendo en que debía constatarse que Marí Trini realmente quiere vivir con su hija y criarla, que no responde a otras razones como puede ser un sentimiento de culpa, justificando la presencia de los acogedores en que forman parte de la biografía de la niña, de una parte importante que no va a olvidar, y hasta los cuatro el niño no identifica a las figuras de referencia con el concepto social de padre y madre, por lo que al principio iba a ver a su madre como otro miembro más de la familia, aunque más adelante comenzará a hacer preguntas sobre ella.

-La cuarta cuestión se refiere a qué pasaba si la menor no vuelve y permanece con la familia que la acoge.

En su informe, tras señalar que María Inés en la actualidad'está recibiendo una educación y cuidados óptimos', también un'desarrollo activo y una buena socialización, además de una correcta estimulación'tanto social como familiarmente, ofreciendo los acogedores'garantías de continuidad en el proceso iniciado, así como del compromiso adquirido con María Inés ', la perito señala que de producirse alguna consecuencia negativa'nos situaríamos en el momento en que María Inés trate de construir su identidad y desee conocer quién fue su madre biológica y si tenía más hermanos, por qué no vivió con ella y si hubo algún intento de conocerla o recuperarla, información que está documentada y que de acuerdo a lo conveniente en estos casos habría que dársela con absoluta veracidad, al tener derecho a construir su verdadera biografía con todas las partes implicadas'.

También lo ratificó en el acto del juicio (minutos 15:47, 15:48, 15:57 a 16:00), señalando que se daría en la adolescencia o preadolescencia ya que la menor va a buscar su propia identidad y que muchos adolescentes tienen'unas crisis de identidad muy importantes'.

Finaliza su informe la perito señalando que las visitas tendrían sentido tan sólo si fuera a producirse un retorno con la madre, o en el caso de que aceptara que María Inés permaneciera con los padres acogedores,'pues de lo contrario se convertirán en una fuente sufrimiento emocional para todas las partes', lo que también ratificó en la vista.

b.2 Si el informe de la Sra. Visitacion , ratificado en el acto del juicio, tiene el contenido que se acaba de exponer de forma resumida, es evidente que la sentencia del Juzgado hace una incorrecta valoración, pudiendo afirmarse que en realidad recoge algunos pasajes del mismo sin reparar en las conclusiones que cabe extraer, lo que claramente se aprecia cuando la juez de primera instancia, tras señalar que'las decisiones adoptadas en este tiempo y la demora en la adopción de otras decisiones, implican que el interés de la menor se encuentra hoy en el mantenimiento de los lazos y vínculos ya consolidados', afirma que'en este sentido el informe emitido por la perito Doña Visitacion resulta contundente y claro'.

No es así.

La perito no se decanta porque la menor permanezca con los acogedores, sino que también contempla la otra posibilidad, con los pros y contras, llegando a afirmar que si se dieran las condiciones precisas sería positivo para María Inés volver con su madre (minuto 15:56:46 a 15:56:56).

Por ello, la juez de primera instancia debió examinar el resto de la prueba practicada para determinar si se daban esas condiciones, pues el hecho de que lo desconociera la perito, fundamentalmente porque no había valorado a la madre (minuto 15:50), para'constatar que tenga una clara voluntad de volver con la niña, una intención de responsabilidad, de compromiso mantenido en el tiempo, porque la conducta que ha mantenido es la mayor duda que presenta, porque si no ha habido capacidad de compromiso desde el inicio, ¿cuáles son los cambios que ella ha producido para que ahora mismo ese compromiso se pueda ejercer y además de manera duradera?'(minuto 15:56:20 a 15:56:46).

Tal prueba estaba constituida por el expediente administrativo y una serie de informes, en concreto:

-Informe social emitido por las trabajadoras sociales del Servicio Municipal de Atención a la Mujer y Programa de Acogida del Ayuntamiento de Pamplona, de fecha 26 de febrero de 2013 (folio 188 a 191).

