Sentencia CIVIL Nº 414/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 115/2021 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0115748

Recurso de Apelación 115/2021 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 713/2018

APELANTE:FERRANDO GARIJO SA

PROCURADORA Dña. SUSANA FERNANDEZ-CAÑADAS PAREDES

APELADO:PROYECTOS MAG SL

PROCURADOR D. RODRIGO PASCUAL PEÑA

SENTENCIANº 414/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª INMACULADA MELERO CLAUDIOquién expresa el parecer de la Sala.

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante y apelado FERRANDO GARIJO, S.A,representado por la Procuradora Dª. Susana Fernández-Cañadas Paredes y asistido por el Letrado D. Ángel Rodríguez Díaz, y de otra, como demandado-apelado y apelante 2009 PROYECTOS M.A.G., S.L., representados por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña y asistido por el Letrado D. Manuel Álvarez Díez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en echa 3 de noviembre de 2019, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por FERNANDO GARIJO, S.A. (ostentado su representación técnica DOÑA SUSANA FERNÁNDEZ-CAÑADAS PAREDES) frente a 2009 PROYECTOS M.A.G., S.L. (haciendo lo propio DON RODRIGO PASCUAL PEÑA) y en su virtud:

PRIMERO.-Estimo la demanda exclusivamente en la suma de 112 000 euros (CIENTO DOCE MIL EUROS), junto a la ya recogida en el auto de 20 de marzo de 2019. Los 112 000 euros devengarán los intereses recogidos en fundamento segundo de esta resolución, al igual que la cantidad objeto del allanamiento parcial.

SEGUNDO.- No se realiza imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de octubre de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ochenta y Nueve de los de Madrid, se alza en primer la apelante entidad 2009 PROYECTOS MAG, S.L. alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Infracción del artículo 218 de la LEC: Error en la valoración de la prueba: La sentencia recurrida desestima erróneamente parte de los daños y perjuicios invocados para minorar la reclamación de la demandante; y

2º.- Infracción del artículo 6 de la Ley de Morosidad y del artículo 218.2 de la LEC: La sentencia aplica indebidamente los intereses de la Ley de Morosidad porque no concurren los requisitos legalmente exigibles para ello.

Y también formula recurso de apelación la entidad FERRANDO GARIJO, S.A. alegando que, en contra de lo que erróneamente mantiene la sentencia, el contrato de obra existente entre las partes no se perfeccionó hasta su firma y entrega por la demandada mediante email de fecha 22 de septiembre de 2019, retrasándose así y solo por causa imputable a 2009 PROYECTOS MAG en diez días el plazo de inicio de la obra, y en consecuencia, acumulándose un retraso en el inicio de las obras no imputable a FERRANDO GARIJO.

También recurre el punto relativo a la responsabilidad en el retraso de la construcción del muro-cortina acristalado; la aprobación de los plazos de alzado y el retraso por la ejecución de partidas adicionales, así como las partidas de la compensación.

SEGUNDO.-Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la sociedad FERRANDO GARIJO, S.A. (FERGA), en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, contra la entidad 2009 PROYECTOS M.A.G., S.L. (MAG), en concreto de la suma de 260.915,52 euros, por el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito con la entidad demandada.

A esta pretensión se opuso parcialmente la entidad MAG, allanándose a la suma de 79.415,52 euros, aduciendo la compensación en la cifra de 181.500 euros.

Según la sentencia, la actora incumplió su obligación de concluir las obras porque se demoró 27 días en entregarlas respecto al plazo pactado en el contrato, y por ello, minora la reclamación de la actora con dos partidas indemnizatorias reclamadas por la demandada -ex artículo 408 LEC-: por un lado, con las penalizaciones por retraso pactadas en el Contrato (Cláusula Decimocuarta), cifradas en 13.500 euros, y, por otro, con la renta, por importe de 56.000 euros, dejada de percibir por MAG por el impago por parte del arrendatario del inmueble en que se realizaban las obras, correspondientes a noviembre de 2017.

