Sentencia Civil Nº 416/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 829/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00416/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7013130 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 829 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 405 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID

De: Coral

Procurador: ELISA SAEZ ANGULO

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Daños y Perjuicios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dña. Coral , y de otra, como demandados-apelados Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid y D. Gumersindo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Madrid, en fecha 2 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la excepción de prescripción de la acción desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sáez Angulo en nombre y representación de Dña Coral contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid y D. Gumersindo , absolviendo libremente los demandados de los pedimentos contra ellos deducidos con expresa condena en costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinte de noviembre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Excepto el primero, se rechazan los restantes fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Dada la pluralidad de hechos que dan causa a la reclamación objeto del procedimiento y la concurrencia de conductas, resulta imprescindible para resolver las cuestiones que suscita el recurso de apelación interpuesto por Doña Coral contra la sentencia que, desestimando la demanda por prescripción de la acción, le puso fin en la anterior instancia, efectuar una sumaria relación de los actos procesales mas relevantes y de los hechos que han quedado acreditados, que son los siguientes:

a) Dña. Coral es propietaria del piso-vivienda sito en la DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 , de Madrid, que adquirió por herencia de sus padres como acredita con la escritura pública de aceptación y adjudicación de bienes otorgada el 24 de mayo de 2002 -folios 21 a 43-.

D. Gumersindo es propietario del piso NUM002 (ático) de la antes mencionada casa nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , al que es inherente el uso y disfrute exclusivo de la terraza a la que se accede por el mismo, si bien dicha terraza, que a su vez es cubierta de la vivienda anterior, se configura como elemento común de uso exclusivo de la vivienda, tal y como consta en la escritura pública otorgada el 31 de diciembre de 1984 ante el notario de Madrid D. José Luis Pardo López -folios 322 a 330-.

b) Como las terrazas del edificio se encontraran en lamentable estado de conservación ello dio lugar a continuas filtraciones de agua por no disponer, aparentemente, de la impermeabilización suficiente, causando humedades en el recibidor (50%), cuarto de baño, sala y cuarto de baño pequeño de la vivienda propiedad de Dña. Coral , según se indica en el informe emitido el 20 de enero de 2003 por el Arquitecto Técnico D. Jesús Manuel , quien valoró en 6.719 euros el importe de las obras de reparación de la vivienda -folios 50 y 51-.

La situación creada dio lugar a que la Sra. Erica y su esposo dirigieran a D. Gumersindo y a la Comunidad de Propietarios sendas cartas, exponiendo la gravedad de los hechos y urgiendo una solución los días 15 de enero de 2001 y 25 de octubre de 2001 -folios 52 a 55-.

Asimismo la cuestión fue tratada en las Juntas que celebró la Comunidad de Propietarios los días 5 de abril de 2001, 10 de septiembre de 2001y 5 de marzo de 2002. Dentro del punto tercero del Orden del día de esta última el presidente dio cuenta de la firma del presupuesto presentado por la empresa Kalam para la rehabilitación de la finca, entre cuyas partidas se inclina la reparación -folios 56 a 66-.

c) Como el problema no se había solucionado, Doña Coral , el 6 de abril de 2004 presentó la demanda que dio inicio al procedimiento en ejercicio de las acciones que le conceden los artículos 10 de la Ley de Propiedad Horizontal y 1902 del Código Civil (responsabilidad extracontractual) contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, solicitando fuese condenada a reparar las deficiencias que se relacionan en su suplico.

d) La demandada fue declarada en rebeldía en la providencia que se dictó el 8 de abril de 2005 -folio 110-, y la demandante, en la audiencia previa que tuvo lugar el 3 de octubre de 2005 , alegó que habían ocurrido hechos nuevos y desistió del punto A del suplico de la demanda. La Juzgadora le concedió 20 días para que ampliara la demanda con base en los hechos nuevos acaecidos.

e) El 28 de octubre de 2005 Dña. Coral amplió la demanda inicial en razón a dos hechos: 1º la impermeabilización realizada de la terraza, al parecer, por la Comunidad de Propietarios desde la que se filtraba el agua de lluvia, de ahí el desistimiento del pedimento inicial comprendido en el apartado A); y 2º las abundantísimas lluvias caídas sobre Madrid en la primavera de 2004, que provocaron una nueva inundación de la vivienda de su propiedad, con el incremento del daño, cuya reparación solicitaba de la Comunidad de Propietarios, al amparo de la misma fundamentación jurídica que dio sustento a su demanda inicial.

