Sentencia Civil Nº 415/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 325/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 415

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 325/2010

JUICIO Nº 970/2009

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de julio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio falta pago -250.1.1) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Nicolas que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARGARITA ZAFRA SOLIS. Es parte recurrida Carlos Jesús que está representado por el Procurador D. FERNANDO GOMEZ ROBLES, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/10/09 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Nicolas , representada por Margarita Zagra Solis, frente a Carlos Jesús , representada por Fernando Gómez Robles, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos contenidos en la demanda. Se impone a la parte demandante el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 07/07/10 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda al entender que no se ha acreditado la existencia de un pacto verbal en cuya virtud las partes acordaron no exigir la actualización de la renta con el pago ordinario de la misma, sino que se acumularía tal elevación durante la duración del contrato y se compensaría al finalizar los cinco años con la cantidad entregada por el arrendatario en concepto de fianza. En consecuencia, al no haberse acreditado la notificación previa de las actualizaciones de la renta, no pueden exigirse las mismas.

Frente a dicha sentencia se alza el actor alegando que: a) error en la valoración de la prueba; b) aplicación indebida del artículo 18.3 de la LAU .

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- No obstante las alegaciones de la recurrente esta Sala hace suyos los argumentos expuestos por la Juez "a quo" como fundamento de su resolución, pues, a la vista de las pruebas practicadas no puede estimarse acreditada la existencia de un pacto verbal en cuya virtud las partes acordaran no exigir la actualización de la renta con el pago ordinario de la misma, sino que se acumularía tal elevación durante la duración del contrato y se compensaría al finalizar los cinco años con la cantidad entregada por el arrendatario en concepto de fianza. Y tal prueba le incumbía al actor por disposición expresa del artículo 217 de la LEC , quién deberá pechar con las consecuencias de la falta de prueba de un hecho esencial de su demanda.

Por otra parte, de la cláusula 4ª del contrato de arrendamiento no se desprende, por muy generosa y amplia que sea la interpretación, la existencia de ese pretendido pacto verbal.

Pero es que, además, el actor tampoco ha acreditado la existencia de ningún requerimiento o notificación de actualización de renta fuera del burofax remitido con fecha de 29 de Enero de 2.009.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "La renuncia de derechos, como establece la doctrina de esta Sala (13 de junio de 1942 ; 16 octubre de 1987 ; 4 de mayo de 1976 ; 5 de mayo de 1989 ; 30 de octubre de2001), no tiene requisitos propios, distintos de los que corresponden en cada caso en relación con la naturaleza del acto que se realiza y la materia sobre la que recaiga y está sin duda admitida tanto en la forma expresa como en la tácita, cuando se infiera necesariamente de una actitud o conducta, la voluntad de renunciar puesto que tales actos suponen una dejación clara, terminante e inequívoca".

El hecho de que por el arrendador no se pretenda la actualización de la renta durante un período anual no supone por sí renuncia a futuras actualizaciones, ni que por ello se relantice el proceso de actualización, puesto que pretendida en una primera ocasión la referida actualización, el que no se haga en años sucesivos sólo supone la pérdida del incremento a que se refiere a dichas actualizaciones, pero el porcentaje de actualización anual sigue corriendo, sea cual sea el año en que el mismo se exija. Pero las actualizaciones anuales no realizadas (por propia voluntad del arrendador) con anterioridad a la primera actualización no podrán ser reclamadas.

Al no preverse en el contrato el modo y la forma de realizar las actualizaciones, y, no obstante tratarse de un contrato de arrendamiento de local de negocio, habrá que estar a lo establecido en el artículo 18 de la LAU , conforme al cual "1. Durante los cinco primeros años de duración del contrato, la renta sólo podrá ser actualizada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, aplicando a la renta correspondiente a la anualidad anterior la variación porcentual experimentada por el Indice General Nacional del Sistema de Indices de Precios de Consumo en un período de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la primera actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de celebración del contrato, y en las sucesivas el que corresponda al último aplicado. 2. A partir del sexto año de duración, la actualización de la renta se regirá por lo estipulado al respecto por las partes y, en su defecto, por lo establecido en el apartado anterior. 3. La renta actualizada será exigible al arrendatario a partir del mes siguiente a aquel en que la parte interesada lo notifique a la otra parte por escrito, expresando el porcentaje de alteración aplicado y acompañando, si el arrendatario lo exigiera, la oportuna certificación del Instituto Nacional de Estadística, o haciendo referencia al Boletín Oficial en que se haya publicado. Será válida la notificación efectuada por nota en el recibo de la mensualidad del pago precedente".

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 13ª) de 14 de Marzo de 2.000 "No pueden confundirse la percepción de los aumentos y consiguiente obligación de satisfacerlos, fruto de la elevación revisoria, con la facultad de realizar la revisión: a) La facultad de revisión, perdura en el tiempo y puede válidamente ejercitarse, sin que su no utilización durante varios períodos de revisión pueda equipararse a una renuncia tácita del derecho, ni, con rigor, pueda sostenerse que su ulterior ejercicio constituya un abuso de derecho frente al arrendatario, que durante su inoperancia se ha visto favorecido con una contraprestación inferior a la contractualmente debida y que sólo con la revisión recobra su equilibrio, pero siempre para el futuro y nunca para el pasado. Ello supone la eficacia de los índices o porcentajes correspondientes a los períodos no prescritos, determinantes en la fijación de la renta actual: salvo pacto expreso de la renta-base inicial, que no es el caso ( STS. 9.9.1991 ), la obtenida así convencionalmente en el período anterior ya incrementada, es lo que asegura el equilibrio de prestaciones sinalagmáticas en el contexto del coste de la vida ( SSTS. 22.6.1984 , 13.5.1986 , 28.10.1990 , 25.5.1992 , 11.11.1993 , ...), es decir, aplicar los índices de los "15" años precedentes conforme a lo expuesto, porque la inacción de un derecho no implica la renuncia a su ejercicio mientras no opera la prescripción (lógicamente no pueden aplicarse "todos", si se han convenido incrementos, pues tales revisiones tienen efectos permanentes y no cabe aplicar la cláusula de estabilización a épocas revisadas de mutua voluntad: así, STS. 12.7.1988 ). Concluyendo: la dejación de la facultad de elevar la renta durante un determinado período, la situación de "abandono" del derecho es predicable a la renta de ese concreto período, pero no al coeficiente de elevación correspondiente, que permanece vivo y ha de contar en el momento en que el arrendador decide hacer uso del derecho de actualización. b) Pero otra cosa es la elevación de la renta (percepción de los aumentos y consiguiente obligación de satisfacerlos, fruto de la obligación revisoria), que no tiene efecto retroactivo pues, conforme al art. 101 TRLAU 64 EDL1964/1962 (actualmente artículo 18 de la LAU ), la renta incrementada sólo puede exigirse a partir del período siguiente, a la aceptación expresa o tácita, y ello porque su antecedente falta de ejercicio en los períodos convenidos supone un abandono o renuncia cuyo desconocimiento puede favorecer la inseguridad jurídica y consagrar su anómalo uso, dado que coloca al deudor arrendatario ante una deuda o prestación excesiva o gravosa;........... el TS. (SS. 19.6.1985 , 23.6.86 , 14.2.87 , 20.7.89 , 8.10.91 , 24.7.92 , 11.11.93 , ...) ha venido a sentar como doctrina que "las revisiones de renta ya practicadas de mutuo acuerdo y ya satisfechas vienen a ser inalterables y no se pueden dar efectos automáticos a los incrementos que los índices de referencia pueden representar ya que su operatividad y adecuación a lo que se hubiera convenido, impone el concurso del acreedor y su proyección de reclamación y percibo sobre el deudor y en cuanto éste muestre su aceptación, se vivifica y obliga la revisión practicada, al ser facultad que así se pactó ... siendo los efectos EX NUNC desde que se produce y recibe la declaración modificativa y no EX TUNC, que pudo ejercitarse". Eso sí supone abandono o renuncia del derecho (la dejación voluntaria y el no ejercicio a cargo de los arrendadores de la reclamación de los aumentos a los que creen tener derecho) pues, entenderlo de otra forma, supondría facilitar la inseguridad jurídica, y conforme a lo pactado los actores pudieron, durante el dilatado transcurso de la relación contractual, haber ejercitado las facultades revisoras de la renta, no haciéndolo por razones que no constan, por lo que deben estar a las consecuencias de sus propios actos....Pero es que además la efectiva elevación de la renta, sólo puede tener lugar mediante una declaración de voluntad recepticia; cierto que la cláusula de revisión no impone un requerimiento y eso sólo puede significar que éste no es necesario para que pueda nacer o ejercitarse el derecho de revisión pactado en el contrato, pero sí es necesario para que tenga virtualidad respecto de la otra parte, porque la revisión opera anualmente, lo que implica que el no ejercicio o no reclamación del aumento de la renta revisada es un abandono o renuncia, según lo expuesto (lo contrario es favorecer la inseguridad jurídica, el ejercicio anómalo del derecho) y la postura de la otra parte -nacida de la inactividad de los arrendadores- debe ser respetada la cláusula (o la mera publicación de los índices) no opera de manera automática, sin concurso del arrendador, sino que incorpora al contrato la facultad de que la arrendadora emita declaración recepticia dirigida al arrendatario, originando una modificación del precio con efectos "ex nunc" (desde que se produce y recibe dicha declaración) y no "ex tunc" (que sería, desde el tiempo en que pudo efectuarse), lo que se infiere inequívocamente de la doctrina del T.S. (Sents. 19.6.1985 , 23.6.1986 , 31.1.1998 , ...). Consecuencia, pues: inexcusabilidad de la previa notificación para la exigencia de la renta revisada procedente según la cláusula de estabilización pactada y efectos ex nunc que se producen con la notificación".

TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto procede imponer las costas de esta alzada a la recurrente (artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga, con fecha de 19 de Octubre de 2.009 , en los autos de juicio verbal 970/09, debíamos confirmar íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.