-Informe de intervención psicológica llevado a cabo por Doña. Leticia , psicóloga del Programa Educativo 'Servicio de Atención Integral a Mujeres y sus Hijos e Hijas en Dificultad Social y/oProblemática de Género', del Ayuntamiento de Pamplona, de fecha 1 de julio de 2014 (folios 192 y 193), habiendo sido ratificado en la vista (minuto 13:49 a 14:46).

-Informe Social emitido por la Sra. Ariadna , trabajadora social del Servicio Municipal de Atención a la Mujer, Área de Bienestar Social del Ayuntamiento de Pamplona, aportado en la audiencia Previa (folios 334 y 335), habiendo sido ratificado en la vista (minuto 13:49 a 14:46).

-Informe 'psicológico de la evolución de Marí Trini ' de fecha 5 de agosto de 2014 (folios 263 a 265) e informe 'psicológicode María Inés ' de 6 de agosto de 2014 (folios 266 a 270), elaborados por Don. Evelio , psicólogo del Negociado de Adopción y Acogimiento Familiar, habiendo sido ratificados en la vista (minuto 14:47 a 15:10; minuto 15:15 a 15:40).

-Informe de valoración de María Inés de fecha 12 de noviembre de 2014, elaborado por la Sra. Inés , psicóloga del Negociado de Adopción y Acogimiento Familiar, aportado en la audiencia Previa (folios 364 a 368), habiendo sido ratificado en la vista (minuto 15:10 a 15:15).

En este informe Doña. Inés señala que las 'relaciones de apego seguro con sus padres acogedores son necesarias para el posterior desarrollo físico, emocional y social adecuado de María Inés ', su bienestar psicológico depende de este sentimiento de 'sentirse segura' y una'posible ruptura de estas relaciones podría desencadenar ansiedad y angustia, pudiendo causar un trauma y sentimientos de inseguridad, amenazando la estabilidad afectiva y emocional de María Inés , poniendo en peligro su desarrollo posterior', por lo que se 'debería evitar la ruptura con sus figuras de apego que son sus padres acogedores' para prevenir estas posibles alteraciones en su desarrollo y promover un desarrollo emocional y cognitivo adecuado de María Inés '.

La falta de motivación de la sentencia apelada es evidente, al haber resuelto las cuestiones discutidas, principalmente si el interés de la menor era incompatible con el inicio de la relación con su madre, sin valorar esos informes.

TERCERO.-Esta Sección examinada la prueba practicada, se insiste, obtiene la misma conclusión que la defendida en el recurso, cual es que se dan todas las condiciones necesarias para que comience esa relación.

-Motivos que llevaron a Marí Trini a tomar la decisión de no hacerse cargo de María Inés y en base a qué Marí Trini ha vuelto al tiempo a manifestar su deseo de recuperar a su hija María Inés .

Se ha acreditado que adoptó esa decisión ante su situación personal y la carencia de recursos económicas.

Así se deduce del informe de fecha 26 de febrero de 2013, emitido por las trabajadoras sociales (folios 188 a 191), como de la declaración prestada por la psicóloga Doña. Leticia y la trabajadora social Doña. Ariadna .

En el mencionado informe se exponen, entre otras cosas, lo siguiente:

-Laactora lleva viviendo en España 12 años, la mayor parte de este tiempo en Madrid, y pertenece al colectivo de personas inmigrantes, procedentes de Nigeria, en situación administrativa regular.

-En el año 2011 llegó a Navarra con su hija Constanza , de 4 años, animada por una amiga que trabajaba en una residencia de ancianos y le dijo que necesitaban gente.

El padre de Constanza les abandonó cuando era muy pequeña, no manteniendo ninguna relación con él.

-Al llegar a Navarra contó inicialmente con la ayuda de esa amiga, que las acogió en su casa, pero al poco tiempo marchó de la ciudad.

-Quedó embarazada al poco tiempo fruto de una relación esporádica con un hombre del que nada supo posteriormente, por lo que no le pudo comunicar el embarazo ni el nacimiento de María Inés .

-A pesar de la búsqueda activa de empleo, Marí Trini no encontró trabajo, solicitando en la Unidad de Barrio la renta básica, pero fue denegada al ser requisito necesario el empadronamiento durante dos años.