Con esta ampliación se acompañó el informe que emitió el 15 de julio de 2004 el Arquitecto D. Florian , en el que, entre otros extremos, decía:

"Realizada la inspección correspondiente, se comprueba que los daños que existen en la vivienda y que después se describirán, han sido causados por filtraciones de agua procedentes de la terraza del inmueble, situada en la planta sexta del mismo, justo encima de la vivienda propiedad de Dña. Coral , agravándose incrementados por las abundantes lluvias caídas sobre Madrid durante la primavera del año en curso.

Durante la visita realizada no pude acceder a la terraza origen de las filtraciones, ya que su acceso estaba cerrado, por lo que no puedo precisar si las filtraciones han sido causadas por la deficiente impermeabilización de la terraza, por el mal estado o el nulo funcionamiento del o de los sumideros de la terraza, o por ambas causas a la vez".

No obstante, si procedió a reseñar y valorar los daños apreciados en la vivienda situada en l aplanta quinta, letra B, del inmueble, cuyo coste estimado de la reparación fijó en 28.483,85 ?, incluido B. I y P. Generales e IVA -folios 127 a 130-.

f) La Comunidad de Propietarios contestó la demanda el 27 de diciembre de 2005 y alegó que antes de que se produjeran las abundantes lluvias que cayeron sobre Madrid en la primavera de 2004, pero después de la presentación de la demanda inicial (6 de abril de 2004), realizó las obras de reparación de la cubierta del edificio, y que a finales de mayo de 2004 efectivamente la vivienda de la demandante sufrió nuevas y abundantes humedades por filtraciones de agua, las cuales fueron debidas a que el sumidero existente en la terraza de uso exclusivo de D. Gumersindo , cuyas dimensiones se habían aumentado, se hallaba taponado, tanto por falta de mantenimiento como por la existencia de restos de materiales de la obra dejados por los operarios de Kalam. Finalmente, excepcionó falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no ser demandados Kalam y D. Gumersindo .

La Comunidad de Propietarios no alegó la excepción de prescripción de la acción.

Junto con el escrito de contestación se acompañó el informe elaborado el 20 de mayo de 2004 por el Arquitecto Técnico, Director de las Obras, D. Porfirio , cuyas conclusiones no pueden ser más esclarecedoras, las cuales, por su interés para la decisión del litigio, pasamos a reproducir parcialmente:

"Las obras que realizó la empresa adjudicataria Kalam en dicha terraza, ejecutando únicamente un nuevo sumidero que aumentaba en capacidad de desagüe existente, con dos salidas de 110mm de diámetro, en vez de una sola que existía, y dándole unas dimensiones que duplican con creces las del único sumidero que existía en dicha cubierta".

"Una vez ejecutadas dichas obras por parte de la empresa, y comprobada la estanqueidad del nuevo sumidero doble realizado, y con las primeras lluvias, se observa que la propia cubierta tiene otra filtración que se hace patente en la esquina derecha del patio de la cúpula, en la zona del peto, junta a una de las salidas del piso 6º a dicha terraza, lo cual fue informado en su día por este técnico, a la comisión de obras, y en la junta del a comunidad de propietarios, indicándoles que las obras que se deberían de realizar en dicha cubierta consistían en la localización de esa fuga que no provenía del sumidero, e impermeabilizar dicha cubierta".