TERCERO.- Son hechos acreditados los siguientes:

i).- Que la entidad FERRANDO GARIJO, S.A. ('FERGA') suscribió el 12 de septiembre de 2017, un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales con la entidad 2009 PROYECTOS MAG, S.L., siendo de destacar las siguientes estipulaciones:

*.- El objeto del contrato era la ejecución total con suministro de materiales, montaje y acristalamiento de Muro Cortina plano autoportante de aluminio con rotura de puente térmico sistema SCHUCO FW50+S, conformación SG con llaga cerrada en las cuatro caras del vidrio;

*.- Las partes acuerdan elevar a condición esencial la obligación para la contrata de ejecutar las obras objeto del mismo con fecha de finalización 30 de octubre de 2017;

*.- Si la entrega de la obra se demorarse del plazo previsto por causas imputables a la contrata, sus subcontratista o proveedores, la propiedad tendrá derecho de cobro definitivo de una penalización por retraso final de 500 euros por cada día natural de demora, con el límite del 5% del precio total sin IVA;

*.- La Estipulación Cuarta del contrato es del tenor literal siguiente: ' LA DIRECCION FACULTATIVA de las obras, será llevada a cabo por Arquitecto Superior Victor Manuel y el Arquitecto Técnico D. Adriano, quienes darán cuantas órdenes estimen convenientes a la contrata, por comunicación escrita.

LA PROPIEDAD se reserva el derecho de sustituir a cualquier miembro de la dirección facultativa y/o Coordinador de Seguridad y Salud'.

*.- Se fijó un como precio único, global, cierto y cerrado el de 270.000 euros, no susceptible de variación alguna sea cual fuere el número de unidades o de medición de las mismas que se hagan necesarias para dejar la obra completamente terminada, sin que en dicho precio esté incluido el IVA, que se facturará adicionalmente; sin que se aplicara revisión de precios en todo el transcurso de la obra.

*.- También se estipuló (Estipulación Decimotercera: Recepción y Liquidación de la obra), que una vez que la contrata considere terminadas y hechas las pruebas pertinentes, lo comunicará por escrito a la Dirección Facultativa y a la Propiedad para que, en el plazo máximo de cinco días, se proceda por ésta a la revisión de las obras, para comprobar que han sido ejecutadas con arreglo al Proyecto y demás condiciones estipuladas; y de ser así, se extenderá unActa de Recepción, suscrita por la Dirección Facultativa y ambas partes contratantes, dándose las obras por finalizadas.

ii).- El contrato de ejecución de obra, de fecha 12 de septiembre de 2017, no fue recibido firmado por FERGA por parte de MAG hasta el 22 de septiembre de 2017, diez días después de la fecha que figura en el mismo;

iii).- Se realizaron trabajos fuera del contrato de obra:

.- Conforme al Presupuesto 17114.8, de 8 de noviembre de 2017: Cierres pilares metálicos.

.- Presupuesto 17114.10, de 20/11/2017: Ampliación de travesaño.

.- Presupuesto 17.114,11 : Recrecido de forjados.

.- Presupuesto 17.201 de 29/11/2017 : verificación fija 260 mm anchura y 1820 mm de altura.

.- Presupuesto 17.206, de 1/12/2017 : Vierteaguas.

iv).- Con fecha 7 de diciembre de 2017 se remite correo electrónico por parte de FERGA a MAG con el siguiente tenor: ' Hoy hemos recibido los vidrios del muro cortina que no habíamos podido colocar por diversos motivos (roturas durante la instalación, fabricación incorrecta....), y hemos procedido a su instalación inmediata, dando de esta manera por concluida el acristalamiento de la fachada del edificio...'.

v).- El inmueble objeto de las obras es un edificio de oficinas que había sido arrendado por MAG a la entidad GARRIDO ABOGADOS Y ASESORES FICALES, S.L., mediante contrato de arrendamiento de fecha 25 de julio de 2017, contrato que entraría en vigor el 1 de agosto de 2017, por ser desde esa fecha desde la que se entrega el inmueble, y se pacta por un plazo fijo para ambos contratantes de diez años completos y consecutivos, finalizando por tanto el 31 de julio de 2027; se pactó una renta mensual de 56.000 euros;

vi).- Con fecha 9 de enero de 2018 se remite correo electrónico por FERGA a MAG que dice lo siguiente (documento nº 15 de la demanda):'..En relación a la fecha para realizar la revisión de las unidades ejecutadas os proponemos la reunión en obra este mismoviernes 12 a las 9.30 de la mañana....'.

