Sentencia Civil Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 270/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 270 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 178 de 2010

SENTENCIA NÚM. 415 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña ICIAR CORDERO CUTILLAS

_______________________________________

En la Ciudad de Castellón, a diez de septiembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciséis de diciembre de dos mil once por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 178 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Braulio , Doña Celestina , Don Gregorio , Don Paulino y Don Luis Miguel , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José María Navas Esteller, y como apelado-impugnante, Eberis Viviendas S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Ángeles Bofill Fibla y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Antonio Ramos Thirache.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Celestina , D. Braulio , D. Gregorio , D. Paulino y D. Luis Miguel , representados por el Procurador Sr. Juan Ferrer contra "EBERIS VIVIENDAS, S.L.", representada por la Procuradora Sra. Bofill Fibla, debo condenar y condeno a "EBERIS VIVIENDAS, S.L." a que indemnice a Dª. Celestina y D. Braulio en la cantidad de dos mil doscientos veinte euros con cuarenta y seis céntimos (2.220,46 €), sin expresa imposición de costas.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Braulio , Doña Celestina , Don Gregorio , Don Paulino y Don Luis Miguel , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia condenando a la mercantil apelada conforme al suplico de la demanda, con imposición de las costas de la instancia a la contraparte.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, solicitando que se dicte resolución absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda, con declaración de condena en costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 23 de abril de 2012 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de abril de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 3 de septiembre de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de septiembre de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los SEGUNDO, TERCERO y CUARTO de la Sentencia apelada, salvo en lo que sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.- Don Braulio , Doña Celestina , cónyuges, y sus hijos Don Gregorio , Don Paulino y Don Luis Miguel interpusieron demanda contra Eberis Viviendas SL (antes Alcocebre Palace SL). Basaban la misma en los daños patrimoniales y morales causados por la demandada que, debido a la falta de adopción de los necesarios cuidados y prevenciones en la ejecución de la obra que promovía y consistente en una edificación que habría de estar integrada por dos sótanos, planta baja y diecisiete apartamentos, dio lugar tanto a la producción de fisuras, goteras y humedades en la casa de Doña Celestina y Don Braulio y habitada por ellos y su hijo Don Gregorio , como al desalojo forzoso de la misma por orden municipal, basada en el peligro que para su estabilidad suponía la obra colindante. Como consecuencia de este desalojo urgente, no pudo Doña Celestina desarrollar la actividad de comercio al por menor de frutas y verduras que ejercía en el local comercial sito en los bajos de su casa y se perdió el género que con tal objeto se encontraba en el mismo. Añadían a lo dicho que tanto la situación de peligro que afectaba a su vivienda, como la pasividad de la demandada en remediar la misma les provocó daños morales. Terminaban pidiendo la condena de la demandada al pago a Doña Celestina y Don Braulio de 13.173,68 por los daños materiales, gastos necesarios y lucro cesante sufridos en su vivienda y comercio. Y en concepto de daños morales 9.000 euros a Doña Celestina , 7.000 euros a Don Braulio , 9.000 euros a Don Gregorio , 2.500 euros a Don Paulino y otros 2.500 euros a Don Luis Miguel . Solicitaban asimismo la condena al pago de las costas causadas.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó la prescripción de la acción, por lo demás se opuso al contenido del escrito inicial y pidió una sentencia absolutoria.

La sentencia de primer grado ha estimado en parte la demanda y ha condenado a indemnizar a Dª. Celestina y Don Braulio en 2.220,46 €, por las fisuras y filtraciones en la casa propiedad de ambos, al tratarse de un bien ganancial, a la vez que ha rechazados las restantes peticiones. Concluye la juzgadora que no se acredita la responsabilidad de la demandada en los daños derivados del desalojo de la casa y el cierre e inactividad del establecimiento comercial de Doña Celestina y considera prescritas las acciones ejercitadas por los restantes actores.

Contra esta sentencia interponen recurso de apelación los demandantes, que piden la estimación íntegra de la demanda.

La mercantil demandada se ha opuesto al recurso y, a su vez, impugna la sentencia para pedir la desestimación de la demanda y su liberación de la obligación de pago de la cantidad a que viene condenada. En relación con esta impugnación la parte contraria sostiene que es inadmisible, al haberse formulado cuando ya la demandada había consignado en el juzgado el principal objeto de la condena para dar cumplimiento a la sentencia.

Procederemos al examen de las pretensiones que cada parte formula en esta alzada, comenzando por la impugnación de la sentencia, pues su eventual estimación dejaría sin fundamento la pretensión actora: si el tribunal comparte el criterio de Eberis SL de que la demandante ejercita su acción con abuso de derecho y que por ello debe ser desestimada la demanda, no será necesario el análisis de las alegaciones de la apelación.