"En dicha visita cual fue mi desagradable sorpresa, al encontrarme que dicho sumidero, que se encontraba en perfecto uso y ejecución, estaba totalmente lodado, taponado, por una falta inexplicable de mantenimiento".

"Esa falta de mantenimiento, voluntaria o involuntaria, de los bienes instalaciones de su finca, ha causado que la filtración que se ocasionaba en la terraza, por el deficiente estado inicial y actual de la estanqueidad de la misma, se haya agravado haciendo que el único desagüe de dicha terraza se tapone, se estanque el agua, y esta se vuelva a filtrar, ocasionando los mismos daños que antes del inicio de las obras tenía la vivienda sita en la planta NUM001 ."

"En dicha cubierta no se ha actuado en ningún momento para tratar de reparar la impermeabilización de lamisca, solo se actuó puntualmente en la ejecución de un nuevo sumidero más grande para tratar de solucionar puntualmente la humedad que se detectaba en ese punto, y esa se solucionó. Pero no así la de la falta de estanqueidad de la cubierta por filtraciones producidas por su deficiente de impermeabilización."

g) En la nueva audiencia previa que se celebró el 13 de junio de 2006 la Juzgadora, acogiendo parcialmente la falta de litisconsorcio pasivo necesario excepcionada por la Comunidad de Propietarios, concedió un plazo de 10 días a la parte actora para que ampliara la demanda frente a D. Gumersindo , lo que así hizo aquélla el 23 de junio de 2006, reproduciendo la fundamentación jurídica contenida en sus precedentes escritos.

D. Gumersindo se opuso a la demanda por considerar que la causa de las humedades se hallaba en la deficiente impermeabilización de la terraza común y la insuficiencia del único sumidero para evacuar las aguas de lluvia, lo que es responsabilidad de la Comunidad de Propietarios. Asimismo excepcionó prescripción de la acción, al amparo de los artículos 1902 y 1968-2 del Código Civil .

h) El Departamento de Extinción de Incendios (Bomberos), cuyos agentes a las 12?30 horas del día 22 de mayo de 2004 acudieron al inmueble nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , pudieron apreciar que se produjeron humedades en los techos de los pisos NUM003 , NUM004 y NUM001 por la creación de un embalse de agua (proveniente de la lluvia), en la terraza del ático, debido al atasco del sumidero, en el que se encontraron hojas y basura acumuladas -folio 297-.

i) La Juzgadora de Primera Instancia, como hemos dicho, dictó sentencia desestimatoria de la demanda, con los pronunciamientos que figuran transcritos en los antecedentes de esta resolución. Contra aquella interpuso la demandante el recurso de apelación que ahora decidimos, que fundó en las siguientes alegaciones:

Primera. Se dedica a efectuar un breve resumen de la primera instancia.

Segunda. Sobre los daños del piso NUM001 y su causa.

Tercera. Prescripción de las acciones que estima la sentencia recurrida. Se argumenta sobre el ejercicio de la acción que nace del artículo 1101 del Código Civil , la cual está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del mismo Código. La mención del artículo 1902 debe considerarse subsidiaria o alternativa. Además la prescripción debe ser expresamente alegada por los demandados y la Comunidad de Propietarios no ha hecho uso de tal excepción.

Cuarta. Responsabilidad de la Comunidad de Propietarios y de D. Gumersindo .

Las partes demandadas y apeladas se opusieron al recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Las alegaciones del recurso pueden reconducirse a dos. Una, la que atañe a la vigencia de la acción cuando se dedujo judicialmente, y la otra, atinente al fondo mismo del litigio, esto es, a la producción de los daños y su causa y, en definitiva, a la responsabilidad en que hayan podido incurrir los demandados, exigiendo un lógico orden procesal el examen prioritario de la primera, pues si la acción ejercitada está prescrita no puede concretarse, en caso de ser apreciable, responsabilidad alguna en los demandados.