CUARTO.-Denuncia la recurrente 2009 PROYECTOS MAG, S.L. ('MAG') como primer motivo de impugnación que se ha producido una infracción del artículo 218 de la LEC, con error en la valoración de la prueba, porque la sentencia desestima erróneamente parte de los daños y perjuicios por ella invocados para minorar la reclamación de la demandante.

Y afirma que la sentencia entiende, resumidamente, que las partes pactaron un plazo para entregar la obra que vencía el 30 de octubre de 2017 -plazo que podía aumentarse en 10 días más según el contrato-, y que la obra se entregó el 7 de diciembre de 2017; y aunque aprecia el incumplimiento de la parte actora, confunde la fecha de la instalación de los cristales del muro cortina (cierta y acreditada: 7 de diciembre de 2017) con la fecha de terminación y entrega de la obra, y como consecuencia de esa confusión, rechaza equivocadamente, los daños y perjuicios que ha sufrido; y continúa su argumento revocatorio alegando que aquí radica el error en la sentencia, ya que concluir la tarea de acristalamiento de la fachada del edificio equivalía contractualmente a la entrega de la obra, y de hecho, como prueba el documento nº 15 de la demanda (8 de enero de 2018), en esa fecha ni se había suscrito el acta de recepción de las obras ni, por tanto, se había entregado formalmente la obra.

Añade a respecto que la Cláusula Decimotercera del Contrato ('Recepción y Liquidación de las Obras'), es lo suficientemente explícito cuando establece lo siguiente:'Un vez que la CONTRATA considere terminadas las obras y hechas las pruebas anteriormente señaladas, lo comunicará por escrito a la DIRECCION FACULTATIVA y a la PROPIEDAD para que, en el plazo máximo de cinco (5) días se proceda por ésta a la revisión de las obras, para comprobar que han sido ejecutadas con arreglo al Proyecto y demás condiciones estipuladas.

De ser así, se extenderá un Acta de Recepción, suscrita por la DIRECCION FACULTATIVA y ambas partes contratantes, dándose las obras por finalizadas.

La fecha de dicha Acta es la que será aplicada a todos los efectos del Contrato como fecha de entrega de la obra y comienzo del plazo de garantía'.

En consecuencia, estima que:

a).- Según el contrato, la obra se consideraba terminada cuando se firmase el acta de recepción: el 7 de diciembre de 2017 se terminó el acristalamiento de la fachada pero no se entregó la obra;

b).- MAG acreditó que, independientemente de que la obra no se entregó formalmente hasta el 7 de diciembre de 2017, tampoco pudo hacer uso de ella hasta febrero de 2018, al contrario de lo que entiende la sentencia;

c).- La ejecución de los trabajos adicionales realizados a partir del 7 de diciembre de 2017, tras la instalación de los cristales, se vio lastrada por la demora en la ejecución de la obra contratada.

Es cierto que el día 7 de diciembre de 2017 se terminó el acristalamiento de la fachada, pero según consta en el documento nº 15 aportado por la propia demandante, consta correo electrónico remitió por el día 8 de enero de 2018 por la Dirección Facultativa a FERGA, que demuestra que a esa fecha, ni se había suscrito el acta de recepción de las obras, ni por tanto, se había entregado formalmente la misma.

Así, el citado correo es del tenor literal siguiente: '... Buenos días:

De acuerdo con lo señalado en la Estipulación Decimotercera, Recepción y Liquidación de las obras (párrafos 41 y 42) del contrato suscrito entre las partes, os regaría nos señalaseis la fecha para realizar conjuntamente la revisión de las obras ejecutadas y proceder en su caso, a la extensión de la pertinente Acta de Recepción de las mismas.

Asimismo, de cara a la preparación de la documentación final de las obras (libro del Edificio), os pediríamos nos remitierais (tanto en dwg como en pdf) la totalidad de la documentación gráfica refundida, de acuerdo con las obras realmente ejecutadas (....)'.

Correo que fue contestado por FERGA el día 9 de enero de 2018 con el siguiente texto:

'Buenos días Victor Manuel,

En relación a la fecha para realizar la revisión de las unidades ejecutadas, os proponemos la reunión en obra este mismo viernes 12 a las 9.30 horas de la mañana....').