SEGUNDO.-Impugnación de la sentencia por la demandada Eberis Vivienda SL

1. Dice la parte apelante al oponerse a la impugnación que la misma es inadmisible, por lo que ni siquiera debe procederse al examen de su contenido. Se basa en que antes de articular dicha impugnación la demandada había exteriorizado su voluntad de aquietarse a la sentencia, pues había consignado en el juzgado la cantidad objeto de condena.

No le falta razón. La sentencia fue dictada el día 16 de diciembre de 2011 y notificada a la representación procesal de la demandada el siguiente día 19. El día 24 de enero de 2012 la misma parte presentó un escrito acompañando resguardo del ingreso efectuado por importe de 2.220,46 euros " en cumplimiento de la sentencia, para su entrega a Dª Celestina y D. Braulio ". Era patente la exteriorización de la voluntad de dar cumplimiento a la sentencia, tanto al decirlo en el escrito, como al ingresar el principal objeto de condena para su entrega a los actores beneficiarios del pronunciamiento judicial.

Se trata de un acto en el que la parte se sometía expresamente a la resolución judicial y procedía voluntariamente a la ejecución del pronunciamiento de condena, lo que no es compatible con la pretensión contraria que, formulada el día 9 de febrero de 2012, aspira una sentencia absolutoria y por ello de contenido contrario a la ya cumplida "motu propio".

La parte que no ha recurrido puede impugnar la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable al oponerse al recurso contrario ( art. 461.1 y 2 LEC ). La mercantil demandada no ha contradicho la dicción de la norma, por lo que no hay razón legal expresa para declarar inadmisible su impugnación.

Pero es tan obvio que la impugnación formulada tras haber cumplido íntegra y voluntariamente la sentencia es contradictoria con dicho cumplimiento, verdadero acto propio con efectos jurídicos incontestables, que por este motivo no puede prosperar.

2. En todo caso y pasando al examen del fundamento de la impugnación, no cabe tener por ejercitada la acción en parte estimada en la instancia de la forma desleal que la mercantil reprocha, por lo que no podría por ello ser totalmente desestimada las demanda y absuelta Everis Viviendas SL.

La STS de 12 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 8594/2011 ) se refiere al retraso desleal en el ejercicio del derecho al examinar un caso, muy diferente al que nos ocupa, en que se instó la continuación de un proceso hipotecario al cabo de diecisiete años. Lo relaciona con el mandato del art. 7.1 CC de que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Considera que " un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho "; menciona que en el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado. Y al concretar la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso enuncia los siguientes criterios:

1) La regla general consistente en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño ( qui iure sui utitur neminen laedit ), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que el TS ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).

2) Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC , que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .

3) En cualquier caso, deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre " Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas )". Y la STS 905/2007 dice que " la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 ) ".

4) Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que " la parte que la inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada ", lo que significa la intención de dañar no existirá " cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...] ".

La doctrina expuesta no es aplicable al presente supuesto o, dicho de otro modo, lo es para apoyar el rechazo de la mercantil que impugna la sentencia. En primer lugar, porque es difícil generar en el obligado la confianza de que no se ejercitaría la acción cuando se interrumpe constantemente el breve plazo prescriptivo de un año, por lo que no es verosímil que la promotora llegara a pensar que no sería demandada. Por otra parte, ningún perjuicio se ocasiona porque no se interpusiera la demanda el día siguiente a que la parte actora contó con los datos necesarios, pues no solamente no se incrementa el monto de la obligación dineraria (ni siquiera se pide la condena al pago de los intereses legales) por el transcurso del tiempo, sino que la depreciación del valor del dinero da lugar a que el retraso solamente pueda perjudicar a quien demora la reclamación de la indemnización.

Se impone, por lo dicho, el rechazo de la impugnación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Recurso de apelación de los actores Don Braulio , Doña Celestina , Don Gregorio , Don Paulino y Don Luis Miguel

La apelación de la parte actora pide la estimación de la demanda. Sostiene que no se ha producido la prescripción de la acción ejercitada por el esposo y los hijos de Doña Celestina . Asimismo, reprocha a la juez de instancia error en la valoración de la prueba y en la determinación del nexo causal y censura que aquélla concluya que no hay relación causal entre los perjuicios cuya indemnización se pide y la actuación u omisión de la promotora demandada.

Nos ocupamos a continuación de las varias vertientes del recurso.

1. Sobre la prescripción de la acción

El art. 1968.2. del Código Civil establece el plazo de prescripción de un año para las acciones fundadas en la responsabilidad extracontractual que contempla el art. 1902 del propio Código Civil , que es el caso de la aquí ejercitada. La prescripción de la acción civil por culpa extracontractual comienza cuando el agraviado conoce el perjuicio con detalle suficiente para poder ejercitar la acción con toda su amplitud, esto es, cuando la acción puede ejercitarse ( art. 1969 CC ). La doctrina del Tribunal Supremo reitera que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva ( SSTS de 23 de octubre de 2007 , 17 de julio de 2008 y 20 de mayo de 2009 , entre muchas otras).

