Sentencia Civil Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 380/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.05.2-11/001125

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 380/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 450/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eulogio y Maite

Procurador/a / Prokuradorea:LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y Mª PILAR UNIBASO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua:JESUS LAVIN MADARIAGA y MANUEL ANGEL PEÑA ACHURRA

Recurrido/a / Errekurritua: Eulogio y Maite

Procurador/a / Prokuradorea:LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y Mª PILAR UNIBASO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua:JESUS LAVIN MADARIAGA y MANUEL ANGEL PEÑA ACHURRA

SENTENCIA Nº: 415/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a ocho de noviembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 450/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda y del que son partes como demandante, Maite , representada por la Procuradora Sra. Unibaso Gómez y dirigida por el Letrado Sr. Peña Achurra y como demandada, Eulogio , representado por el Procurador Sr. Martínez Rivero y dirigido por el Letrado Sr. Lavín Madariaga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 15 de mayo de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Maite representada por la Procuradora Dña. María Pilar Unibaso Gómez contra D. Eulogio representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Manuel Martínez Rivero con los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara el derecho de propiedad en pleno dominio de una cuarta parte de la finca inscrita en el Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 de Karrantza, de Dña. Maite , en la que habrá de añadirse esa parte o anexo que se corresponde con el garaje con núm. de Catastro NUM004 .

2) Se acuerda la demolición y retirada a costa del Sr. Eulogio , de los elementos construidos sobre la finca declarada de propiedad de la Sra. Maite , que se corresponde con el elemento del garaje con núm. de Catastro NUM004 .

3) Se acuerda expedir mandamiento de inscripción en el Registro de la Propiedad de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Balmaseda con el Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 de Karrantza, en la que se deberá hacer constar que ese pertenecido que se señala en el Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 , Finca NUM008 de Karrantza , realmente le corresponde a la Sra. Maite y por tanto en propiedad como anexo de la Finca NUM003 en los términos expuestos.

4) Se acuerda la cancelación de la inscripción contradictoria del dominio obrante en el Registro de la Propiedad de Balmaseda, de la finca objeto del litigio, finca anteriormente descrita a favor del demandado, así como de todas aquellas que contradigan lo dispuesto en la presente resolución.

5) No ha lugar a la acción negatoria de luces y vistas ni a cerrar o hacer desparecer las ventanas o huecos abiertos en la pared.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Eulogio y por la de Maite , admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 20 minutos y 32 segundos y la del del acto de juicio es la de 57 minutos y 12 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen diversas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que se ha errado al considerar el devenir de la finca registral nº NUM008 de Carranza, por cuanto que el día 29 de enero de 1998 cuando se inscribe por inmatriculación y ulterior sucesión hereditaria, tiene como pertenecido un terreno pegante de 427 metros cuadrados constando registralmente que dicha finca es la extensa de la inscripción NUM010 de la finca NUM009 al folio NUM011 .

Esta finca se vende a los padres de esta parte en el año 1999, incluido el pertenecido, cuya superficie por error se dice es de 190 metros cuadrados, lo cual luego se subsana ya que no hay segregación alguna del mismo con anterioridad, siendo finalmente por ellos donada a esta parte en octubre de 2007, siendo inscrita febrero de 2008, adaptándose su descripción a la del catastro, incluyendo el garaje anexo a la planta baja.

Frente a ello la actora adquiere la cuarta parte de la finca controvertida en el año 2006, planteándose por la misma la demanda que es resuelta por la Juzgadora dando prevalencia frente a los datos registrales a los del Catastro, en los que el control por el funcionario nada tiene que ver con la función calificadora del Registrador de la Propiedad, vulnerándose con ello el art. 38 LH .

Es mas sorprende que no sea hasta el momento en el que la actora adquiere esa cuarta parte, cuando surgen los problemas, no habiendo recibido sus padres de quien se trae causa reclamación alguna por ocupación de un terreno que se dice no es de su propiedad

Finalmente es incierto y miente la testigo Sra. Vicenta que no hubiese existido entre las casas un camino que las separa y que fue adquirido junto con el terreno sobre el que se asienta el anexo-garaje para tener espacio para abrir luces y vistas, como lo evidencia el plano de la Sra. Carmen .

II.- el recurso de apelación interpuesto por la parte actora pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se estime en su integridad la demanda planteada, condenando en costas a la parte demandada.

Y ello por entender que:

a.- la Juzgadora de instancia al dictar su sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse expresamente sobre lo solicitado en el suplico de la demanda causando manifiesta indefensión, por lo que se interesa su nulidad y el dictado de otra conforme a las pretensiones de la demanda.

Infracción procesal que se comete desde el momento en el que habiendo interesado esta parte:

.- la declaración de propiedad en pleno dominio de la cuarta parte indivisa de la finca descrita en el hecho primero de la demanda ( doc. nº 1), resulta que si bien ello se estima, aunque se omite la condena al demandado a estar y pasar por esta declaración, también se indica que además habrá de añadirse esa parte o anexo que se corresponde con el garaje construido por aquél sobre ella, lo cual no fue interesado como tal, ya que lo que se reivindica es la finca, pretendiéndose la demolición de lo indebidamente construido a su costa, lo que igualmente se reconoce.

.- la remisión al servicio de catastro de la Diputación Foral de Bizkaia de oficio al efecto que se dé de baja en el Castrato de Bienes de naturaleza Urbana al elemento garaje con número fijo NUM004 nombre del demandado, sobre ello no se pronuncia la Juzgadora, lo cual se intentó paliar mediante el complemento de la sentencia lo cual fue desestimado por auto de 11 de junio de 2012, teniendo tal pronunciamiento importancia desde el momento en el que en vía administrativa se ha intentado estando la misma la espera del resultado del actual litigio.

.- la remisión de oficio al Sr. Registrador de la Propiedad para modificar la inscripción de la finca registral del demandado nº NUM012 , no resulta del todo clara y ha de serlo en los términos de la demanda.

b.- la demanda ha de ser estimada en su integridad tanto respecto de la acción reivindicatoria, con las modificaciones indicadas en el apartado anterior, como en relación con la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, ya que siendo la pared donde los padres del demandado procedieron a la apertura de los huecos y ventanas medianera como se admite en el trámite de audiencia previa, por la defensa del Sr. Eulogio , de conformidad con el art. 580 Cº Civil quien ha de probar que la apertura se dio con el consentimiento de esta parte es el demandado, y ello no lo ha logrado desde el momento en el que admite que no se solicitó consentimiento alguno al ser el terreno sobre el que recaen las luces y vistas de su propiedad, a lo que se une el resultado de la prueba documental y testifical practicada.