-Dada su situación de gran precariedad económica, al nacer su hija María Inés el día NUM000 de 2012 solicitó que fuera acogida temporalmente.

Por su parte, Doña. Leticia , tras señalar que Marí Trini era una mujer muy religiosa, que una amiga suya le dio dinero para abortar y que había decidido no hacerlo (minuto 14:35), afirmó en la vista que la única causa que le llevó a su situación en el momento del nacimiento de su hija, aparte de la económica, fue el abandono de su pareja (minuto 14:33:20 a 14:34:50).

Y Doña. Ariadna expuso que en el nacimiento de su primera hija Marí Trini ya había sufrido un primer abandono, por lo que sabía lo que era tener un hijo sin apoyo (minuto 14:36 a14:36:30).

Incluso Don. Evelio reconoció la falta de apoyos de todo tipo que experimentó Marí Trini , al afirmar en la vista que caso de haber recibido un apoyo 'probablemente la historia hubiera sido diferente'(minuto 15:24:25 a 15:25:17).

También ha quedado acreditado que Marí Trini manifestó su voluntad de recuperar a María Inés al poco tiempo.

Al respecto señalan las trabajadoras sociales en el informe de fecha 26 de febrero de 2012 entre otras cosas:

En el mes de noviembre de 2012 Marí Trini 'nos notifica que personas allegadas a ella que viven en Noruega, conocedoras de su precaria situación le insisten que en aquel país tendría más posibilidades de conseguir empleo y cubrir mejor sus necesidades, por lo que toma la decisión de ir para valorar y asegurar la situación que le ofrecen y volver para hacerse cargo de su hija María Inés , de hecho se mantiene su estancia en el Programa'.

Cuando'fue al Juzgado a finales de Noviembre era un momento muy complicado para ella, donde no sabía qué tenía que hacer (.), por eso firmó ella el asentimiento convencida de que no lo daba en adopción plena, sino que su hija regresaría con ella en cuanto tuviera los recursos económicos necesarios para garantizar sus necesidades básicas. Precisamente la expectativa de Noruega le abría esa posibilidad en lo inmediato.

Desde'ese momento y aún desde Noruega llama insistentemente para decir que ella no entendió lo que firmó y que su decisión como lo ha sido siempre desde que nació María Inés es recuperar a su hija por lo que quiere hacer cuantos recursos sean posible'.

El '6 de Enero vuelve a Pamplona dispuesta a iniciar todos los trámites oportunos para tener con ella a su hija María Inés '.

Y la psicóloga Doña. Leticia señala en el informe de 1 de julio de 2014 (folios 192 y 193) que durante el mes de diciembre de 2012 el'equipo educativo recibió varias llamadas de Marí Trini asegurándonos que las circunstancias encontradas en Noruega le hacen viable el cuidado de su hija menor, por lo que se pone en contacto con la Sección de Adopción y Acogimiento Familiar del Gobierno de Navarra para recuperar a su hija', iniciando el proceso legal para la recuperación de la misma en el mes de enero de 2013.

Por tanto, no es cierto que el deseo de recuperar a su hija proviniese de un sentimiento de culpa por haberla abandonado.

Como explicó Doña. Leticia en la vista, el sentimiento de culpa venía motivado por cómo había podido confiar por segunda vez en una persona para tener una hija, ya que para Marí Trini era muy importante formar una familia (minuto 14:36:30 a 14:37:45).

-¿Son las condiciones de subsistencia duraderas en el tiempo, y garantizan por parte de Marí Trini un compromiso permanente de atención y cuidados hacia su hija María Inés ?

Aunque la sentencia apelada no cuestiona la aptitud de Marí Trini para asumir el cuidado de su hija menor, la prueba practicada ha acreditado que concurre el requisito que ahora se examina.

En primer lugar, en el informe del Centro de Salud Mental de 18 de noviembre de 2014, aportado en la audiencia Previa (folios 337 y 338), se hace constar que Marí Trini no toma ya medicación psicofarmacológica y se le tramita el alta por mejoría completa, no precisando nuevas consultas en Centro de Salud Mental.