Obran en autos diversos informes periciales, unos sobre la técnica constructiva seguida y sobre las deficiencias de la casa en que viven los actores, otros sobre el daño emergente y el lucro cesante sobrevenido a consecuencia de la necesaria paralización temporal de la actividad en el comercio de venta de frutas y verduras de Doña Celestina y otros en relación con las afectaciones sicológicas de los actores, lo que la parte relaciona con el daño moral. Aunque el primero de todos ellos data del 29 de noviembre de 2004 (folios 65 y ss) y a éste le siguieron los restantes, la juzgadora toma acertadamente como fecha a partir de la cual ha de computarse el plazo prescriptivo de un año el informe sicológico de 9 de septiembre de 2008 (folios 393 y ss), a partir de cuya fecha pudo interponerse la reclamación por los diversos perjuicios que los actores consideran ocasionados ( art. 1969 CC ). Con esta base, tiene en cuenta que las comunicaciones remitidas a la demandada reclamando la indemnización de daños y con virtualidad interruptiva de la prescripción lo fueron únicamente por Doña Celestina , sin que conste que reclamaran los demás actores, mayores de edad y con plena capacidad jurídica y de obrar en su propio nombre y derecho. Y, teniendo en cuenta que el último de tales requerimientos data del 6 de febrero de 2009 y que la demanda fue interpuesta el 5 de febrero de 2010, concluye que, si bien no ha prescrito la acción respecto de la citada, sí se ha producido la de las acciones que correspondían a los restantes demandantes, por lo que rechaza la reclamación de éstos.

a) No tiene razón la parte actora cuando dice en su recurso que no ha podido producirse la prescripción, porque los daños morales que afectan a los demandantes persisten, se siguen produciendo durante el proceso judicial y, tratándose de daños continuados, ni siquiera ha podido comenzar el cómputo del plazo prescriptivo.

La demanda se ha interpuesto para la reparación de los perjuicios de todo orden, morales incluidos, y en la misma se pide la condena al pago de la cantidad que se considera reparadora del daño, sin reserva alguna en relación con los persistentes o futuros. Por otra parte, no es relevante si han persistido durante la tramitación del proceso las afectaciones sicológicas (estado depresivo, ansiedad, trastorno adaptativo) alegadas como hechos que fundamentan el daño moral y a las que hacen referencia tanto el informe de 9 de septiembre de 2008 (folio 393 y ss), como el de 90 de marzo de 2011 (folio 313 del Tomo II), sino la cuantificación indemnizatoria del daño estrictamente moral -no patrimonial, ni personal- cuya causación se imputa a la demandada por su actuación durante los trabajos de edificación en el solar colindante a la casa de los actores. Claro es que el hecho de verse inmerso en un proceso judicial, aun civil, produce la consiguiente desazón e inquietud, como pueden producirla las incidencias del proceso e incluso el contenido de las resoluciones judiciales, pero no se ha llegado al punto en que pueda considerarse daño moral indemnizable.

En relación con esto, es útil la distinción entre daños continuados y permanentes. En la Sentencia núm. 358 de 9 de julio de 2012 cita este tribunal la STS de 14 de julio de 2010 (RJ 2010,5152) que, con cita de la STS de 28 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5817), distingue entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968-2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

Con arreglo a esta doctrina, los daños pendientes de reparación no serían continuados, sino permanentes, lo que no altera la fijación del día inicial en la fecha señalada.

b) Tampoco puede prosperar el recurso en este punto en base al alegato de que se trata de obligaciones solidarias, por lo que la interrupción de la prescripción por uno de los acreedores ha de aprovechar a todos ( art. 1974 CC ). No hay en el presente caso solidaridad activa o de los acreedores ( art. 1137 CC ). Aunque articulen sus reclamaciones en una sola demanda, cada demandante reclama la indemnización de los perjuicios que él ha sufrido, sea los materiales en la casa ganancial de Doña Celestina y Don Braulio , en el comercio de que es titular la primera o los morales que se cuantifican de forma individualizada para cada actor.

c) Ahora bien, se da un hecho que debe considerarse acreditado al no haber sido objeto de discusión ( arts. 281.3 y 405.2 LEC ). Los actores están ligados por estrechos lazos familiares (padres e hijos), constituyen una unidad familiar, los padres y uno de los hijos residen habitualmente en la casa afectada directamente por la actuación de la promotora demandada y los otros dos se vieron directamente implicados en la situación, como se desprende del contenido del informe sicológico del perito Sr. Benedicto . La mercantil demandada no pudo ignorar este hecho, como tampoco que las reclamaciones extrajudiciales que remitía Doña Celestina se formulaban también por cuenta y en beneficio de su esposo e hijos.