Subsidiariamente, si se entendiera que no se trata de una pared medianera no se cumple en ningún caso las distancias del art. 582 del Cº Civil , pues no hay los dos metros entre la casa del demandado y la finca en copropiedad con terceros ajenos al litigio que ostenta esta parte.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión a la que debe darse respuesta lo es a la denuncia por la parte actora-apelante, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 459 LECn , de la infracción procesal de incongruencia omisiva que estima cometida en la sentencia, y caso de entenderse que es así, cual sería su consecuencia, para lo cual no ha de olvidarse que la parte no interesa la nulidad de la sentencia como tal con devolución de los autos al Juzgado de procedencia para el dictado de nueva resolución, sino que sea la Sala quien resuelva sobre lo alegado en relación con la demanda, por lo que de conformidad con el art. 240 nº 2 LOPJ y art. 227 nº 2 LECn no podría declararse la misma aunque este tribunal apreciara tales defectos, por cuanto que aquélla se ha de hacer valer por medio de los recursos, y sólo podría decretarse de oficio si apreciáramos falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare al órgano judicial.

La infracción procesal denunciada como cometida por la Juzgadora de instancia en su sentencia, lo es la de incongruencia omisiva, debiendo contrastar para determinar si tal se da o no, los límites del debate y la respuesta que a ellos se haya dado en la sentencia.

Así respecto de los límites del debate, esta Sala en reiteradas resoluciones, como en sus sentencias de 17 de Mayo y 14 y 19 de Julio de 2005 , 14 de febrero , 3 de mayo y 3 de octubre de 2006 , 6 de marzo y 16 de noviembre de 2007 , y 3 de abril y 6 de noviembre de 2008 , 29 de junio , 5 de julio y 8 de noviembre de 2010 y 4 de mayo de 2011 , entre otras, ha declarado lo siguiente:

'El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LECn ) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.

Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil ) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada 'perpetuatio iurisdictiones', la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LECn ), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1 ; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia del pleito; finalmente algún sector doctrinal y alguna sentencia del Tribunal Supremo ( STS 25-2-1983 ), lo anticipa al momento de la presentación de la demanda, postura acorde con preceptos legales del Cº.Civil ( art. 100 y 1973 C. Civil ) y con el concepto de tutela judicial del art. 24 CE , que hoy día encuentra su apoyo legal en el art. 410 y 411 LECn .

Uno de estos efectos, es la fijación del objeto del proceso, debiendo entenderse que es entonces, cuando debe existir el derecho del que pretender ser titular el demandante, pues de no ser así, decaería su acción y vería desestimarse su demanda, por cuanto que el principio de contradicción e igualdad entre las partes que en este tipo de juicios como en cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales, quebraría si se reconociera al demandante un derecho que haya surgido a lo largo de la causa, y frente al que el demandado disconforme no se puede defender, ya que su argumentación fáctica y jurídica, y su prueba se centrará sobre lo que fue objeto de demanda ( art. 405 nº 1 , 412 , 426 , 437 y 443 LECn , entre otros ).

A la delimitación así establecida en la demanda ha de añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada sean admitidas en la contestación ( art. 405 nº 2 LECn ) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y ss LECn ), y que por existir conformidad de las partes determinan la innecesariedad de la práctica de prueba ( art. 281 nº 3 LECn ), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( art. 406 LECn ), con la consiguiente aplicación de esta doctrina al juicio verbal art. 437 y ss LECn .

Desde esta perspectiva nos encontramos que en un proceso como el presente, juicio ordinario el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 nº 1 LECn , lo cual quiere decir que:

a.- la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de audiencia previa, se prevé para el juicio ordinario ( art. 426 LECn ) y que es factible en el acto de juicio del verbal ( art. 443 nº 1 a 3 LECn ), no debe entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos y sí simplemente de completar ' sin alterar sustancialmente ' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 LECn ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte.

Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

b.- el acaecimiento de un hecho nuevo a que se refiere el art. 426 y 286 y ss LECn , con distintas fases procesales de alegación, debe entenderse y admitirse siempre que, entre otros requisitos, sea de relevancia para la decisión del pleito, esto es que sirva de apoyo para la pretensión o motivo de defensa en su momento alegado, no que el mismo implique una pretensión o motivo diverso, y siempre que ello se dé antes de comenzar el plazo para dictar sentencia.

c.- no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, y en su caso a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren dado en la demanda o en la reconvención de existir, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en el art. 22 LECn . ( art. 413 LECn ).

Por otro lado, el art. 426 nº 3 LECn , permite a la parte añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas, en sus escritos, siempre y cuando la parte contraria lo admite, y en caso de no ser así lo considere el Juez como posible por no impedir a la parte contraria ejercitar sus derechos de defensa en condiciones de igualdad. Esto es con ello lo que se busca es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'.

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único limite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994 , entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).'.

Desde esta perspectiva y analizando la resolución recurrida, es evidente que no puede considerarse que es incongruente por el hecho de que al estimar la acción reivindicatoria y declarar la propiedad de la actora sobre la finca controvertida que posee el demandado, no le condene a estar y pasar por es declaración, pues es obvio que es una consecuencia de su estimación, ni por una mayor o menor claridad en el Oficio al Registro de la Propiedad, pues está claro lo que con él se pretende, como tampoco porque no se acuerde la rectificación en el Catastro, pues debemos considerar que sobre ello que se da una desestimación tácita, pues el olvido no se admite en el auto denegatorio del complemento de sentencia de 11 de junio de 2012 , mientras que sí asiste razón a la parte cuando dice que se le otorga algo no pretendido ( incongruencia extrapetita), cual es que en la inscripción registral de la finca de su propiedad se incluya el anexo-cobertizo que se ordena demoler; mas ello no va a determinar, por lo antes razonado, al no pretenderse como tal devolución de los autos a la instancia, la nulidad de la sentencia en sí misma sino que como igualmente se solicita, que se dicte por esta Sala la oportuna resolución en cuanto a la estimación íntegra o no de la demanda, en la forma pretendida en la instancia.