En segundo lugar, Doña. Leticia , que desde el mes de septiembre de 2012 ha mantenido 32 citas en el año 2013 y 40 citas en el año 2014 con Marí Trini , habiéndola acompañado al colegio con su hija mayor, al médico y a diferentes recursos (minuto 13:53), concluye en su informe que presenta muy buenas capacidades marentales en el área educativa en cuanto al manejo de su hija, cuidado físico, seguridad y expresión emocional, en el área socio cognitiva en cuanto a expectativas adecuadas respecto a las capacidades infantiles y autoeficacia, lo que ratificó en la vista (minutos 13:54 y ss.), señalando que Marí Trini no tenía nada que ver con la de hace dos años, tiene recursos, es muy autónoma, habiendo cumplido todos los objetivos de intervención del programa y si no fuera por las circunstancias estaría fuera del mismo (minuto 13:54), siendo en la actualidad una persona totalmente distinta que ha aprendido a afrontar la crisis, viéndola capaz para recuperar a su hija sin riesgo de que se repitan las situaciones que dieron lugar al desamparo inicial (minuto 14:03).

En tercer lugar, Doña. Ariadna ratificó su informe en la vista, exponiendo cuál era la actual situación económica de Marí Trini , en síntesis la siguiente:

Habíasido propuesta para el programa de empleo social protegido del Ayuntamiento de Pamplona y seleccionada para empezar a trabajar en diciembre en el tajo de limpieza.

La duración del contrato es de seis meses prorrogables otros seis, con un horario de 9:00 a 3:00 que le permite estar con su hija mayor y recuperar a María Inés .

Va a recibir formación en el área de limpieza durante su jornada laboral, para que después pueda ser contratada por una empresa de limpieza o hacerlo de forma autónoma, percibiendo la renta de inclusión social, que le ha permitido ahorrar más de 8000€ y acceder al alquiler de una vivienda en el mercado libre.

Durante el próximo año cobrará cerca de 1.000€ mensuales por el trabajo en el tajo de limpieza.

Caso de no encontrar trabajo tendría cuatro meses de desempleo y 18 meses de subsidio.

Actualmente tiene alquilada una vivienda libre con tres habitaciones para ella y sus dos hijas.

Se ha inscrito en el censo de viviendas para alquiler social, habiendo sido seleccionada para el año 2015, lo que le va a suponer que a partir de marzo y durante cinco años prorrogables, dispondrá de una vivienda de alquiler por una renta de unos 150€ mensuales.

En su informe de fecha 5 de agosto de 2014, Don. Evelio sostiene que no es posible que Marí Trini establezca un'vínculo real y práctico'con su hija María Inés dado su estado psíquico actual'dominado por un cuadro obsesivo que no le permite situarse bien en la realidad y que está incidiendo en el desarrollo de su hija mayor', pero este pronóstico no puede aceptarse porque no ofrece fundamentación alguna, lo contrario que Doña. Leticia , cuyas conclusiones sobre la aptitud de Marí Trini para cuidar a su hija menor aparecen confirmadas por otras pruebas (informe de 18 de noviembre de 2014), además de haber mantenido una relación mucho más estrecha con la madre.

En concreto, Doña. Leticia señaló que la información que le trasmitía Don. Evelio sobre María Inés ha valido a Marí Trini para afianzar más el vínculo con su hija,'no de manera obsesiva sino como una madre que sigue el proceso evolutivo de su hija', siendo cierto que a raíz del juicio anterior, antes de la sentencia, fue cuando entró en crisis de angustia pensando que igual se iba a separar definitivamente de su hija, motivo por el cual recurrieron a Salud Mental, donde la psiquiatra entendió que el hecho de que el Gobierno de Navarra la hubiera hecho partícipe del proceso psicoevolutivo de María Inés , en el fondo le estaba dañando porque al mismo tiempo se le negaba el acceso a ella (minutos 14:01 y 14:02).

-Aceptación de que ambas partes implicadas son imprescindibles en la vida de la María Inés .