El art. 1973 CC dice que " La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor ". No se discute ahora y la juzgadora de instancia deja bien sentado que las comunicaciones dirigidas por la actora Doña Celestina o por su abogado a la demandada o a su letrado tuvieron efecto interruptivo de la prescripción.

La STS de 15 de noviembre de 2004 señala que " no resulta absolutamente preciso que las reclamaciones extrajudiciales se efectúan personalmente, ya que la jurisprudencia ha admitido la reclamación llevada a cabo valiéndose de mandatario aunque sea verbal o tácito del titular de la acción, sin que se exija conste acreditado la existencia de tal mandato y mucho menos la representación Sentencias de 10-10-1972 y de 22-9-1984 , que cita las de 3-5-1959 y 27-6-1969 ), incluso son válidas las llevadas a cabo por medio de Letrado o Procurador ( Sentencias de 10-3-1983 y 17-3-1986 ) ".

Lejos de mantener una actitud pasiva que pudiera dar lugar a presunción de abandono del derecho, la actividad de la parte actora previa al proceso y tendente a obtener una satisfacción de la demandada ha sido intensa. Antes del 6 de septiembre de 2008 en que, por lo ya dicho, la juzgadora fija el día inicial del cómputo, un letrado dirigió un burofax en nombre de su cliente Doña Celestina el 10 de marzo de 2005 (folio 441) y otra comunicación el abogado que defiende a la parte actora el 21 de febrero de 2006, notificada el día 23 siguiente (folio 448). Y si bien en estos requerimientos solamente se mencionaba a la Sra. Celestina , en la comunicación escrita del abogado de 19 de febrero de 2007, entregada el 20 siguiente, se hacía clara referencia a " mis mandantes Celestina y otros ", así como a la concreta ubicación de la casa (folio 453). Por lo menos a partir de este momento y sobre todo si se tiene en cuenta la inmediación física de la casa al solar colindante en que la demandada promovía la edificación, se considera acreditado que supo Eberis SL que no era Doña Celestina la única reclamante, sino que actuaba con "otros", que solamente podían ser su esposo e hijos. Más clara, si cabe, fue la comunicación de 18 de julio de 2007, entregada el 26 de julio y dirigida a quien era entonces abogado de la demandada, al pie de la cual se dice que son remitentes " Celestina y familia " (folio 456). En igual sentido, el requerimiento remitido por el letrado de los demandantes el 14 de febrero de 2008, entregado el siguiente día 16, se formula en nombre de " mis mandantes Celestina y familia " (folio 459). Lo mismo en la comunicación de 6 de febrero de 2009, entregada el día y obrante al folio 463 del Tomo I del procedimiento.

Debe concluirse, a la vista de ello e interpretando la norma de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad ( art. 3.1 CC ) llega este tribunal a la conclusión de que la actora Doña Celestina actuaba por sí y en nombre o como mandataria de los restantes demandantes, del mismo modo que los requerimientos dirigidos por el abogado lo eran como mandatario de la citada y de los demás actores. Los efectos interruptivos de la prescripción que dichas comunicaciones entrañaron se produjeron, por lo tanto, respecto de las acciones correspondientes a todos los actores, de los que aquélla era mandataria, lo que se exteriorizó procesalmente al interponerse la demanda por todos ellos en lo que, en todo caso y a mayor abundamiento de lo ya dicho, habría de considerarse ratificación de lo actuado por la mandataria ( art. 1727 segundo párrafo, del Código Civil , por analogía).

Por lo dicho, no ha prescrito la acción de ninguno de los demandantes.

2. Daños y relación de causalidad

La juez de instancia aprecia la existencia de relación de causalidad entre la ejecución de la obra promovida por la parte demandada y los daños de la casa colindante propiedad de los actores Doña Celestina y Don Braulio y habitada por ellos y los restantes actores, consistentes en fisuras, grietas, humedades y filtraciones de agua, por lo que condena a la demandada a indemnizar a los propietarios en 2.220,46 euros, con arreglo a la valoración del informe de los folios 261 y ss. Este pronunciamiento es intocable, una vez que se ha motivado el rechazo de la impugnación, pues se ajusta a lo pedido en la demanda.

Pero rechaza la reparación de los restantes perjuicios (daño emergente y lucro cesante en el comercio de la Sra. Celestina y daño moral). Dice la sentencia apelada que no se ha acreditado que la técnica de excavación y cimentación utilizada fuera incorrecta, ni que determinara un peligro para la vivienda colindante, para lo que se basa en la que considera opinión mayoritaria entre los peritos informantes. Y en relación con el hecho de que los daños consistentes en pérdida de existencias y lucro cesante del comercio de venta de frutas y verduras y daños morales fueron consecuencia directa de la orden de desalojo de la casa en que vivían los actores emitida por el Ayuntamiento de Alcalà de Chivert, considera que la misma fue adoptada pese a que no existía peligro, por lo que merced a la injustificada actuación municipal se rompe el nexo de causalidad entre la conducta de la promotora demandada y la producción del perjuicio, por lo que desestima la demanda en cuanto a estos perjuicios.