TERCERO.- La acción reivindicatoria.

Esta Sala, de manera reiterada en sus resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 18 de julio y 30 de setiembre de 2008 , 22 de diciembre de 2009 y 18 de abril y 26 de diciembre de 2011 , en relación con la misma ha declarado lo siguiente:

' I.- Su naturaleza jurídica.

La prosperabilidad de la presente acción, fundada en el art. 348 del Cº Civil , como bien se razona en la sentencia de instancia, exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a.- la existencia del justo titulo del dominio que se reclama, bien entendido que como justificación dominical del modo no es imprescindible que dicho titulo consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y en las condiciones establecidas en el art. 1941 , 1959 y 1963 Cº. Civil para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio.

Este requisito es condicionante de la prosperabilidad de la acción tanto en la versión mero-declarativa o de constatación, como en la de condena reivindicatoria, ( SS. TS., Sala Primera de 21 de marzo y 10 de julio de 2003 ).

b.- la identificación de la cosa, lo que impone a la parte actora la obligación de acreditar que la cosa cuya declaración de dominio se pretende es aquélla a la que se refiere los documentos y medios de prueba en los que funda su pretensión ( T.S. 1º S. 3 de Marzo y 20 de Febrero de 1.998 , 23 de mayo de 2002 , 24 de enero y 10 de julio de 2003 , entre otras ), bien entendido que si bien es cierto que la doctrina general en sede de identificación se refiere a la necesidad de fijar con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, pero ello no significa que circunstancias como las diferencias de cabida o que no se consignen los linderos acarree la indeterminación de la finca ( art. 1.471 CC , S. 2 de febrero de 1994 ), porque lo relevante es que se acredite que el bien o litigioso es aquel al que el título dominical se refiere.

c.- Finalmente, la prosperabilidad de la acción, cuando es meramente declarativa exige un interés en accionar respecto de los demandados, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( TS., Sala Primera, S. 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, 'acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga'.

Igualmente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de Octubre de 2004 nos dice: ' El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones de este Tribunal -SS. 29 de septiembre de 1944 , 19 de abril de 1954 , 10 de marzo de 1961 , 30 de junio de 1971 , 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979 , 26 de mayo de 1986 , 21 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 14 de diciembre de 1993 , entre otras muchas-, declarando, entre las mas recientes, la de 19 de junio de 2003 , recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994 , que 'de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho', y la de 16 de septiembre de 2003 que 'no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria'.

Es más, como se declara en la citada sentencia ' No es preciso que haya habido una perturbación material, sino que basta la perturbación jurídica'; mientras que si lo es de carácter reivindicatorio como la actual, esa contradicción exige la posesión o tenencia de la cosa por los demandados, requisito que se refiere a la legitimación pasiva y que conlleva, dominio, la condena de aquéllos a entregarla la cosa poseída sin titulo jurídico que lo justifique, si bien en función de su buena o mala fe posesoria tal obligación se puede completar con las accesorias establecidas en el art. 451 y ss Cº. Civil . (T.S. 1 S 4 de Abril de 1.997; 25 de Junio y 16 de Octubre de 1.998, entre otras)'.

II.- La prueba.

Se ha de recordar que corresponde a la parte actora la carga de acreditar la bondad de su pretensión, y con ello la concurrencia de los requisitos analizados, y debiendo soportar, caso de no lograrlo, las consecuencias de su falta de prueba ( art. 217 LECn .), que no son otras que la desestimación de su demanda.

Si ello es así, en cuanto a un proceso del de la naturaleza de autos, debe resaltarse en relación con los datos físicos que se deducen de los títulos de propiedad debidamente inscritos, o del Catastro que:

a.- cuando de las inscripciones registrales de los títulos de propiedad lo único que se deduce es una mera descripción física y una extensión o superficie, al respecto no se ha de olvidar que como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 14 de diciembre de 2011 , 25 de enero de 2007 y 17 de julio de 2006 ' los datos físicos que se deducen del Registro de la Propiedad, no gozan de la presunción de exactitud y veracidad registral siendo perfectamente rebatibles por los diversos medios de prueba, ( T. S., Sala Primera S. 5 de abril de 2000, entre otras, ha declarado ' Como señaló la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 1987, el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, sin que la institución responda de la exactitud de los datos en circunstancias de puro hecho, ni de los datos descriptivos de las fincas. Otras numerosas resoluciones han destacado que el instituto registral no puede responder de la exactitud de las circunstancias y datos fácticos, ni por consiguiente de los relativos a las fincas - sentencias de 31 de octubre de 1989 , 14 de febrero , 17 de octubre y 28 de noviembre de 1989 , 18 de julio de 1990 y 2 de abril y 11 de junio de 1991 , entre otras-)..'.

Esta doctrina se ha reiterado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 4 de noviembre de 2011 , en la que con cita de otra anterior de 30 de junio de 2010, recuerda como ' ...esta Sala ha declarado con reiteración que la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas( sentencias de 30 de octubre de 1961 , 16 de abril de 1968 , 3 de junio de 1989 ; y, como más recientes, las de 5 junio 2000 , 6 julio 2002 y 15 abril 2003 ). En igual sentido, la sentencia núm. 513/2011 de 30 junio , con cita de las de 13 noviembre 1987 y 30 octubre 2009 , señala que «el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así cae fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hecho materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que auí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas».'.

Es mas, en su sentencia de 12 de marzo de 2012 , vuelve a recordarnos lo hasta ahora razonado, cuando dice:

' Entiende el recurrente que se ha alterado la carga de la prueba al no respetar la presunción de exactitud registral del art. 38 de la LH .

Esta Sala viene declarando:

El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ).

El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24- 2-1993, 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 ). '.

b.- en cuanto a las certificaciones catastrales no son suficientes por sí solas, sin perjuicio de su valoración como un elemento de juicio más a los efectos de formar la convicción judicial, so pena de dejar que sea la Administración la que determine titularidades dominicales, lo que desde luego no le corresponde. Así señala abundantísima jurisprudencia que no son concluyentes, a los efectos acreditativos del dominio, las mentadas certificaciones, pues como expresa la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 noviembre 1961 , recogida en las de 25 abril 1977 , 30 septiembre de 1994 y 26 de mayo de 2000 : 'la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por si sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos', en el mismo sentido STS de 2 de diciembre de 1998 ', otro tanto cabe decir de los datos físicos que de las mismas se deducen.'.

Desde esta perspectiva y sin que la prosperabilidad o no de la pretensión de la parte actora deba venir mediatizada por las consecuencias que ello pudiera tener sobre la propiedad de la parte demandada y de modo esencial sobre la viabilidad de la edificación en ella realizada, esta Sala estima ajustada a derecho la resolución recurrida cuando acoge la presente acción al entender que el terreno que ocupaba la casa situada en medio de las que pertenecen, hoy día, a la actora y al demandado, que se encontraba en ruinas y que fue demolida por los padres de los demandados, entonces, propietarios, no es de su propiedad y sí por el contrario de la actora quien posee una cuarta parte indivisa junto con los demás copropietarios.

Y ello es así, por cuanto que si analizamos la prueba practicada y de modo esencial las fotografías aportadas en autos que no se impugnan como tal, es evidente que la realidad física nos demuestra que en su origen estábamos ante tres casas que formaban una unidad física, unida la primera (la del demandado) y la controvertida por el mismo tejado, como admite el Sr. Eulogio ( minuto 1,10 y ss, 2,10 y ss y 5,47 y ss. Cd nº1) y declaran igualmente las testigos, Doña. Vicenta , esposa de uno de los propietarios, el Sr. Pedro Miguel ( minuto 26,40 y ss Cd nº1) y Sra. Almudena ( minuto 33,25 y ss Cd nº1), teniendo cada una de ellas su propia entrada, sin que conste la existencia de comunicación alguna de una a otra, ni desde luego camino o pasadizo entre la controvertida y la de la actora que ahora se aprecia y que surge, a partir de la actuación de los padres del Sr. Eulogio ( informe Ayuntamiento de Carranza f. 140 y ss e interrogatorio demandado, minuto 7,53 y ss, 12 y ss y 13,39 y ss Cd nº1). Unidad física, pese a la cual cada una de ellas constituye una finca registral independiente, y en concreto, la ahora controvertida lo es la finca nº NUM003 ( ' Urbana. Una casa en el barrio de Solinde del Concejo de Soscaño del Valle de Carranza, compuesta de planta baja o cuadra, primer piso y desván, construida en mamposterái sin enlucido interior ni exterior, que se halla hoy en estado ruinoso. Linda: al Norte o frente con la carretera de servidumbre del pueblo; al Sur o espalda con finca de la misma propiedad; al Este o izquierda con casa de Leocadia y al Oeste, o derecha con casa de Urbano Negrete. En el documento presentado se dice que ocupa una extensión de siete metros de frente por ocho y medio metros de fondo, con un total de cincuenta y nueve con cincuenta metros cuadrados. En el documento presentado se dice la casa linda: Norte o frente con carretera a la residencia; Sur o espalda con terreno pertenecido; Este o izquierda con casa descrita en el número once de la escritura, herederos de Pedro Miguel y Oeste, o derecha con casa descrita en el número doce de la escritura, herederos de Pedro Miguel y que tiene un pertenecido huerta de dieciséis metros cuadrados.

TOMO: NUM000 : LIBRO NUM001 : FOLIO: NUM002 FINCA: NUM003 de Carranza ' doc. nº 1 demanda ), lo que igualmente se infiere de la descripción registral de las otras dos casas, así la propiedad de la actora ( la casa nº NUM013 de la escritura herederos de Pedro Miguel ) es la finca registral nº NUM009 , mientras que la del demandado ( la casa nº NUM014 de la escritura herederos de Pedro Miguel ) que la adquiere por donación en el año 2007 de sus padres quienes la compraron al Sr. Onesimo en setiembre de 1999, es la finca registral nº NUM008 , en la que se dice en el momento de la compraventa que linda al oeste o derecha con la casa que se describirá en el nº 13 de la escritura o casa en Solinde los herederos de Pedro Miguel , siendo esa casa nº NUM015 la que está en ruinas, y que integra la finca registral nº NUM003

Partiendo de esta premisa, resulta que una cuarta parte indivisa de la finca nº NUM003 se vende el día 26 de junio de 2006 por los hermanos Aras a la actora quien así la inscribe, dándose la circunstancia de que tal terreno en el que la casa en ruinas que sobre ella existía se demolió por los causantes del demandado para realizar un cobertizo, es el objeto de reivindicación, sin que frente al título de la actora, debidamente inscrito, el demandado haya aportado título alguno que lo legitime, por cuanto que en modo alguno cabe inferir del contrato de compraventa celebrado entre sus padres y el Sr. Pedro Miguel en el año 1999 que en él se incluyera ese terreno con la casa en ruinas, o que tal se integre en el pertenecido, pues, por un lado, éste se encuentra como admite el propio demandado en la parte trasera y a la izquierda de la casa donada, y aquél se describe como linde de la finca nº NUM008 como antes se ha razonado.

De que ello es así, es prueba evidente que cuando por sus causantes se empieza a demoler la casa en ruinas para realizar el cobertizo inacabado y se abren las ventanas y huecos en una pared que por estar adosada a la casa en ruinas carecía de ellas, quienes entonces eran plenamente sus propietarios, los Sres. Onesimo Pedro Miguel , se da una doble actuación, por un lado, se insta un acto de conciliación con igual objeto que la actual demanda que se celebra el día 14 de octubre de 1999 en el que el padre del demandado insiste en que este terreno es de su propiedad ( doc. nº 5 demanda), y por otro, por conducto notarial, en enero de 2000, se les niega cualquier derecho sobre la citada finca registral nº NUM003 , resolviéndose ad cautelam cualquier contrato ( doc. nº 6 demanda), y pese a ello aquéllos persisten en su conducta así como el demandado quien ante la negación de tal derecho, una vez producida la donación de sus padres obtiene una modificación unilateral a través del Catastro y luego en el Registro de la Propiedad para considerar el citado anexo o cobertizo incluido en la finca registral nº NUM008 (doc nº 8 a 10 demanda y doc nº 1 contestación y f. f.147 y ss y f. 158 y ss), dándose una situación de doble inmatriculación que no determina la veracidad de la misma, cuando la actora ha probado que desde el año 2006 es de su propiedad junto con los demás copropietarios al integrar la finca registral nº NUM003 , sobre la que no se duda por el Servicio del Catastro que se ha dado la construcción de ese cobertizo, que se ha inscrito en el Catastro de Urbana, resolviéndose con la presente acción la titularidad del terreno sobre el que se asienta, sin que pueda plantearse la Sala, como pretende el demandado-apelante, la posible aplicación de la institución de la accesión invertida del art. 358 y ss Cº Civil , pues ello entraña una cuestión nueva en la alzada que fue convenientemente planteada en la instancia, vía reconvención.

En consecuencia, procede estimar la acción ejercitada, declarándose la propiedad en pleno dominio de una cuarta parte indivisa de la actora sobre la finca registral NUM003 descrita en el hecho primero de la demanda, debiendo el demandado estar y pasar por esta declaración, condenándole a demoler lo en ella construido, debiendo para la efectividad de tal derecho oficiar:

.- al Servicio de Catastro de la Diputación Foral de Bizkaia para que por el Jefe del Servicio Catastral o persona responsable, se dé de baja en el Catastro de Bienes de naturaleza Urbana al elemento Garaje con número Fijo NUM004 con una superficie de 56 metros cuadrados y construido sobre la parcela catasral Rùstica NUM016 del Polígono NUM017 de Karrantza, que figura a nombre de Eulogio .

- al Sr.Registrador de la Propiedad de Balmaseda para que en relación con la finca número NUM008 de Carraza, obrante al TOMO: NUM005 , LIBRO: NUM006 , FOLIO: NUM007 e inscrita a nombre de Eulogio , quede anulada y sin efecto la inscripción de la asignación a la casa, practicada en virtud del Catastro, del garaje anexo a la planta baja con el número fijo NUM004 , modificándose, por ello, la descripción registral con cancelación dicha asignación.

CUARTO.- La acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Esta Sala al reflexionar sobre la misma, entre otras en su sentencia de 24 de enero de 2011 ha declarado lo siguiente:

'...... la acción negatoria de servidumbre tiene como finalidad esencial la defensa de la libertad de los fundos ( art. 33 de la C.E . y 348 Cº.Civil ), teniendo en cuenta que lo mismo puede implicar la defensa de la ausencia de carga o gravamen que limite el derecho de la propiedad, que la extinción de una carga ya existente por concurrir algunos de los supuestos establecidos en el art. 546 del Cº.Civil ..

Por otro lado, no ha de olvidarse que la mera alegación de la no existencia de cargas y la adquisición de una finca libre de gravámenes que aduce la parte actora se infiere de su título de propiedad debidamente inscrito, como argumentación para su acción negatoria no es por sí sola suficiente sin perjuicio de la presunción de veracidad registral, pues aunque los arts. 1 , 13 y 28 L.H . exijan la inscripción en el Registro de la propiedad de los derechos limitativos del dominio para que puedan gozar de los beneficios de la fe pública registral, ello no es óbice para que exista un derecho real de servidumbre que grave el bien que se dice libre, pues aunque no estuviera tal inscrito, si se dan los requisitos para su constitución, no puede negarse su evidencia por la circunstancia de que la servidumbre de luces y vista como la debatida en autos es una servidumbre aparente que por su visibilidad no puede ser desconocida por el tercero que adquiere el bien, al que, por ello, va a perjudicar como si constara inscrita, conforme a la doctrina de los derechos reales patentes ( T.S. 1ª S. 18 de Noviembre de 2003, 15 de Marzo de 1993, 20 de Mayo de 1992, y 21 de Diciembre de 1990, entre otras), lo que acontece cuando aquélla tienen carácter permanente, o bien se acredita por otros medios, pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción registral.

En igual sentido y sobre la servidumbre de luces y vistas:

.- la Audiencia Provincial de La Rioja, Sec. 1ª en su sentencia de 10 de mayo de 2010 , declara al respecto lo siguiente:

' ... que para que pueda prosperar una acción negatoria de vistas, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino; b) que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente ( SSTS de 9 de febrero de 1927 , 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977 ); d) que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora prueba la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 25 de marzo de 1961 , 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 ); y e) que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.

.....

Sin embargo, es necesario tener presente que los artículos 580 a 584 del Código Civil , invocados por la parte demandante en apoyo de su pretensión, bajo la rúbrica 'de las servidumbres de luces y vistas', regulan situaciones que no son auténticas servidumbres, sino limitaciones legales del dominio impuestas por razón de la vecindad de los predios, fijando restricciones a la facultad del dueño de una pared no medianera contigua a la finca ajena para abrir en la misma ventanas , huecos, balcones u otros voladizos semejantes, todo ello con el fin de preservar la intimidad de la vida familiar y 'evitar que se fisgonee' desde el inmueble vecino ( SSTS de 17 de abril de 1995 , 16 de septiembre de 1997 y 23 de abril de 2000 ). Tan solo el artículo 585 recoge en realidad la regulación de la servidumbre de luces y vistas, cuya esencia consiste no en el simple hecho de recibir luz del fundo vecino o de tener vistas al mismo -lo que puede lograrse sin derecho alguno, por medio de actos tolerados por parte del propietario de la finca inmediata o por otros subrepticios- sino en la facultad que aquel precepto concede a quien, por cualquier título, ha obtenido el derecho de tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, de impedir que el dueño del predio sirviente edifique a menos de tres metros de distancia, medidos en la forma que establece el artículo 583 del mismo Código . En nuestro caso, según expresa la STS de 16 de septiembre de 1997 , el derecho a abrir huecos no tiene su causa u origen en un derecho de servidumbre adquirido sobre el fundo vecino; el derecho a la apertura de huecos es consecuencia del derecho de propiedad, por más que sea una propiedad limitada por la protección de la privacidad del titular del predio contiguo. Si el propietario vulnera la limitación que por esa razón le viene impuesta, el vecino puede pedir el cierre de las ventanas; y esta acción real de que dispone el propietario del predio contiguo para hacer respetar, en su favor, las limitaciones dichas, está sometida al plazo de prescripción extintiva de los 30 años que proclama el artículo 1963 del Código Civil '.

.- La Audiencia Provincial de Jaén Sec. 2ª, en su sentencia de 10 de marzo de 2010 , al resolver sobre la existencia o no de una servidumbre de esta naturaleza declara lo siguiente:

' Para ello ha de partirse de los conceptos de servidumbre de luces y vistas y su regulación legal así como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia, que de manera concisa y esclarecedora recoge la SAP de Málaga de 2 de julio de 2008 , citada por la Juez a quo, cuando expresa:' Definido genérica y legalmente el derecho real de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( art. 350 CC ), consiste la especie concreta de servidumbre de luces en el derecho de abrir huecos de ciertas condiciones para tomar luz del predio ajeno, y la de vistas en el derecho de abrir huecos o ventanas para gozar de vistas a través de un fundo ajeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte. Las expresadas servidumbres no aparecen reguladas como tales en el Código Civil, que se limita a imponer limitaciones a la facultad de abrir ventanas o huecos en pared medianera o en pared propia contigua a finca ajena ( artículos 581 a 584 CC ) y a regular los efectos de la servidumbre de vistas adquirida por título ( art. 585 CC ); bien entendido que en cualquier caso los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, no constitutivos de servidumbre, salvo pacto o convención expresa ( SSTS 21 diciembre 1970 , 21 marzo 1975 , 30 septiembre 1982 y 2 marzo 1988 ). La servidumbre que contemplamos, en su modalidad de ventana o hueco en pared propia, tiene la característica de ser negativa, continua y aparente, por cuanto su uso es o puede ser incesante ( SSTS 6 enero 1932 , 14 marzo 1957 , 8 junio 1962 y 21 diciembre 1970 ), estando continuamente a la vista mediante signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento ( SSTS 17 diciembre 1954 , 20 diciembre 1965 y 15 junio 1968 ), imponiendo al dueño del predio sirviente la prohibición de edificar en su propio terreno ( STS 19 junio 1951 '. En el mismo sentido también STS de 2-3-1988 .

Los modos de adquisición de la servidumbre de vistas son el título, la prescripción de veinte años ( art. 537 CC ) o la destinación del padre de familia ( art. 541 CC .).

Respecto a la constitución por título, es doctrina del TS que debe entenderse cualquier negocio jurídico, tanto 'Inter vivos', oneroso o gratuito, como 'mortis causa' ( SSTS 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 ) por lo que no es necesaria escritura pública como elemento 'ad solemnitatem', en el que conste claramente la voluntad de los otorgantes de constituir un gravamen, pues en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ), recogida por la jurisprudencia menor (ej. SAP Madrid de 30-3-2007 ).

Y en cuanto a la adquisición por prescripción durante veinte años, es jurisprudencia consolidada que conforme al art. 538 CC el día inicial del cómputo no es el de la apertura de los huecos en pared propia sino aquel en que el dueño del predio dominante hubiera impedido al del sirviente hacer algo que sin la servidumbre sería lícito, de manera que en caso de no constar la existencia ni la fecha de tal actitud impeditiva no se produciría la consolidación de la servidumbre de luces y vistas por el transcurso del tiempo. La misma es recogida por la jurisprudencia menor, entre ellas por la SAP de Castellón de 10 de noviembre de 2005 , que concluye en un caso de apertura de huecos en pared propia que 'Compartimos el criterio mantenido por decisiones judiciales como la contenida en la Sentencia de la Secc. 1ª de la Aud. Provincial de Cantabria de 8 de noviembre de 2000 en el sentido de que hasta la realización del acto obstativo a la existencia de la servidumbre negativa, como sería si existiera la de luces y vistas del caso, la apertura de huecos no pasa de ser un acto meramente tolerado por el colindante, y como todo acto tolerado no afecta a la posesión ( arts. 444 y 1942 C.Civil )'.

.- La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 4ª en su sentencia de 27 de octubre de 2006 declara sobre esta cuestión lo siguiente:

' Es un hecho indiscutido que la parte demandada procedió a la apertura de unos huecos en la pared de su pabellón, pabellón que es colindante, con la finca de la parte recurrente.

Es también hecho indiscutido, nunca lo ha negado la demandada, que dichos huecos exceden de las medidas previstas en el art. 581 del C.C , y por tanto no nos encontramos ante los denominados huecos de tolerancia, que constituyen una manifestación del derecho de propiedad y no de servidumbre.

Sentado lo anterior, la parte demandada sólo habría actuado legítimamente si fuese titular de una servidumbre de luces sobre el fundo de la recurrente, algo que tampoco aquí acontece.

Dicha servidumbre, continua, aparente y negativa, se adquiere por titulo o por prescripción de veinte años ( art.537 del C.C .), y ninguno de los dos títulos tiene la parte recurrida.

No hay prescripción, pues no ha transcurrido veinte años desde el hecho obstativo, y tampoco hay título, pues en contra de lo que parece afirmarse en la sentencia, no existe ninguna base para afirmar que la recurrente, consintió tácitamente la adquisición de la servidumbre por parte de la demandada recurrida.

Cualquiera que sea el negocio jurídico celebrado para constituir una servidumbre mediante título, la jurisprudencia con aplicación de los principios de que la propiedad se presume libre, mientras no se demuestre lo contrario y de que las dudas en materia de servidumbres deben resolverse en base a una interpretación restrictiva y favorable a la libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 6 de diciembre de 1985 , 23 de diciembre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 ), exige que la voluntad de las partes expresiva de la constitución de la servidumbre sea clara y explícita SSTS de 13 de mazo de 1952 y 6 de diciembre de 1985 .

Si bien recientemente se está abriendo camino cierta jurisprudencia que se inclina por estimar, la constitución de servidumbre por consentimiento tácito de los titulares de los predios dominante y sirviente, dicho consentimiento debe deducirse de hechos concluyentes, que revelen sin duda la existencia de un consentimiento a la constitución de la servidumbre ( SSTS de 27 de febrero de 1993 , 20 de octubre de 1993 y 24 de febrero de 1994 ), y asi la reciente sentencia del TS. de de 21 de diciembre de 2001 con toda rotundidad, en caso de una servidumbre de luces y vistas, afirma que por muy amplio que fuese el grado de tolerancia mostrado ante la apertura de los huecos no puede ser significativo de la existencia del necesario acuerdo de voluntades entre las partes para la constitución de la servidumbre.

Se razona así en este punto por el TS:

'La construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos como expresión del consentimiento, se realicen con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismos y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos - sentencias de 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 11 de marzo de 1991 , 14 de mayo de 1991 y 17 de noviembre de 1991 - Viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto - sentencias de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 - ( sentencia de 10 de noviembre de 1992 . En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000 .'.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de setiembre de 1997 declara lo siguiente:

' TERCERO.- Los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

CUARTO.- Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas , construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'. Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapacional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el 'dies a quo' sea el 'dies contradictorius', es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un 'acto formal' la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición.

QUINTO.- Centrada así la cuestión resta por saber, si las llamadas 'ventanas ' son tales y, en consecuencia, al rebasar las medidas permitidas debe ordenarse que sean tapiadas o cerradas o, si por el contrario, al estar de modo hermético cubierto el supuesto 'vano' con materiales traslúcidos ha de estimarse que constituyen falsas ventanas cuya construcción no está prohibida al no vulnerar las mismas el fin que salvaguardan las limitaciones impuestas al derecho de propiedad. Hace tiempo que la doctrina científica ha estudiado, en relación con las luces y vistas, el empleo de material traslúcido en las paredes o muros, que sin ser medianeros, sean contiguos a otro fundo y, en general, se ha entendido que una construcción de tales características en el muro divisorio propio será siempre posible para el dueño, sin limitaciones de distancias (artículo 582 ), medidas o protección (artículo 581) ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad, que permitir parcialmente el paso de la luz'. 'Así, la toma de la luz a través de los muros traslúcidos se opera siempre 'iure propietatis' sin que exista el motivo que inspiró al legislador de 1889 al establecer las condiciones de los huecos y las distancias para ventanas , en cuanto en las construcciones realizadas con este tipo de material los derechos del propietario del fundo vecino no resultan afectados desde el momento en que ni su intimidad se ve coartada, dado que las inspecciones sobre el mismo resultan imposibles, ni permite la salida de personas, lanzamiento de objetos, etc. En este sentido se afirma que, en efecto, los artículos 581 y 582 prohiben abrir huecos o ventanas para tomar luz o tener vistas; pero estimar que en el espíritu de estas normas no se halla el 'hueco tapado' por el que entre la luz, es interpretar la norma de acuerdo con el criterio de la realidad social ( artículo 3º-1 del Código civil )'.

SEXTO.- La jurisprudencia de esta Sala, desde una, ya clásica sentencia, de 17 de febrero de 1968 , ha considerado que la utilización de materiales traslúcidos en paredes contiguas no vulnera las prohibiciones que resultan de los artículos invocados. La expresada sentencia tras reconocer que los 'avances en la técnica de la construcción facilitan en la actualidad el levantamiento de fachadas o paredes con materiales mas o menos traslúcidos', 'permitiendo el paso de la luz, pero con la misión propia de toda pared, cual es el cerrar el edificio', mantiene que:

a) estas técnicas modernas, al no poderse equiparar a la apertura de ventanas ni de huecos, no están comprendidas en los términos literales de los artículos 581 y 582 citados, ni tampoco en su espíritu, pues la utilización de esos materiales no es con fines de luz exclusivamente, sino de ornato o resistencia, que se traduce, en definitiva, en belleza y seguridad del edificio, por lo que este progreso, al no estar comprendido en la regulación del Código civil, sobre estas relaciones de vecindad, constituye una laguna legal, y para resolverla hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente.

b) en la sentencia de primera instancia aceptada por la impugnada se declara que el empleo de ese material traslúcido 'pasa a formar parte integrante de la pared como un trozo o porción de la misma a la cual aparece unida, guardando la misma línea y haciendo la misión propia del resto de la pared, consistente en cerrar el edificio', que 'impidiendo la visión permite el paso de luz en intensidad limitada, y no permite la inspección o fiscalización del fundo ajeno contiguo', y 'ese tipo de construcción, por no consistir precisamente, en la apertura de huecos que gravan el fundo ajeno, no puede entrañar legalmente la adquisición de servidumbre alguna, y en cualquier momento se puede edificar contiguamente a la pared del actor, con uno u otro material', y ante estos hechos, como el progreso y adelanto en las edificaciones está apoyado en el interés de la sociedad, y la intimidad de la vida familiar del recurrente no se inquieta, dadas las características del ladrillo taslúcido empleado, ha de prevalecer el interés social, por lo que, y al no estar el caso contemplado enmarcado en los repetidos artículos 581 y 582, es obligada la desestimación del recurso con los pronunciamientos del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta doctrina jurisprudencial no se pueden extraer consecuencias contrarias al empleo de materiales traslúcidos en la construcción por circunstancias fácticas complementarias que describe la misma sentencia. En efecto:

a.- El 'ornato' añadido como finalidad a la de la recepción de luminosidad no significa que la opinión sobre la belleza en la forma de emplear los referidos materiales sea cuestión de la incumbencia del órgano judicial o pueda discutirse por la contraparte, sin perjuicio del respeto a las normas urbanísticas que, en todo caso, tienen, si se incumplen, vía propia de impugnación.

b.- La 'resistencia' de la construcción no supone tampoco que los materiales en cuestión actúen como elemento sustentante de la pared o muro, sino simplemente que el paramento esté cerrado en condiciones de regularidad, siendo indiferente a estos fines que la parte o trozo (si no se emplea en su totalidad) de material traslúcido adopte o no la forma de falsos ventanales o que una porción aparezca retranqueada en relación con el paramento. En cualquier caso lo que resulta importante, como cuestión fáctica es que la construcción reúna dos elementos mínimos:

1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil).

2) que, no obstante, permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes.

SEPTIMO.- Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, otras sentencias de la Sala han abundado en la misma línea, dando otras perspectivas. Análogamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1971 , dictada en recurso de casación contra auto recaído en ejecución de sentencia admitió que el 'hormigón traslúcido', cumplía la orden ejecutoria de cerrar huecos que no respetaban las distancias legales. Todas las consideraciones y razonamientos que anteceden nos llevan a acoger los motivos propuestos.