En su declaración la Sra. Marí Trini manifestó reiteradamente que sólo quería recuperar a su hija en las condiciones más beneficiosas para la misma, de tal manera que se conformaba con estar al principio con su hija 10 minutos para conocerse'poco a poco', con la presencia de los acogedores mientras fuera necesario, y no se oponía a que siguieran relacionándose con sus hija, estando la puerta de su casa abierta si querían visitarla (minuto 13:27:50 a 13:28:59; 13:40:10 a 13:40:20), extremo ratificado por la psicóloga del Ayuntamiento de Pamplona en cuanto se refirió a que habían trabajado el tema con la madre para que supiera que el proceso de recuperación de la menor iba a ser muy lento y bajo supervisión (minutos 14:29 y 14:30).

CUARTO.- a)La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los parámetro a tener en cuenta en este tipo de procesos [ SSTS 31 julio 2009 (RJ 2009, 4581 ) y 9 julio 2015 (RJ 2015, 2562)].

El art. 172.4 CC , establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia'.

El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados,'está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia núm. 298/1993, de 18 de octubre (RTC 1993, 298').

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia y cuando 'existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas', advirtiéndose desde esta perspectiva'la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella'.

La'adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores', siendo las medidas que deben adoptarse 'las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural', pero 'este retomo no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

En'la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58)) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28), caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12)'.

Por ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 , antes citada, sienta como doctrina que'para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

b)Las circunstancias que deben valorarse a los efectos de establecer el régimen más favorable para la menor María Inés , conforme se desprende del fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia, son las siguientes:

-La menor María Inés , nacida el día NUM000 de 2012, convive con los acogedores desde el día 2 de octubre de ese año, recibiendo una educación y cuidados óptimos.

-En la actualidad Marí Trini reúne la aptitud necesaria para cuidar de su hija menor de manera duradera en el tiempo, sin que exista riesgo de que se repita el desamparo.

-El retorno de María Inés con su madre no es perjudicial para la misma si se hace con la necesaria'vigilancia de los Servicios Públicos competentes con el fin de garantizar un proceso adecuado para la niña'y de manera progresiva, para la adaptación de la menor a la nueva situación, requiriendo además'la aceptación de que ambas partes implicadas son imprescindibles en la vida de la niña', conforme se desprende del informe de la Sra. Visitacion , debiendo señalarse a este respecto que el informe Don. Evelio (también el emitido por Doña. Inés ) no contempla esa posibilidad, sino que se refiere a las consecuencias que tendría para María Inés un retorno inmediato y brusco.

En realidad, de una lectura del citado informe, alguno de cuyos pasajes se transcriben en el apartado f) f.1 del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, se concluye que el órgano administrativo no ha tenido en cuenta el principio de reinserción en la propia familia, como se alega en el recurso, y se decantó desde el primer momento por la adopción, habiendo actuado además, como puso de manifiesto el auto núm. 25/2014 , al margen de los Servicios Sociales del Ayuntamiento, conocedores de la realidad vital de la madre biológica por estar en permanente contacto con la misma, lo que por otra parte invalida las conclusiones defendidas por Don. Evelio en su informe, al basarse en consideraciones teóricas que no tienen en cuenta esa realidad vital.

Y ponderando las mencionadas circunstancias, esta Sección concluye que lo más favorable para el interés de María Inés es modificar el régimen de acogimiento familiar, pasando a un acogimiento familiar simple hasta que vuelva con su familia biológica, pues siendo cierto que la integración de la menor con la familia acogedora y su entorno es satisfactorio, se han desarrollado vínculos afectivos y obtiene de ella los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, debe tenerse en cuenta que el tiempo transcurrido con la familia acogedora no supone un obstáculo, atendida la edad de la menor, para que retorne de manera progresiva con su madre y hermana, en condiciones que suponen la eliminación del riesgo de desamparo y compensan su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar, evitando una crisis de identidad en la adolescencia.

QUINTO.-De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona, en el juicio de Impugnación de Tutela Automática 475/2014 , la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, se estima en parte la demanda modificando el régimen de acogimiento familiar que pasará a un acogimiento familiar simple hasta que María Inés vuelva con su familia biológica de manera progresiva y con la necesaria vigilancia de los Servicios Público.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, derecurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.