Por varios motivos debe revocarse el pronunciamiento que se basa en este criterio.

a) En primer lugar, porque la valoración de la prueba practicada no evidencia un parecer mayoritario favorable a la bondad de la actuación constructiva promovida por la demandada.

En el informe del Arquitecto Superior Sr. Ezequias de 29 de noviembre de 2.004 (folios 65 y ss) se destaca que, si bien los daños constatados no entrañan peligro para la estabilidad del edificio, si no se excava más, sí afectan a la funcionalidad del edificio, ya que han alterado su comportamiento estático respecto a su estado inicial, por lo que la estructura presenta daños funcionales. Vemos que se trata de daños que no son irrelevantes para la edificación, además de que del contenido del proceso se desprende que la demandada siguió con los trabajos, pues de otro modo no habría recaído la orden municipal de paralización y desalojo que siguió al escrito que la demandante presentó en el Ayuntamiento el 22 de diciembre de 2004 (folio 86).

En el informe de 9 de marzo de 2005, confeccionado por el arquitecto técnico Sr. Eulalio (folios 253 y ss.), se destaca que la falta de métodos que aseguren la excavación y el sostenimiento de tierras pone en riesgo muy grave la estabilidad del edificio, a la vez que tacha de imprudente y temeraria la actuación seguida por la promotora, pues a ella debe imputarse la responsabilidad por los actos de aquellos a quienes contrató (constructor, etc.).

El Sr. Melchor , Arquitecto Superior, elaboró el informe de 6 de octubre de 2.010 (folios 281 y ss del Tomo II) y concluyó que la excavación y cimentación de la nueva obra es conforme a las recomendaciones dadas en el estudio geotécnico y es la solución constructiva habitual en la zona y adecuada a las circunstancias del suelo, el tipo de excavación y el edificio colindante de reciente edificación. Dice que eran innecesarias las prevenciones adoptadas por el ayuntamiento. Baste decir para valorar este informe que el perito que lo suscribe no visitó el objeto de la pericia y se limitó al examen de documentación, sin que esta carencia evidente en el proceso de elaboración del informe deba suplirse en este caso por su afirmación de que al haber sido arquitecto del ayuntamiento conoce bien los terrenos municipales.

La valoración judicial de la prueba pericial ( art. 348 LEC ) no conduce a esta tribunal a la conclusión consignada en la sentencia apelada, pues dos de tres peritos censuran la actuación de la promotora en cuanto al proceso constructivo utilizado y considera que la misma es la adecuada el tercero que, a diferencia de los anteriores, ni siquiera ha visitado el lugar.

Carecen de suficiente virtualidad en contra los testimonios de quienes eran técnicos que actuaban por cuenta de la demandada, administrador de la empresa contratada para la excavación a cielo abierto, jefe de obra de la mercantil que intervino en la ejecución de la estructura de la obra una vez realizada la excavación, legal representante de la constructora y técnico de control de ejecución de la demandada. La valoración de sus declaraciones, teniendo en cuenta sus relaciones con la demandada y su implicación profesional en la obra litigiosa no basta para concluir que fue correcta la actuación de la demandada ( art. 376 LEC ).

b) Pero es que, aunque fuera otra la opinión de este tribunal sobre la prueba a que acaba de hacerse referencia no puede, ni debe prescindirse del hecho de que el desalojo de la casa, que conllevó que los actores debieran alojarse en otro lugar y la paralización de la actividad del comercio regentado por Doña Celestina en los bajos del edificio, fue consecuencia directa de la orden municipal de paralización de la obra y desalojo de la que era vivienda de los actores, dictada por el Ayuntamiento de Alcalà de Chivert y, a su vez, la resolución administrativa vino motivada porque la promotora desatendió los requerimientos tendentes a la urgente ejecución de los trabajos de hormigonado y cimentación.

El día 22 de diciembre de 2004 los servicios técnicos municipales informan la conveniencia de asegurar la integridad de la edificación, previa visita al lugar (folio 879), el 7 de febrero de 2005 el arquitecto técnico del ayuntamiento propone que se ordene la inmediata ejecución de los trabajos de cimentación y muros de contención de la construcción promovida por Eberis Viviendas SL (folio 96) y el mismo día se dicta una resolución de la Alcaldía que ordena la ejecución inmediata de los trabajos y apercibe de la posibilidad de proceder a la ejecución subsidiaria (folio 99).

La actuación o, más bien, inactividad de la promotora no pareció suficiente a la Administración municipal para conjurar el peligro, pues el día 25 de febrero de 2005 ordenó el desalojo de la casa de los demandantes, que se vieron forzados a evacuarla, a la vez que advertía a los responsables de la obra de la responsabilidad que les incumbía y de la posibilidad de entablar contra ellos acciones legales (folios 111 y 112).

