Sentencia Civil Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 357/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00416/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09330 41 1 2010 0100350

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2010

RECURRENTE :

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A : COMEXCIASA SL

Procurador/a : FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE

Letrado/a : FERNANDO GIL ANDRES

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 416

En Burgos, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 357/2011, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 248/2010, del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 28 de junio de 2011 , sobre acción de retracto de comuneros, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelada, COMEXCIASA, S.L., representada por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado Don Fernando Gil Andrés; y, como demandados-apelantes, DON Dionisio Y DOÑA Regina , representados por el Procurador don Fernando Fierro López y defendidos por el Letrado don Enrique Dobarco Buitrago. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Comexciasa, S.L., contra Don Dionisio y doña Regina y en consecuencia

-se declara haber lugar al retracto de la mitad indivisa de las fincas descritas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia; y en su virtud se condena a los demandados a otorgar escritura de venta a favor de la demandante, previo pago de la suma consignada en el juzgado como precio más los gastos de legítimo abono, con apercibimiento que de no otorgar la referida escritura, se otorgará de oficio.

-se tiene por consignada la suma de once mil ochocientos treinta y cinco euros de la que se hará entrega al demandado en el momento de firma de la escritura pública.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas que se hayan producido en el presente proceso".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandados, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día quince de diciembre de dos mil once, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Se ejercita en los presentes autos una acción de retracto de comuneros sobre la mitad indivisa de las fincas de las que la parte actora es copropietaria, adquirida aquella por el codemandado don Dionisio en subasta administrativa en la que el citado codemandado compareció como único postor por lo que se procedió a su adjudicación directa. La demanda se dirige también contra la ignorada esposa de don Dionisio .

Segundo. En la contestación de la demanda se alegó la falta legitimación de doña Regina que no fue adjdicataria de los bienes, sino su marido don Dionisio , sin que la sentencia haya resuelto sobre dicha excepción, por lo que se alega la correspondiente incongruencia omisiva.

Es cierto que la sentencia no ha resuelto el problema de legitimación de la codemandada doña Regina , y que esta última carecía de legitimación al no ser adjudicataria de los bienes, y además estar el matrimonio regido por el régimen de separación de bienes al tiempo de la adquisición como lo evidencia la escritura de capitulaciones matrimoniales de 29 de junio de 2006. No es por tanto un problema de que la demanda debiera haberse dirigido contra la esposa a los efectos del artículo 114 del Reglamento Hipotecario , como dice la parte actora en su escrito de oposición al recurso. Es simplemente que ante la evidencia de que el matrimonio estaba casado en régimen de separación de bines, y ello en el tiempo en el que el marido resultó adjudicatario de las fincas, debió desistirse de la demanda dirigida contra doña Regina . Procede la estimación del recurso en este punto.

Tercero.- No ha lugar a estimar el recurso en los demás. Se alega la caducidad de la acción porque la parte demandada toma como dies a quo para el ejercicio de la acción de retracto el día 24 de febrero de 2010 en que se le comunicó al actor la adjudicación provisional. Sin embargo, la administración adjudicataria entendió que debía hacer esta adjudicación provisional y notificación al copropietario por entender erróneamente que este tenia el derecho de tanteo a su favor. Por el contrario, una vez efectuada la correspondiente consulta a los servicios jurídicos, se comprobó que no había derecho de tanteo, sino solo el de retracto, y que por lo tanto solo cabía hacer una adjudicación definitiva, que es la que se hizo en el mes de julio de 2010, formulándose la demanda de retracto el 1 de julio de 2010, y por lo tanto, si cabe, antes de llevarse a cabo la adjudicación, aunque no se ha alegado de contrario ejercicio extemporáneo de la acción por este motivo.

Por lo demás, este Tribunal tiene resuelto en sentencia de 17 de mayo de 2006 que en los casos de subasta administrativa rige la doctrina del Tribunal Supremo sobre el ejercicio del derecho de retracto en los casos de subasta judicial. Decíamos entonces que "sobre la necesidad de que se produzca este acuerdo administrativo de aprobación para que la venta mediante subasta se perfeccione, aunque se trate de una subasta administrativa, basta tener en cuenta la doctrina recaída en los juicios de retracto derivados de subasta judicial en los que se ha dicho que es mediante el auto de aprobación del remate cuando se consuma la venta, comenzando a partir de entonces, y una vez conozca el colindante los términos de la subasta, el plazo para ejercitar el retracto ( SSTS de 1 de julio de 1991 , 11 de julio de 1992 y 8 de junio de 1995 , entre otras). En el mismo sentido se ha pronunciado ya este tribunal en sentencias 127 de 28 de febrero de 2000 y 358 de 29 de julio de 2005 ". En consecuencia solo cabe la estimación del recurso por lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Cuarto.- La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva la no imposición de costas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Fierro López contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes en los autos de juicio ordinario 248/2010 se revoca la misma únicamente para apreciar la falta de legitimación de doña Regina a la que se absuelve de todos los pedimentos de la demanda. En todo lo demás se confirma la sentencia sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.