La pretensión debe tener favorable acogida. La tarea de acristalamiento concluyó el 7 de diciembre, pero instalar los vidrios de la fachada era parte del trabajo, pero hubo otra serie de trabajos que la actora tenía que finalizar y que se encontraban dentro del presupuesto inicial; así el forrado de los pilares era una tarea incluida en el presupuesto de ejecución de obra previsto en el contrato, y la página 3 del presupuesto unido al mismo, demuestra que ' la formación de caja de sombra, compuesta de bandeja de chapa plegada de aluminio, acabado ídem al muro cortina y trasdosado de lana de roca, en las zonas de paso de forjado',constituían un trabajo incluido en el presupuesto original.

No habiendo acreditado la entidad FERGA que la obra se entregase con fecha 7 de diciembre, ni se firmase la recepción de la misma, resulta obvio que procede indemnizar a la demandada en la suma de 168.000 euros, importe del alquiler correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2017 y enero de 2018.

CUARTO.-A continuación sostiene la entidad MAG que se ha producido una infracción del artículo 6 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y del artículo 218.2 de la LEC, porque la sentencia aplica indebidamente los intereses de esta Ley, ya que no concurren los requisitos legalmente exigibles para ello. Y ello porque para la aplicación del citado precepto es necesario la concurrencia de manera simultánea de dos requisitos: (i) que quién reclama haya cumplido la totalidad de sus obligaciones y (ii) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es el responsable de retraso.

La Ley 3/2004, según se afirma en la Exposición de Motivos, tiene por objeto incorporar al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de Junio 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y ello tras no haberse logrado mejoras en materia de morosidad desde la Recomendación de la Comisión de 12 de Mayo de 1995; estableciéndose como medidas sustitutivas contra la morosidad , con carácter general, un plazo de exigibilidad de intereses de demora, determinar su devengo automático, señalar el tipo de interés de demora y otorgar al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro, aplicándose esta Ley a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones mercantiles realizadas entre empresas, o entre empresas y Administraciones de conformidad con lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Publicas, así como las realizadas entre los contratantes principales y sus proveedores y subcontratistas, quedando fuera de su ámbito los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores, los intereses relacionados en materia de cheques, pagares y letras de cambio, así como pagos por indemnizaciones, incluidos los pagos por entidades aseguradoras, y las deudas sometidas a procedimientos concursales( art. 3 de la citada Ley ).

Dice el artículo 6 de la meritada Ley:

'El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

En caso de que las partes hubieran pactado calendarios de pago para abonos a plazos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y la compensación previstas en esta ley se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas'.

La pretensión revocatoria igualmente tiene que ser estimada. Uno de los requisitos que exige el artículo 6 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales para que se devenguen los intereses establecidos en dicha norma es que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales; y lo cierto es que se ha acreditado que dicha circunstancia no se ha dado en el caso de autos.

Por lo tanto los intereses serán los previstos en el artículo 576 de la LEC.

QUINTO.-Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la entidad FERRANDO GARIJO, S.A., procede a impugnar en primer lugar el punto A, Planteamiento básico de la sentencia, por cuanto en contra de lo que erróneamente mantiene la misma, el contrato de obra existente entre las partes no se perfeccionó hasta su firma y entrega por la demandada mediante email de fecha 22 de septiembre de 2017(doc. nº 3 de la demanda); y afirma que el contrato de obra establecido entre dos sociedades mercantiles y cuyo precio ascendía a la suma de 270.000 euros, no se puede considerar perfeccionado y, por lo tanto, desplegar los efectos obligacionales hasta que no medió el consentimiento expreso a las condiciones contractuales pactadas por parte de la sociedad promotora de las obras, porque es un hecho notorio que ninguna sociedad contratista de una obra de tal envergadura económica comienza a prestar sus servicio, con aportación de materiales y medios humanos, en una obra de construcción sin la previa aceptación expresa del contrato mediante su firma y entrega por parte de la promotora de obras, siendo por ello que el contrato de 12/9/2017, no desplegó sus efectos por falta de consentimiento en obligarse por el mismo, hasta el 22/9/2017.

La pretensión del recurrente debe ser rechazada. La sentencia impugnada da razones más que acertadas para fijar que la fecha de inicio del cómputo fue el día 12 de septiembre y no el 22, y ello por tres motivos: i) las partes firmaron reconociendo esa fecha, y no otra; ii) la propia aceptación documentada en autos, en la que FERGA admite que lleva retraso, en relación al 12 de septiembre y no al 22 (email de 7 de diciembre del mismo año), sin ninguna referencia al retraso que la demanda imputa a MAG; y iii) fue necesario apoyar con mano de obra auxiliar a FERGA, a instancia de la demandada y a su costas, si bien repercutió después el precio de ese apoyo, repercusión admitida por la actora FERGA, precisamente por el retraso de la misma.

A continuación, y con respecto a la responsabilidad en el retraso en la construcción del muro-cortina acristalado,afirma que en su escrito de oposición a la alegación de existencia de crédito compensable aducida en la contestación a la demanda, procedió a aportar Autoliquidación inicial de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local, con fecha de validación mecánica de 25/10/2017 para la instalación de los andamios imprescindibles para acometer, en condiciones de seguridad, el desmontaje y demolición de la fachada preexistente.

Esta pretensión en orden a justificar el retraso en la finalización de la obra también fue desestimada por la sentencia recurrida.

Conviene recordar que en la demanda rectora del pleito, la entidad FERGA afirmó que no pudo comenzar los trabajos de demolición hasta el día 2 de octubre de 2017, aunque posteriormente a lo largo del procedimiento dijera que la fecha de demolición no fue hasta el día 25 del mismo mes. Es más, la propia FERGA remite un correo electrónico el día 28 de septiembre (doc. nº 3 de la demanda), en el que decía que iniciaría el desmontaje y demolición el día 29 de septiembre y terminaría el 2 de octubre, sin que hiciera ningún tipo de alusión a que careciera de licencia para ejecutar los trabajos. Y además, la fecha de inicio de los trabajos de demolición fue confirmada por los testigos Don Victor Manuel, Don Horacio y Don Ildefonso.

Siguiendo con los motivos de impugnación, alega al apelante FERGA la cuestión relativa a la aprobación de los plazos de alzado,discrepando de la argumentación de la sentencia, y así afirma que es un hecho cierto y probado que según el presupuesto de FERGA nº 17114.4 de fecha 1/9/2017, aceptado por la propiedad como anejo al contrato de ejecución de obra (doc. 2), se contrató la ejecución de 485 m2 de metro cortina plano a un precio de 270.000 euros, más IVA, a ejecutar conforme al proyecto constructivo que era de exclusiva responsabilidad de la propiedad y de la Dirección facultativa de la obra designada por la misma, operando FERGA como responsable, no proyectista, de la ejecución del muro cortina conforme a unos planos de alzado, cota, detalles y soluciones constructivas que debían ser autorizadas por la Dirección Facultativa como única responsable proyectistas de los mismos; e insiste en que los planos de alzados de muro cortina, con cotas y alturas libres entre plantas no fueron definidos y aprobados definitivamente por la dirección facultativa hasta el 24 de octubre de 2017, es decir, 1 mes y 12 días de retraso desde la fecha en que estaba datado el contrato de obra.

La sentencia al respecto de esta cuestión concluye afirmando que ' IV.-en cuarto lugar vierte un censura la actora a la fecha de aprobación de los planos alzados. Sostiene que tuvo lugar el 24 de octubre de 2017, más el documento número seis acredita que tuvo lugar el mismo día en que FERGA lo solicitó'.

Como de forma acertada razona y explica MAG, para la definición exacta y milimétrica de dichos planos era necesario que previamente se demoliese la fachada, pues había que dejar al descubierto los elementos estructurales del edificio y de esta manera poder calcular milimétricamente las medidas, y por tanto, la definición de los planos de alzado fue un trabajo que hubo que acompasar con los trabajos de demolición de la fachada, por lo que el retraso en los trabajos de demolición, produjo que la aprobación de los planos se postergase hasta finales de octubre. En efecto, el email de fecha 20 de octubre al que hace referencia FERGA, se remitió por ésta con unos planos de alzado que no eran definitivos, porque se enviaban ' corregidos con las indicaciones que hemos recibido a lo largo de la semana';y ese mismo día, el Sr. Victor Manuel contestó mediante otro correo electrónico señalando que el 23 de octubre analizaría con el Director de la obra, las correcciones realizadas en los planos por parte de la demandante, correcciones que avanzaban a medida que FERGA demolía. Por eso, el 23 de octubre el Sr. Victor Manuel acudió a la obra y trasladó las últimas modificaciones a FERGA que, al día siguiente, 24 de octubre, remitió los planos de alzada definitivos, planos que fueron aprobados el mismo día.

Además, y en orden al retraso por la ejecución de partidas adicionales, solo resta decir que dichos trabajos adicionales no guardaban relación alguna con la ejecución del muro cortina y, en ningún caso, puede considerarse su contratación como una ampliación del plazo de ejecución del contrato, pues ni la carpintería interior ni el vierteaguas estaban relacionados con el muro cortina; es más, la propia FERGA en correo remitido con fecha 27 de abril de 2018 (documento nº 24 de la demanda) reconoce que 'la fecha fin de obra según contrato era el 30 de octubre de 2017',es decir, que no se había producido una ampliación de plazo por el hecho de que MAG hubiera encargado partidas adicionales ajenas a la instalación del muro cortina.

Como último motivo de su recurso de apelación, FERGA impugna las partidas de la compensacióninvocada en la sentencia por el Juzgador a quo; y así sostiene que no puede más que oponerse y contradecir que la penalización por retraso estuviese pactada de forma abstracta en el contrato (doc. 2 de la demanda), y que habiendo probado que los retrasos en la ejecución no fueron de su responsabilidad, la imposición por penalización de 13.500 euros no es ajustada a derecho.

También este motivo está abocado al fracaso. No existe duda alguna que se pactó como fecha de finalización de la obra el día 30 de octubre de 2017, concediéndose un plazo de gracia de 10 días, y que la instalación del muro cortina se produjo el 7 de diciembre de 2017, motivo por el que la sentencia concluye que la actora incumplió sus obligaciones.

Y por lo que respecta a los daños concretos y objetivables producidos por el retraso,afirma que la reclamación por unos supuestos daños y perjuicios se basó en los documentos 5,6, 7 y 8 aportados junto con la contestación a la demanda, y que fueron impugnados y no reconocidos, y además, procedió a probar la insuficiencia probatoria de los citados documentos para intentar justificar una reclamación por unos supuestos daños y perjuicios inexistentes, mediante documentos elaborados ad hoc entre sociedades cuyo administrador es, en todos los casos, Don Modesto, siendo por tanto notoria y patente la unidad de decisión societaria en estas mercantiles a efectos de la creación ad hoc de unos daños y perjuicios inexistentes.

También en este punto, el motivo debe ser desestimado. Ya en el contrato de ejecución de obras con suministro de materiales de 12 de septiembre se decía en la Cláusula Décima, en cuanto plazo de ejecución, que '.... la fecha de finalizaciónacordada es elevadapor ambas partes, de común acuerdo, a condición esencialdel Contrato, por la necesidad de trasladar allí su actividad por sí o por una empresa de su grupo, quedando facultada la propiedad para resolver de forma unilateral el mismo ante el incumplimiento de la CONTRATA de esta disposición'.

SEXTO.-Que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte que haya visto desestimada sus pretensiones; sin hacer especial imposición en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Rodrigo Pascual Peña, en nombre y representación de la entidad 2009 PROYECTOS MAG S.L., y se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Susana Fernández Cañadas Paredes, en la representación que ostenta de la mercantil FERRANDO GARIJO, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 713/2018, y en su consecuencia se revoca la sentencia y el auto aclaratorio de fecha 1 de junio de 2020, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

' Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Susana Fernández Cañadas Paredes, en nombre y representación de la entidad FERRANDO GARIJO, S.A., contra la también entidad 2009 PROYECTOS MAG, S.L., y en su consecuencia, se condena a ésta a que abone a aquella la suma de 79.425,52 euros, ya consignados, más los intereses legales correspondientes, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas'.

En cuanto a las costas procesales originadas en esta alzada, no se hará expresa imposición de las causadas por el recurso de apelación formulado por 2009 MAG PROYECTOS, S.L.; y se impondrán a la entidad FERRANDO GARIJO, S.A. al ser íntegramente desestimadas sus pretensiones.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.