Sentencia CIVIL Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1910/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001910/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 415/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
001910/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000092/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a don/ña
Juan Manuel y don/ña Valentina , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS JAVIER
BRAQUEHAIS MORENO, y de otra, como apelados a CAIXABANK SA representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don/ña Juan
Manuel y don/ña Valentina .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA en fecha 18-10-17 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la excepción de LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO formulada por la parte demandada, y entrendo a conocer sobre las cuestiones de fondo suscitadas, debo estimar parcialmente la dmeanda formulada por D. Juan Manuel Y Dª. Valentina representados por el Procurador D. CARLOS BRAQUEHAIS MORENO contra la entidad CAIXABANK SA representado por la Procuradora Dª. SILVIA LÓPEZ MONZO y en consecuencia: A.- Declarar la abusividad y por ende la nulidad de pleno derecho de la Estipulación Quinta 'Gastos a cargo de la parte acreditada' de la Escritura Pública de 'Crédito abierto con garantía hipotecaria' otorgada ante el Notario de Teruel D. FERNANDO ALONSO ANDRÍO de 24/11/2006 bajo el número 2.030 de su protococlo, dejando salvo los gastos relativos al 'pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado' que no resultan afectados por dicha declaración de abusividad, expulsando el resto de los gastos imputados al prestatario de dicha clausula del contrato.

B.- Condenar a la entidd CAIXABANK SA a estar y pasar por la anterior declaración y, al pago a la parte actora de las cantidades que ha abonado en exceso por la declaración de abusividad y nulidadl del parto

QUINTO 'Gastos a cargo de la parte acreditada' que se cuantifican en el importe total de QUINIENTOS SESENTA EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (560.97.-€) y que se desglosan en 294,43.-€ por gastos de notaria, 127,24.-€ gastos de registro y 139.30.-€ por gastos de gestión.

Desestimando las peticiones relativas a la condena al abono de la cantidad de 1.385,50.-€ por la liquidación y pago de cantidades reclamadas en lo que difieran de las antes concedidas y desglosadas.

C.- Condenar a la entidad CAIXABANK SA al pago de los intereses legales de dicha suma 560,97.-€ desde la interpelación judicial, conforme al art 576 de la LEC , D.- Todos ello, sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes conforme al fundamento octavo de esta resolución'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Juan Manuel y Valentina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, una cláusula contenida en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidores, relativa a los gastos, que se imponen al prestatario. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula 5ª); y en cuanto a la pretensión dineraria considera que la entidad demanda debe restituir al consumidor los gastos correspondientes a registro, parte de los gastos de notaría y la mitad de los gastos de gestoría, y deniega la petición de devolver el importe del impuesto.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante que alega los siguientes motivos: 1. Error en la aplicación del derecho al no condenar a la prestamista a devolver todos los gastos pagados por el prestatario.

2. Error en la aplicación del derecho al no imponer los intereses desde la fecha en que se hicieron los pagos.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 294 y siguientes), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandante-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- Hemos de partir de que, primeramente, se ha aceptado por la parte demandada la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que imponía al prestatario todos los gastos derivados del préstamo hipotecario, y, además, tampoco se ha discutido el importe de las cantidades pagadas por los demandantes por cada uno de los conceptos reclamados, a saber: impuesto, 1.385'50 €; notaría, 489'59 €; registro, 127'24 €; y gestoría, 278'60 €.

Cuestión distinta, como dice la STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 , 'es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria'.

Para resolver la acción de restitución formulada en relación con cada una de las partidas incluidas en la 'cláusula de gastos a cargo del prestatario', y la procedencia o no de la condena dineraria a la entidad demandada, vamos a seguir los criterios establecidos por la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 , en la medida que, en líneas generales, han sido confirmados por las SSTS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 147/18 y 148/18 .

2.1. Tributos e impuestos.

Según la STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 , la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, y en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo), sin que puedan ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13 /CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. Ofrece las siguientes conclusiones: Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario, partiendo de lo dispuesto en los artículos 7.1.B y 9, LITPAJD ), y de la interpretación efectuada por la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, concluye que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

También nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , en su FJ Octavo, consideraba que la nulidad de la cláusula, en lo relativo a los impuestos. 'en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria', y concluía que 'el sujeto pasivo es el prestatario'.

Lo anterior supone que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que denegaba al demandante la petición de esta partida relativa al impuesto debe confirmarse.

2.2. Gastos de Notaría y de Registro Dice la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , en su FJ Séptimo sobre ' Aranceles notariales y registrales' lo siguiente: 'La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; ... .

Tenemos una normativa sectorial que regula los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...'.

Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario; pero aun acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( art. 517, LEC ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( art. 685, LEC ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.

Por lo expuesto debe ratificarse la nulidad de dicho pacto'.

Posteriormente, la Sala ha vuelto a pronunciarse sobre los gastos de Notaría en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 , en la que, partiendo del anterior criterio, hemos hecho algunas precisiones atendiendo al desglose que se ofrecía en la factura reclamada (honorarios del notario, copias autorizadas, copias simples, folio, suplidos, diligencias por nota simple informativa y nota expedición, autorización, con sus remisiones a los aranceles notariales): '..., deslindaremos aquéllos que sean de interés de cada parte y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -...- y la nota simple informativa.

Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas. Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes. La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura ...'.

2.3. Gestoría Como decimos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 , en la que por primera vez nos pronunciamos sobre esta partida de gastos, 'esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, ..., a los beneficiados por su actuación' (la del gestor, se entiende). Y consideramos que las actividades que lleva a cabo el gestor respecto a la escritura de préstamo hipotecario llevan 'a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible. Sin embargo concurren dos circunstancias a destacar: 1) en la escritura existe autorización expresa a la entidad para que la tramitación del documento se hiciera mediante gestoría que ella designara (folio 36); 2) existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.

Por todo lo expuesto, dicho gasto se abonará a partes iguales por las partes'.

La sentencia de primera instancia se atiene a estos criterios. Respecto al impuesto, entiende que debe ser abonado por el prestatario y deniega que el importe deba ser restituido al prestatario. En cuanto a los gastos de registro, concede la devolución de su importe a los demandantes. En cuanto a los gastos de notaría, considera que debía abonarse del total de 489'59 €, únicamente 294'43 €, de los que 180'24 € son por los derechos y 114'19 € por copias autorizados, lo que viene sustancialmente a coincidir con lo antes expuesto en este particular. Y por gastos de gestoría concede la devolución de la mitad de lo pagado. Todo ello coincide con los criterios seguidos por la Sala, por lo que el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandante debe desestimarse. Y, aunque por los conceptos de copias autorizadas y copias simples podría resultar una escasa diferencia, ello no justifica revocar el pronunciamiento de la sentencia pues, como dice la STS de 15 de marzo de 2018 , Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 147, 'Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, (dada) su escasa incidencia económica'.



TERCERO .- No ocurre lo mismo con el otro motivo, relativo al día inicial del devengo de los intereses, que debe estimarse; y procede conceder los intereses legales desde la fecha en que se hicieron los pagos, porque, como resulta de la STS de 21 de diciembre de 2017, Pte: Vela Torres, nº 698/17 , la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad aunque dicho efecto puede modularse en función del principio dispositivo.

La cuestión fue resuelta por esta Sala en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 31 de enero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1485/17 , de la siguiente forma: 'El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal'.

En cuanto a las costas de la primera instancia, se confirma el pronunciamiento de la sentencia pues la estimación de la demanda fue parcial y no sustancial, atendiendo a la proporción de lo concedido con relación a las cantidades pedidas.



CUARTO .- Pronunciamiento sobre costas Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Carlos Braquehais Moreno, en nombre de DON Juan Manuel y DOÑA Valentina , contra la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alzira , en autos de juicio ordinario núm. 92/17; revocando dicha resolución únicamente en el particular relativo a los intereses legales de la cantidad objeto de condena que se devengarán desde la fecha o fechas en que se hizo o hicieron los pagos.

2) No se efectúa condena en costas en esta alzada en cuanto al recurso de apelación, y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Dese al depósito constituido el destino legal correspondiente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.