El artículo 9,b) de la Ley de Propiedad Horizontal , aparte de la obligación genérica que declaran los artículos 1907 y 1910 del Código Civil , establece la de cada propietario de mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios; y el artículo 10.1 de la misma Ley también impone a la comunidad la obligación de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reuna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad. El incumplimiento de éstas obligaciones por culpa o negligencia da lugar a la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , precepto que da cobertura a la acción que surge del incumplimiento de tales obligaciones legales por un no hacer lo que la norma exige o hacerlo indiligentemente. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2001 y de esta Audiencia Provincial (Sección 10ª) de 4 de febrero de 2008. Así, de un modo correcto, lo ha entendido Doña Coral , quien en la demanda inicial expresamente invoca el artículo 1902 del Código Civil , al argumentar que la responsabilidad que surge frente a la demandada, como dueña privativa de la vivienda donde se causaron los daños, es la extracontractual que contempla tal precepto, citando y transcribiendo de modo parcial al respecto diversas Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989, 8 de julio de 1993 y 18 de julio de 1997 , además de otras de diversas Audiencias Provinciales.

Ello innecesariamente conduce a considerar sujeta la mencionada acción al plazo de prescripción previsto en el artículo 1968-2 del Código Civil , que es de un año desde que lo supo el agraviado.

Al titular de un derecho, cualquiera que sea su origen, el ordenamiento jurídico lo concede la pertinente acción para su defensa o tutela en caso de lesión o desconocimiento por otro, más como el principio de seguridad jurídica exige que su ejercicio no penda indefinidamente de la voluntad de aquél, con la consiguiente incertidumbre del deudor sobre la preexistencia de su obligación, la ley fija un lapso de tiempo (aquí de un año) para que el titular de la acción la deduzca procesalmente frente aquél, de modo que si transcurre la acción prescribe, según se establece en el artículo 1961 del Código Civil , sin perjuicio que, a diferencia de la caducidad, su cálculo pueda interrumpirse por alguno de los modos que señala el artículo 1973 , por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor o por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Así pues, la prescripción extintiva solo precisa del paso del tiempo y su alegación por el deudor mediante la oportuna excepción dentro del proceso, sin que sea necesaria ninguna otra actividad distinta de la meramente alegatoria por parte de aquél en el momento procesalmente oportuno, como consecuencia de los principios de audiencia, contradicción y preclusión, ya que su efecto se produce por disposición, legal. El carácter renunciable de la prescripción exige su expresa alegación, sin que quepa ser apreciada de oficio, aprovechando únicamente a quien la alega, entendiendo la doctrina jurisprudencial que hay renuncia tácita cuando no se excepciona la prescripción al contestar la demanda -Sentencias de 20 de mayo de 1987 y 31 de octubre de 1995 -.

Asimismo, al no estar fundada la prescripción en razones de estricta justicia sino, indistintamente, en el aspecto subjetivo de abandono del derecho o en la negligencia de su titular y en el objetivo de la seguridad jurídica, su interpretación ha de ser restrictiva y su apreciación cautelosa -Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 30 de noviembre de 2000, 19 de diciembre de 2001, 29 de octubre de 2003 y 11 de marzo de 2008 -.

La Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 contra la que Dña. Coral dirigió inicialmente la demanda no excepcionó al contestarla, como se exige en el artículo 405-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prescripción de la acción, al dejar precluir el trámite y ser declarada en rebeldía; pero es que, una vez que aquélla amplió su demanda el 28 de octubre de 2005, también omitió cualquier alegación en torno a dicho instituto extintivo de la acción al contestarla el 27 de diciembre de 2005. Falta de alegación que mantuvo en las audiencias previas que tuvieron lugar los días 13 de junio de 2006 y 17 de abril de 2007, pues aunque ya había precluido la posibilidad de aducir excepciones a tenor del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podría haberlo intentado o hacer referencia a su existencia.