.... tampoco puede condenarse a la entidad demandada a que cierre o tape unos huecos o ventanas que están sellados por medio de ladrillo tipo 'pavés', que permite una limitada entrada de luz, sin transgresiones a la intimidad, ni perjuicios para la seguridad del fundo vecino, que, en ningún caso, tiene el carácter de predio sirviente puesto que la luminosidad así conseguida no genera ningún tipo de servidumbre de luces o de vistas, permaneciendo incólumes los derechos del actor como propietario, incluso mediante el levantamiento en terreno propio de pared contigua que ciegue la toma indirecta de luz que proporcionan los falsos ventanales'.'.

Por otro lado, cuando nos encontramos ante huecos abiertos en pared medianera, conforme al art. 580 del Cº Civil para que ello sea posible es necesario que se cuente con el consentimiento de los demás propietarios.

Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y en atención a la prueba practicada en la instancia, esta Sala y en ello se discrepa de la resolución recurrida considera que ha de prosperar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, ya que no cuestionándose que en su día las casas estaban pegadas y que por ello no existían ventanas o huecos en la pared Oeste de la casa del demandado, quien admite en su declaración que sus padres lass abrieron no existiendo constancia de hueco anterior alguno, lo cierto es que ya se considera la pared como medianera, como admiten en el acto de conciliación aquellos de quienes la actora trae causa ( doc. nº 5 demanda) y el propio Letrado de la parte demandada en la audiencia previa ( minuto 8,44 y ss Cd), ya se considere como huecos en pared propia, en ninguno de los casos es posible su apertura en la forma realizada, pues es evidente que, en el primer caso, no contaban con la autorización o consentimiento de los demás copropietarios de la pared medianera ( art. 580 Cº Civil ) que se la negaron expresamente en el acto conciliación, pero es mas nunca se lo solicitaron por cuanto que tanto el padre del demandado en el citado acto de conciliación como el mismo en el interrogatorio en el acto de juicio admite que no se interesó porque no se precisaba al ser el terreno sobre el que recaían las luces y vistas de su propiedad ( minuto 7,53 y ss Cd nº1,) lo que se ha demostrado que no era así, pero es que, en todo caso, e igualmente si se hubiera tratado de una pared propia, dado que el linde de la finca del demandado con la de la actora es la propia pared en la que se abren las ventanas o huecos, es claro y basta para ello el examen de las fotografías que por sus caracteristicas, no se respetan las distancias a las que antes nos hemos referido en el art. 582 Cº Civil ni obedecen a los denominados huecos de tolerancia del art. 581, por lo que no puede mantenerse, debiendo ser cerrados cuando cesa la tolerancia de quien permitía el disfrute de unas luces y vistas sobre su finca, a no ser que haya surgido un derecho de servidumbre como tal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 585 Cº Civil , lo cual no han acreditado el demandado, pues no se deduce su existencia ni de su título de propiedad ni del de la actora, ni como tal se alega al contestar a la demanda.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación de la actora y la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar otra por la que se estima la acción negatoria al carecer el demandado de derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la propiedad de la actora, condenándole a que cierre a su costa todas las ventanas y huecos existentes en la pared sita en el lado oeste de su casa abiertos con vistas rectas sobre la propiedad de la actora sin guardar distancia alguna, debiendo estar y pasar por esta declaración.

QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la estimación parcial del formulado por la parte actora, y en consecuencia la revocación de la resolución recurrida dictándose en su lugar otra por la que se estima la demanda, por lo que en relación con las costas procesales de ambas instancias, procede imponer a la parte demandada-apelante las causadas en la instancia ( art. 394 nº 1 LECn .) y las de esta alzada motivadas por su recurso de apelación ( art. 398 nº 1 LECn .), y no hacer expresa imposición de las derivadas del recurso de apelación que se estima, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Secretario a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Por el contrario, la estimación aún parcial del formulado por la parte actora, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional citada la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Secretario el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Rivero, en nombre y representación de Eulogio , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Canivell Chirapozu, y estimando parcialmente el formulado por la Procuradora Sra. Unibaso Vicenta , en nombre y representación de Maite , contra la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2012 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balmaseda, en los autos de Juicio Ordinario nº 450/11 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Unibaso Vicenta , en nombre y representación de Maite , contra Eulogio , representado por el Procurador Sr. Martínez Rivero:

.- debemos declarar y declaramos el derecho de propiedad de la actora en pleno dominio de una cuarta parte indivisa sobre la finca registral Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca regitral nº NUM003 de Carranza, descrita en el hecho primero de la demanda, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a demoler y retirar a su costa los elementos constructivos ( garaje) sobre ella existentes que se corresponden con el elemento garaje con número fijo del Catastro de Urbana NUM004 , con una superficie de 56 metros cuadrados, conforme a la descripción del documento nº8 de la demanda.

Para la efectividad de tal derecho, debemos acordar y acordamos:

a.- oficiar al Servicio de catastro de la Diputación Foral de Bizkaia, para que por el Jefe del Servicio Catastral o persona responsable, se dé de baja en el Catastro de Bienes de naturaleza Urbana al elemento Garaje con número Fijo NUM004 con una superficie de 56 metros cuadrados y construido sobre la parcela catasral Rùstica NUM016 del Poligono NUM017 de Karrantza, elemento garaje que figura a nombre de Eulogio .

b.- oficiar al Sr.Registrador de la Propiedad de Balmaseda para que en relación con la finca número NUM008 de Carraza, obrante al TOMO: NUM005 , LIBRO: NUM006 , FOLIO: NUM007 e inscrita a nombre de Eulogio , quede anulada y sin efecto la inscripción de la asignación a la casa, practicada en virtud del Catastro, del garaje anexo a la planta baja con el número fijo NUM004 , modificándose la descripción registral, con cancelación de dicha asignación.

.- y debemos declarar y declaramos la inexistencia de servidumbre de luces y vistas sobre la finca propiedad de la actora, condenando al demandado a cerrar y a hacer desaparecer a su costa todas las ventanas y huecos existentes en la pared sita en el lado oeste de su casa abiertos con vistas rectas sobre la propiedad de la actora sin guardar distancia alguna, debiendo estar y pasar por esta declaración, con imposición al mismo de las costas de la instancia así como las de esta alzada, causadas por su recurso de apelación que se desestima y sin expresa imposición de las motivadas por el que se estima.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Secretario el depósito constituido para interponer el recurso de apelación a la cuenta de depósitos de recursos desestimados y devuélvase a Maite el constituido para recurrir, para lo cual se librará por el mismo el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 038012. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.