La orden de desalojo no fue levantada hasta el 5 de mayo de 2005 (folio 182).

En relación con tales actuaciones, el día 1 de marzo de 2005 el ayuntamiento ordenó la paralización de las obras promovidas por la demandada (folios 126 a 128), manteniendo esta decisión hasta el 17 de marzo de 2005 (folio 182).

La evacuación de la casa en que habitaban por parte de los actores no fue caprichosa, ni tampoco consecuencia de sus aprensiones o temores infundados, sino en cumplimiento de una resolución dictada por el Ayuntamiento, a la que no pudieron sustraerse. Tanto la inquietud, desazón o angustia que pudo producir el miedo a que su casa sufriera daños irreparables, como la incomodidad inherente al desalojo forzado, así como la inactividad de la actividad comercial que desarrollaba Doña Celestina fueron originados por la orden municipal.

Pues bien, el desalojo fue el efecto directo e inmediato de un acto administrativo dictado por autoridad competente, que no consta que haya sido revocado o dejado sin efecto en sede jurisdiccional. Aunque dice la promotora al oponerse al recurso que no recurrió porque no estaba segura de que ostentara legitimación para ello, no es cierto. Es obvio que por su intervención en la obra ostentaba legitimación, pues le afectaba directamente la decisión municipal. Y adjuntó a la contestación a la demanda el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones del Ayuntamiento de 7 y 25 de febrero y 1 de marzo, (folios 74 y ss del Tomo II), desestimado por resolución de 28 de abril de 2005, salvo en el extremo relativo a la paralización de la obra, que para entonces ya había sido levantada (folios 218 y ss).

En definitiva, el forzoso desalojo y el cese temporal de la actividad comercial que desarrollaba Doña Celestina estuvieron motivados por un acto administrativo. Y esta resolución del Ayuntamiento, que ganó firmeza, no puede ya ser revisada al margen del procedimiento legalmente establecido; no, desde luego en el presente proceso civil. Sin embargo, ésta sería la consecuencia de hecho si se admitiera la posibilidad de que porque ahora entienda un tribunal civil que aquella resolución no estuvo suficientemente fundamentada, o fue equivocada, se desestime la pretensión indemnizatoria de los demandantes que se vieron forzados a su cumplimiento. Por lo tanto, ni la demandada en su interés, ni tampoco el técnico municipal que ha declarado como testigo e indebidamente viene a enjuiciar el acto del Ayuntamiento, ni tampoco la juez de instancia, pueden con éxito dejar sin efecto el acto administrativo, que es lo que sucede si se basa la exoneración de la demandada en la alteración del nexo causal por la que ahora se considera equivocada intervención municipal.

La decisión del Ayuntamiento de ordenar el 25 de febrero de 2005 el desalojo inmediato de la casa de los demandantes (Calle DIRECCION000 , NUM000 , de Alcossebre) se basó, como su lectura pone de manifiesto (folios 111 y 112), en la constatación por los Servicios Técnicos Municipales de que en el solar contiguo a aquél en el que se ejecutaba la obra promovida por la demandada no se habían iniciado los trabajos de hormigonado de la cimentación y muro de contención colindantes con el edificio afectado, incumpliendo la perentoria orden de 7 de febrero anterior para que se llevaran a cabo en siete días (folios 99 y 100).

En suma, el desalojo forzoso fue consecuencia de la resolución municipal y ésta se dictó, a su vez, tras incumplir la demandada la orden de realización de los trabajos a que acaba de hacerse referencia y tras constatar la Administración, como resulta de la lectura de la orden desalojo, la considerable reducción de la estabilidad del edificio y teniendo en cuenta que la inestabilidad de las condiciones meteorológicas incrementaba la situación de peligro de desmoronamiento del edificio.

Es, pues, obvia la relación de causalidad existente entre la ejecución de la obra promovida por Eberis SL en el solar contiguo generando una situación de peligro para la estabilidad de la casa de los actores, el incumplimiento por la demandada de la orden municipal de urgente realización del hormigonado de la cimentación y muro de contención y la resolución ordenando el desalojo.

Por lo tanto, la demandada deberá hacerse cargo de la indemnización de los perjuicios que los demandantes sufrieron como consecuencia de sus acciones y omisiones, con arreglo al art. 1902 CC , regulador de la culpa extracontractual y sin que en el presente caso sea siquiera necesaria la invocación de la doctrina suavizadora de los aspectos subjetivos de la culpa civil.