Así pues, la acción frente a la mencionada Comunidad de Propietarios, sin distinción de los hechos que la sustentan, está vigente y en este punto ha de estimarse el recurso, quedando pospuesto el estudio del fondo de la acción a la previa decisión en torno a la excepción de prescripción también opuesta por D. Gumersindo .

CUARTO.- La concreción de las obligaciones de mantenimiento, conservación y reparación de los elementos comunes de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad horizontal queda perfectamente establecida en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin embargo cuando, por ser susceptible de ello, el uso y disfrute de todo o parte del elemento común es atribuido a un copropietario la delimitación de las concurrentes obligaciones de reparación es fuente de frecuentes conflictos, al persistir la naturaleza común del elemento y, sin embargo, desgajarse el uso o aprovechamiento exclusivo a favor de un propietario, por solo tenerse acceso a aquel a través de la parte privativa perteneciente a éste o por así convenir al régimen especial de copropiedad.

Para decidir sobre la controversia se estará, en primer lugar, a lo dispuesto en los estatutos y, en su defecto, al principio general se decanta por poner a cargo del propietario beneficiado para la utilización del elemento común las obras de conservación o reparación de las deficiencias que sean consecuencia directa del uso y disfrute ordinario del elemento que se trate, así como las que tengan su origen en su proceder descuidado o negligente, pesando, por el contrario, sobre la Comunidad de Propietarios la obligación de acometer las reparaciones de carácter extraordinario o las que procedan de un vicio o defecto de la construcción o de la estructura del propio elemento, a cuyo efecto resulta de singular trascendencia la fijación pericial o por técnico cualificado de la causa del daño -Sentencias del Tribunal Supremo 21 de octubre de 1991, 8 de julio y 11 de octubre de 1993 -.

En concreto, por lo que se refiere a las terrazas de ático, como la que da origen a este procedimiento, que a su vez sirven de cubierta a la vivienda inmediata inferior, si la filtración que causa las humedades se debe al mal estado de la estructura o forjado, o de la impermeabilización que excluye un mal uso o la falta de mantenimiento del propietario a que está atribuido aquel, corresponde a la Comunidad asumir el coste de la reparación y la indemnización de los daños y perjuicios que hubiese originado el vicio o deterioro, mientras que si este proviene del solado o pavimento, ya sea por el uso autorizado o por la indiligencia del propietario en su cuidado y mantenimiento, será éste quien esté obligado a la ejecución de la reparación.

En el sentido expuesto cabe ser citadas las siguientes sentencias:

-Responde el comunero de los daños causados por el atasco del sumidero a consecuencia de la caída de hojas -Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª) de 9 de julio de 2008 .

-Corresponde al comunero la ejecución de las obras de mantenimiento de la terraza que es cubierta del edificio, pero no su reparación -Sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla (Sección 5ª) de 13 de febrero de 2004; Baleares (Sección 3ª) de 6 de febrero de 2004 y 9 de julio de 2008; Alicante (Sección 5ª) de 1 de junio de 2005; Pontevedra (Sección 1ª) de 6 de abril de 2006; Granada (Sección 4ª) de 21 de abril de 2006; , Madrid (Sección 18ª) de 30 de octubre de 2006; Barcelona (Sección 112ª) de 25 de enero de 2007; Cantabria (Sección 4ª) de 5 de enero de 2007; Málaga (Sección 5ª) de 20 de febrero de 2007 .

-Es responsable la Comunidad de Propietarios por la deficiente impermeabilización de la terraza y de los defectos estructurales -Sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga (Sección 6ª) de 20 de junio de 2006; Madrid (Sección 10ª) de 26 de septiembre y 20 de octubre de 2006 y 15 de octubre de 2007; Barcelona (Sección 12ª) de 25 de enero de 2007;Tarragona (Sección 3ª) de 20 de junio de 2007; Madrid (Sección 21ª) de 25 de enero de 2008; Lleida (Sección 2ª) de 30 de mayo de 2008; Alicante (Sección 6ª) de 25 de junio de 2008 y Ourense (Sección 1ª) de 2 de marzo de 2009, y del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993 -.