3. Valoración del daño

En consecuencia, procede añadir a la indemnización reconocida a Doña Celestina y Don Braulio en cuantía de 2.220,46 euros en la sentencia de instancia por los daños consistente en fisuras, humedades, a favor de Doña Celestina la que corresponda por los daños originados por el forzoso desalojo de la casa.

a) El desalojo comportó la temporal paralización de la actividad de venta al por menor de frutas y verduras de la que era titular Doña Celestina (declaración de actividades económicas al folio 52). Ello produjo perjuicios en dos vertientes: el daño emergente por la pérdida de la mercancía perecedera pendiente de venta y el lucro cesante por el cierre del comercio ( arts. 1106 CC ).

a.1) El daño emergente resulta acreditado por el informe pericial elaborado por el Sr. Enrique el 13 de enero de 2006, que lo cifra en 3.130,11 euros (folios 347 y ss.). Dice el perito en su informe que el mismo es resultado de las comprobaciones realizadas.

Se constata que no pudo salvarse ninguno de los productos (frutas y verduras) que había en el establecimiento tras la lectura del acta notarial de 6 de mayo de 2005 (folios 194y ss) que, levantada una vez que se permitió el acceso a la casa, deja buena constancia de la podredumbre de la totalidad de las frutas y verduras.

Y la preexistencia de la mercancía valorada por el perito se acredita, pese a las infundadas reticencias de la parte apelada, a la vista del contenido del acta notarial de 28 de febrero de 2005 (folios 129 y ss), levantada cuando Doña Celestina obtuvo permiso de acceso a la casa desalojada por la orden del anterior día 25; en la misma se relacionan las existencias que había fuera de la cámara, lo que coincide con las valoradas por el perito. También llevó a cabo éste una valoración de las mercancías que había en la cámara frigorífica, cuya relación detallada se omitió en el acta notarial -tal vez porque se pensó entonces que el desalojo no sería prolongado y que aquéllas no se perderían, aunque que el acta de 6 de mayo de 2005 revela que no fue así, lo que no impide que se de crédito al informe pericial de referencia.

Por lo dicho, se valora el daño emergente en la cantidad recogida en el informe, lo que da lugar a que Doña Celestina deba ser indemnizada por este concepto en 3.130,11 euros .

a.2) El lucro cesante o ganancia dejada de percibir durante el tiempo de suspensión de la actividad comercial se cifra en 7.103,68 euros por el perito economista Sr. Rubén (folios 378 y ss).

Se trata de una pericia solvente y fiable, que cifra el beneficio que no se obtuvo por el cierre entre el 25 de febrero y el 15 de mayo de 2005 (no requiere mayor explicación que no pudiera reanudarse la actividad el mismo día 5 de mayo en que se levantó la orden municipal de desalojo), teniendo en cuenta la media diaria obtenida en los tres ejercicios posteriores y multiplicándola por el número de días de inactividad (89,92 euros x 79 días).

Valoramos el lucro cesante en dicha cantidad, por lo que la actora titular del negocio deberá percibir a costa de la demandada una indemnización de 7.103,68 euros .

En definitiva, Eberis Viviendas SL ha de indemnizar a Doña Celestina en un total de 10.233,79 euros.

b) Se pide indemnización por daño moral.

Dice la STS de 14 de julio de 2006 que

"Si bien los daños morales en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palia el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente ( Sentencias de 19 de diciembre de 1949 [ RJ 1949, 1463], 25 de julio de 1984 [ RJ 1984 , 1145] , 3 de junio de 1991 [ RJ 1991 , 4407] , 27 de julio de 1994 [ RJ 1994, 6787], 3 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8353 ] y 21 de octubre de 1996 [ RJ 1996, 7235] ), atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999 [ RJ 1999, 7272] ).

Aunque el daño moral no se encuentre específicamente nominado en el Código Civil , tiene adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo «reparar el daño causado», que emplea el artículo 1902 , como tiene declarado el TS a partir de la Sentencia de 6 de diciembre de 1912 . Actualmente, predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad. De ahí que, ante, frente, o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del «lucrum cesans» y/o «damnum emergens», la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado - Sentencia de 31 de mayo de 1983 ( RJ 1983, 2956) y las en la misma citadas- ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984 [ RJ 1984, 1145])".

Se ha traído a los autos el informe pericial elaborado el 9 de septiembre de 2008 por el sicólogo Sr. Benedicto tras entrevistas con los actores y estudio de los mismos (folios 394 y ss), que no difiere del confeccionado por la sicóloga Sra. Marí Luz el 9 de marzo de 2011 (folios 313 y ss del Tomo II). En dicho informe, adjuntado a la demanda, se refiere que todos los actores presentan un trastorno adaptativo mixto con estado de ánimo depresivo y Doña Celestina también estrés postraumático. Si no determinante de la prueba del daño moral, pues se trata de la constatación de un daño personal sicológico, sirve para reforzar la verosimilitud de la producción de aquél, pues no cabe prueba más precisa.

No es difícil admitir que los actores sufrieron la desazón, inquietud, intranquilidad e incluso temor ante el peligro, constatado por la administración municipal y no fruto de su hipocondría o fabulación, de que se viniera al suelo la casa que habitaban ante la pasividad de la promotora demandada, así como también el daño anímico consecuente al forzoso abandono de su domicilio, arrostrando la incertidumbre de si la situación producida podría solucionarse.

No existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el menoscabo en que consiste el daño moral. En el presente caso, partiendo de la extrema dificultad de valoración para fijar una aproximada compensación económica, pues otra no es factible, entiende el tribunal que fueron los cónyuges Doña Celestina y Don Braulio quienes los experimentaron en mayor grado, en cuanto propietarios de la casa y padres de los demás actores de los que, aunque mayores de edad, debieron aquéllos percibir que debían estar bajo su cobertura. Y de dichos propietarios, consideramos que fue Doña Celestina la más perjudicada en el ámbito de referencia, tanto por ser titular del comercio que se vio paralizado, como porque asumió por encargo de los demás, las gestiones ante el Ayuntamiento, los requerimientos para el levantamiento de las actas notariales y, en fin, las reclamaciones extrajudiciales dirigidas a la demandada o a su letrado. En cuanto a los restantes actores, sus hijos Don Gregorio , Don Luis Miguel y Don Paulino , tanto la valoración del informe pericial sicológico -que pone de manifiesto la mayor afectación del primero, como la consideración por el tribunal de que Don Gregorio , a diferencia de sus hermanos, era quien residía de forma permanente y estable en el domicilio de sus padres, conducen a la conclusión de que fue mayor el daño moral sufrido por el citado, lo que justifica la cuantificación de la indemnización en una cantidad mayor que la de los otros hijos, por más que a éstos no pudiera serles indiferente la situación creada y el riesgo existente, que afectaba a la integridad física de sus más directos familiares (padre y hermano).

Con dicha base, concluimos que por el indicado concepto de daño moral la demandada debe hacer frente a las siguientes indemnizaciones:

-a Doña Celestina , 9.000 euros ,

-a Don Braulio 7.000 euros ,

-a Don Gregorio 7.000 euros ,

-a Don Paulino 2.500 euros , y

-a Don Luis Miguel 2.500 euros .

4. Cuantificación global de la indemnización

Por lo dicho hasta ahora y manteniendo la condena dineraria pronunciada en la instancia (2.240,26 euros a favor de Doña Celestina y Don Braulio ), Eberis Vivienda SL debe ser condenada a indemnizar a los actores en las siguientes cantidades: 19.233,79 a Doña Celestina , a Braulio 7.000 euros, a Don Gregorio 7.000 euros y 2.500 euros a cada uno de los restantes actores apelantes, Don Paulino y Don Luis Miguel .

Estas cantidades en que se incrementa la condena de primer grado devengarán desde la fecha de esta sentencia el interés de la mora procesal fijado en el art. 576 LEC , esto es, un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos.

CUARTO.- Los razonamientos precedentes conducen a la estimación sustancial de la demanda, por cuanto se concede en sede judicial un 93,70% de la cantidad pedida, lo que da lugar a la imposición de las costas a la parte demandada ( art. 394 LEC ), con arreglo al criterio que viene manteniendo este tribunal en dicho sentido y al acuerdo de la Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrada el día 25 de enero de 2008, de que concurre tal estimación sustancial cuando la minoración judicial respecto de la pretensión dineraria no excede del 15%.

Por lo tanto, se estima también sustancialmente el recurso, por lo que no se hace expresa imposición de las costas generadas ( art. 398 LEC ) y se acuerda la devolución a la parte recurrente de la cantidad consignada como depósito para su tramitación (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

A su vez, se desestima la impugnación de la sentencia por parte de Eberis Viviendas SL, por lo que imponemos a esta mercantil las costas generadas por tal motivo ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN de sentencia formulada por Eberis Vivienda SL y ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Braulio , Doña Celestina , Don Gregorio , Don Paulino y Don Luis Miguel , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vinaròs en fecha dieciséis de diciembre de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 178 de 2010, debemos revocar y REVOCAMOS la resolución apelada y, manteniendo la indemnización reconocida a Doña Celestina y Don Braulio en cuantía de 2.220,46 euros a cargo de la demandada, CONDENAMOS también a EBERIS VIVIENDA SL al pago de las siguientes cantidades: 19.233,79 euros a Doña Celestina , 7.000 euros a Don Braulio , 7.000 euros a Don Gregorio y 2.500 euros a cada uno de los restantes actores Don Paulino y Don Luis Miguel .

Estas cantidades devengarán desde la fecha de esta sentencia un interés igual al legal incrementado en dos puntos.

Se imponen a Eberis Viviendas SL las costas de la instancia y no se hace expresa imposición de las causadas en la alzada por el recurso de apelación, imponiendo a la citada mercantil las generadas por su impugnación de la sentencia de primer grado.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se estima parcialmente el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.