-Responden solidariamente cuando no puede determinarse el alcanza de las obligaciones de los responsables ni, por tanto, el grado de culpa determinante de la cuota indemnizatoria, tanto el propietario como la comunidad de los daños causados por el deterioro o deficiencia de la impermeabilización y falta de mantenimiento de la terraza común de uso privativo -Sentencias de las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) de 31 de enero de 2005; Barcelona (Sección 11ª) de 22 de mayo de 2006 y Madrid (Sección 14ª) de 26 de febrero de 2008 .

QUINTO.- En la causación de los daños en la vivienda de Dña. Coral hemos de distinguir aquéllos que reprodujeron hasta el mes de abril de 2004, que como ya ha quedado expuesto dieron lugar a la celebración de diversas Juntas de Propietarios, los cuales, a tenor de los dictámenes periciales unidos a las actuaciones, cabe atribuir a una deficiente e insuficiente impermeabilización de la terraza que le sirve de cubierta, así como a la falta de capacidad del sumidero para evacuar el agua de lluvia. Defectos ajenos al uso de la terraza por el propietario del piso sexto-ático, por lo que al ser de naturaleza estructural únicamente son imputables a la Comunidad de Propietarios, que es la que debe responder de los daños causados y la que procedió a repararlos y subsanarlos, aunque no de un modo adecuado ni total. De aquéllos otros que se originaron a finales del mes de mayo de 2004, que como se infiere del informe emitido por D. Porfirio y del propio escrito de contestación a la demanda de la Comunidad de Propietarios, fueron debidos a la deficiente impermeabilización de la cubierta de uso privativo, sobre la que no se actuó para tratar de subsanarla, ya que lo único que se hizo en ella fue agrandar el sumidero existente, y el taponamiento de éste por falta de mantenimiento y limpieza por el propietario que tiene derecho a usar la terraza y por la existencia de restos de los materiales utilizados en la obra que al mezclarse con el agua de lluvia formaron una masa taponante. De estos son responsables solidarios D. Gumersindo y la Comunidad de Propietarios, conforme a la doctrina expuesta.

Pues bien, estando sujeta la acción al plazo de prescripción de un año, no hay constancia en las actuaciones que desde mayo de 2004, en que se produjo la inundación de la terraza que provocó las grandes humedades que presenta la vivienda de la demandante, hasta el 23 de junio de 2006 en que se presentó la demanda dirigida contra D. Gumersindo se haya producido alguna de los actos que interrumpen la prescripción de la acción respecto a él, sin que por tratarse de un supuesto de solidaridad impropia pueda considerarse interrumpida por aquéllos actos dirigidos contra la codemandada solidaria.

En efecto, es sabido que tras las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y cinco de junio de 2003, 24 de mayo de 2004 y 18 de mayo de 2005 -y las que en ellas se citan- la solidaridad impropia, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la Ley o en el pacto expreso o implícito, y responde a un fundamento de salvaguarda del interés social en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados, que exige para su aplicación -fijación en la resolución judicial-, no sólo la concurrencia de una pluralidad de agentes, sino además la indiscernibilidad en sus respectivas responsabilidad; esto es, que no sea factible, por el resultado de las actuaciones, la determinación individual y personal de las responsabilidades atribuibles a los agentes intervinientes, por lo que tratándose de un supuesto de solidaridad de creación jurisprudencial, que no nace, en consecuencia, de un vínculo preexistente, sino del acto ilícito productor del daño y en virtud de la sentencia que así lo declara resulta inaplicable la previsión contenida en el artículo 1974.1 del Código Civil .

En definitiva, la excepción de prescripción ha sido bien apreciada respecto a D. Gumersindo , cuya absolución ha de mantenerse, puesto que según se expuso en la ampliación de la demanda de 28 de octubre de 2005, y se ha reiterado en el recurso, los daños cuya reparación se solicita son los descritos en el dictamen emitido en el mes de julio de 2004 por D. Florian y no los posteriores de posible causación.

SEXTO.- Como ya hemos dicho de las humedades causadas en la vivienda de la demandante únicamente ha de responder la Comunidad de Propietarios; pues las que tuvieron lugar con anterioridad al mes de abril de 2004, solo se debieron a la deficiente impermeabilización de la terraza y la insuficiencia del único sumidero existente en ella. Y las que se produjeron a finales del mes de mayo de 2004 fueron causa de las concurrentes acciones negligentes de la Comunidad de Propietarios, que no llevó a cabo en la terraza la impermeabilización que requería, ni eligió correctamente a la empresa constructora o no la vigiló como le correspondía, a fin de que no dejara restos de los materiales de la obra en la terraza que podrían originar, como así ocurrió, un taponamiento del sumidero, y del codemandado que no efectuó las labores de mantenimiento y limpieza del mencionado sumidero, en el que también se acumulaba basura y hojas -ver informe del cuerpo de Bomberos, que hemos reproducido-, debiendo, sin embargo, asumir la total responsabilidad y la obligación de reparación demandada, al ser solidaria aquélla con D. Gumersindo en el último supuesto y ser este absuelto por hallarse respecto a él prescrita la acción.

SÉPTIMO.- A la Comunidad de Propietarios se le impondrán las costas causadas por su intervención procesal en la primera instancia, a tenor de lo preceptuado en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda hacer condena de las causadas con relación a D. Gumersindo por las dudas de derecho que han podido originarse en torno a su responsabilidad a consecuencia de su vínculo solidario con la Comunidad de Propietarios y la aplicación de la reciente jurisprudencia sobre la solidaridad impropia y la interrupción de la prescripción.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hará condena al pago de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Doña Coral contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrado-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 405/2004, seguidos a su instancia contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid y contra D. Gumersindo ; resolución que, confirmándola en la absolución pronunciada respecto a D. Gumersindo , se RECOVA en el sentido de estimar la demanda (ampliación) frente a la Comunidad de Propietarios a la que condenamos a:

1.- Reparar todos los daños causados en la vivienda propiedad de DOÑA Coral , NUM001 de la finca número NUM000 de la calle de DIRECCION000 de Madrid, por las filtraciones de agua de lluvia caídas en dicha vivienda desde la terraza del inmueble, realizando cuantas obras se describen en el Dictamen Pericial del Arquitecto DON Florian que se adjunta, a saber:

1.1.- Picado de paramentos verticales y horizontales y retirada de escombros a vertedero.

1.2.- Guarnecido y enlucido de yeso en paramentos verticales y horizontales, incluso formación de frisos de escayola.

1.-3.- Levantado de tarima de madera y soporte deteriorado, incluso transporte de material a vertedero.

1.4.- Levantado de cercos de madera, rodapiés, y retirada de conductores eléctricos afectados.

1.5.- Colocación y barnizado de tarima de madera similar al retirado, incluso parte proporcional de plastón.

1.6.- Colocación de rodapié de madera de 10 cms. De altura, de calidad similar al retirado.

1.7.- Reposición de cerco y molduras para puerta interior de paso de características similares al retirado, incluso herrajes, colocación y aplomado.

1.8.- Pintura al temple liso sobre paramentos enlucidos de yeso, en verticales y horizontales, así como en frisos de escayola.

1.9.- Pintura al esmalte sobre carpintería de madera y zócalos, con una mano de imprimación y dos de color.

1.10.- Reposición de conductores eléctricos deteriorados y retirados, de las secciones existentes.

1.11.- Cualesquiera otras obras que sean complemento de las anteriormente enumeradas, y al pago de las costas causadas por su intervención procesal en la primera instancia.

No se hace imposición de las costas generadas en la anterior instancia con relación al codemandado absuelto D. Gumersindo , ni tampoco de las causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 829/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico