Sentencia CIVIL Nº 416/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1054/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1054/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 675/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 416
ILTMOS. SRES
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 30 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1054/2018, en
los autos de Juicio Ordinario nº 675/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº13 de Granada, seguidos en
virtud de demanda de Dª Ana , representada por la procuradora doña María Isabel Martínez Hernández y
defendida por el letrado don Gonzalo Portillo Bautista; contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A.
ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO , representado por la procuradora doña Isabel Serrano
Peñuela y defendido por la letrada doña Silvia Blanco González.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 4 de Octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por Doña Ana , representada por la Procuradora Sra. Martínez Hernández; contra la entidad 'Unión de Créditos Inmobiliarios', representada por la Procuradora Sra. Serrano Peñuela. Debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario que une a las partes: 1-La fijación de una comisión de apertura incluida en la cláusula 4ª 2-La cláusula que fija el interés de demora (cláusula sexta-a) 3-La cláusula sexta B, relativa al vencimiento anticipado, en los siguientes apartados: el supuesto inicial del primer párrafo del apartado 'a'; los números 3, 5 y 6 del apartado 'a'. Tales cláusulas se tendrán por no puestas. Como consecuencia de la declaración de nulidad del apartado '1' debo condenar y condeno a la entidad demandada, a abonar a la actora la cantidad de tres mil seiscientos sesenta euros (3.660 €); con más los intereses legales de tal importe desde la fecha en que fue satisfecho por la demandante. Como consecuencia de la declaración de nulidad del apartado 2, se aplicarán a las posibles demoras el tipo de interés previsto como remuneratorio; calculándose en los mismos términos que éste; debiendo únicamente calcularse sobre el capital. Desestimando el resto de pretensiones de la demanda. Sin imposición de costas'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso a la apelación y presentó escrito de impugnación dándose traslado a la actora que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de Diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 9 de Mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por ambas partes, actora y demandada. En primer lugar recurre la actora al oponerse a los pronunciamientos relativos a: 1º. 1.- Error en la valoración de la prueba y de la doctrina jurisprudencial en relación a la aplicación del Anatocismo en cada una de las cinco fracciones temporales en que se divide el préstamo.

1º. 2.- Error en la valoración de la prueba en relación con la desestimación de la declaración de nulidad de la cláusula por la que se establece el IRPH Cajas como índice de referencia del préstamo hipotecario.

Dado traslado a la demandada se opone al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos respecto a tales extremos.

Por la demandada se interpone recurso de apelación frente a los pronunciamientos relativos a: 2º. 1.- Validez de las comisiones establecidas en la cláusula cuarta A) del préstamo relativo a la comisión de apertura.

2º. 2.- Error en la apreciación de la prueba respecto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se encuentra en la cláusula sexta apartado B del préstamo en sus apartados 3,5 y 6 del a).

Dado traslado a la actora se opone al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos respecto a tales extremos.

Por razones de sistemática, pasamos a dividir las cuestiones planteadas en esta alzada, diferenciando los cuatro motivos del recurso: nulidad por abusiva de la cláusula de IRPH como índice de referencia. Nulidad de la aplicación del anatocismo en las cinco fracciones del préstamo hipotecario, nulidad de la comisión de apertura y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- Nulidad de IRPH-Cajas.

Plantea la actora recurso de apelación contra la desestimación de la petición de nulidad de la cláusula relativa a la fijación del tipo de interés que establecia el 'IRPH- Cajas' en el préstamo sucrito por las partes de fecha 16 de Julio de 2007 entendiendo que no se supera el control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH. Como venimos diciendo en las sentencias dictadas al resolver los recursos de apelación nº 45/2017, sentencia de 28 de marzo de 2017 y la más reciente de 12 de diciembre de 2018 ( rec. 464/2018 ): 'El IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

'No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil ' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

'En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 '. ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

'En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 )'. Como en el caso de la STS de 14 de diciembre de 2017 , gramaticalmente, ' la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión'. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, teniendo en cuenta lo reflejado en el fundamento anterior, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de la importancia económica y jurídica de la cláusula pudiendo conocer que el interés se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de Cajas de Ahorros a más de tres años en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de un índice oficial utilizado por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.

' Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables'.

( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

' Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

Estamos ante un índice legal y en el contrato se describe el modo de variación del tipo de interés, de modo que el consumidor así puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial . En palabras de la STS pleno 14 de diciembre de 2017 'aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba'.

Por tanto, solo cabe concluir, dada la claridad del planteamiento de nuestro Alto Tribunal, y la clara distinción de este caso con la cláusula suelo, que no cabe apreciar la nulidad de la estipulación que fija el IRPH como referente del tipo de interés variable. Por otra parte, y como argumentación añadida, debemos destacar, como la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc ) expresa con claridad que la falta de transparencia permite apreciar el carácter abusivo de la cláusula, por lo que es preciso algo más que la falta de información, determinante de la falta de transparencia, para declarar la nulidad de la cláusula por abusiva.

Para valorar el carácter abusivo de la cláusula no transparente, hay que estar a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato y no a los acontecimientos posteriores, como pudieran ser las ulteriores variaciones del tipo, que no se ha probado que el profesional en nuestro caso pudiera controlar y prever.

Como en el caso de la STJUE antes citada (20/9/2017 ), ' el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato', y dado que tampoco se ha probado que el profesional se reservase u ocultase al consumidor 'acontecimientos que conocía o podía razonablemente prever en el momento de la celebración del contrato' sobre las posibles variaciones del tipo variable pactado, en definitiva en ningún caso procede estimar la nulidad pretendida.

Finalmente, no podemos olvidar que como se ha pactado en la escritura un tipo de interés remuneratorio variable, si fuera nulo por abusivo el índice de referencia pactado la consecuencia sería la nulidad del contrato pues no podría subsistir sin esta cláusula, de conformidad con el art. 6 de la Directiva 93/2013y el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , al decir este último precepto que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Si se declarase la nulidad del índice de referencia pactado en el contrato, faltaría uno de los elementos esenciales del préstamo, en concreto, el precio o retribución a pagar por el prestatario como contrapartida, precio que no puede dejarse su determinación ni a la sola voluntad del obligado al pago ni es competencia de los tribunales fijar la contrapartida de las prestaciones y si no puede subsistir sin esta cláusula, los contratantes deberían restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.



TERCERO.- Anatocismo.

Plantea la actora la nulidad de la cláusula de anatocismo. La sentencia de instancia mantiene su validez, en consideración a la dotrina Jurisprudencial expuesta en ella.

Analizada la prueba en esta alzada, debe estimarse el recurso presentado por la actora. Efectivamente como han explicado las testigos propuestas por la demandada en el acto de la vista no consta la necesaria explicación comercial del anatocismo; salvo la comercial que gestionó el préstamo con los prestatarios y que no compareció a la vista, no constando qué se le explicó a éstos, más allá de las respuestas dada por el padre de la actora y por la documental aportada resulta que estamos ante una escritura que divide la amortización en cinco períodos, los cuatro primeros corresponden a 36 cuotas mensuales (3 primeros años) en los que se paga una cantidad fija, la que el prestatario desee, que no supone que el préstamo sea con interés fijo, sino que tal cantidad solo cubre lo que pague, y el resto se capitaliza en virtud del citado pacto de anatocismo. Esa cantidad se suma al quinto período que es el que tiene la totalidad del resto de cuotas y que es prácticamente el grueso de las cuotas (444 cuotas).

La comercialización de esta 'hipoteca fácil' se realizó por otra entidad externa a la demandada, denominada 'Crediservice', así queda acreditado por la testifical ofrecida por el Sr. Juan Miguel y corroborada por el resto de testigos de la demandada, explicando el Sr. Juan Miguel en el acto de la vista cómo fue el método de contratación y cómo le ofrecieron esta hipoteca con la oferta de negociación de las cuotas y flexibilización de éstas sin que conste el más mínimo indicio de explicación del funcionamiento de la hipoteca. El pacto de anatocismo aparece en la escritura de préstamo dentro de las cláusulas financieras en la SEGUNDA.- AMORTIZACION DEL PRESTAMO- al describir las cuotas, en las que añade: 'Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la Estipulación Tercera Bis 'Tipo de Interés Variable' y del importe de la cuota a pagar durante la (de primera a cuarta) fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por el pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Cödigo de Comercio'.

Pues bien, un supuesto idéntico al presente encontramos en otras dictadas por distintas Audiencias Provinciales, así podemos destacar la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª de fecha 24 de Enero de 2019 (rollo 726/2018 ) que establece en un supuesto practicamente idéntico al que nos encontramos: ' En relación con el pacto de anatocismo , contenido implícitamente en la cláusula financiera sexta sobre intereses de demora, hemos de tener en consideración que están prohibidos en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria cuando se trata de préstamos destinados a la adquisición de vivienda habitual, circunstancia concurrente en nuestro caso. Sin embargo, la norma citada no estaba vigente a la fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario objeto de enjuiciamiento, por lo que hemos de examinar si la referida cláusula supera los filtros de transparencia y abusividad al tratarse de una condición general de la contratación.

Hemos de remitirnos, a estos efectos, a la SAP Murcia de 12 de julio de 2018 donde se hace un minucioso análisis de esta cuestión: ' El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses. Junto al llamado anatocismo legal previsto en el art 1.109 CC (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 CCo ), se admite el pacto de anatocismo , o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio , que si bien establece que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses' añade que 'los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos'. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que 'el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario , del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio ', con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 . Ello no significa que esa posibilidad de pactar el percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor...' Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalizan sean remuneratorios, pues directamente los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el art 114LH . 4. En cuanto a la finalidad y razón de ser de este control de transparencia, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : '[...]Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'. Dicho de otra manera, ese consumidor medio debe estar en condiciones de apercibirse desde el primer momento de su importancia y por ende de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que per se el cumplimiento de la normativa administrativa signifique que con ello quede atendida esa exigencia . 4.1 A la hora de enjuiciar la transparencia debemos traer a colación el exhaustivo análisis que la AP de Asturias realiza en la sentencia de 27 de julio de 2017 de un préstamo otorgado también por UCI , que responde a la misma estructura que el de este litigio de autos. Argumenta 'como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo...

[...]En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual. Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación. Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sigts.).

Ante todo, se ha de advertir, como con acierto hace la sentencia recurrida, que la oferta vinculante y la simulación tienen fecha de emisión de 4-8-2.005 , es decir, de un día antes de la suscripción del préstamo hipotecario. De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo (folio 277); y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses (folios 287), con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período (folio 111), cuando ya hemos expuesto que no fue así (folios 102 y sigts.); por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, 'que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados' (folio 269) y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad. [...]El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anatocismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.' 4.2 Estas consideraciones las hacemos nuestras en lo tocante al pacto de anatocismo , que es lo aquí cuestionado y delimita nuestro ámbito de cognición ( art 456 y 465 LEC ) ya que el mismo no se puede desligar del resto de la cláusula en el que se inserta y las consecuencias que produce en el contrato. No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los tres primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado (82.000€) permanecía prácticamente intangible, sin amortizar o muy escasamente, sino que se podía ver incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía una plus de información concreta sobre esa contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros 36 meses no va a cubrir intereses y capital 4.3 Pero es que, en el mejor de los casos, tal documentación se entrega dos días antes de la firma de la escritura notarial, lo cual es insuficiente, ya que la información debe ser comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura . Sobre la importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente nos remitimos a la constante doctrina jurisprudencial. Entre otras, Sentencias del TS de 29 de enero de 2018 , reiterada en la de 23 de marzo y 5 de abril de 2018 o e 22 de mayo de 2018 .Esta última recuerda : 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. [...] Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente).' Tanto dicha sentencia como la dictada por la Audiencia Pronvincial de Murcia, sección 4ª, de fecha 12 de Julio de 2018 en el rollo 441/2018 concluyen que si bien se permite tal pacto de anatocismo ello no evita la necesaria información precontractual al cliente, y más aún atendiendo a las graves consecuencias que conlleva dicho pacto, y en las presentes no se acredita tal información previa a los prestatarios, más allá de la entrega de la oferta vinculante, donde expresamente constan los cinco períodos de amortización, pero sin que conste una específica información del quinto de los períodos donde se aplica e imputan aquella parte del capital y de intereses que no se hayan abonado cuando correspondía. En concreto la oferta vinculante, posteriormente incorporada al préstamo hipotecario, al respecto tan solo informa en los siguientes términos: ' A partir de la cuota 37, y cada 6 meses, la nueva cuota se calcula a partir del nuevo tipo de interés vigente, del plazo de amortización y del capital pendiente'.

La redacción de las cláusulas trascritas dista mucho de ser clara, concreta, sencilla y de fácil comprensibilidad y ello por cuanto de su tenor literal no se infiere que la consecuencia fundamental que se produce como consecuencia del mecanismo del anatocismo es que si con el importe de la cuota constante pactada no se cubren los intereses la deuda no cesa de aumentar, esto es, aunque el prestatario pague todas y cada una de las cuotas que le gire la entidad y nunca entre en mora, su deuda, lejos de ir reduciéndose no dejara# de aumentar y de generar nuevos intereses.

En definitiva, de la información facilitada por la entidad financiera, el prestatario no podía conocer que la fijación de una cuota constante en el primer y en el segundo periodo de amortización podría suponer que los intereses que no quedaran cubiertos por esa cuota incrementarían el capital pendiente de pago, de tal modo que cabía la posibilidad de que la cantidad adeudada en concepto de capital fuera superior al inicialmente prestado una vez trascurridos los cinco primeros años del préstamo.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que la cláusula impugnada no supera el doble filtro de trasparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo para aquellas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, no presentando duda alguna a esta sala que el pacto de anatocismo general se introduce en perjuicio de los intereses del consumidor. En este sentido, sobre el carácter perjudicial de este pacto, aunque en relación a la cláusula de intereses moratorios, se pronuncia la SAP de Alicante, nº 128/14, de 10 de junio de 2014 , con cita de la STJUE de 14 de abril de 2014 ' Pues bien, en el caso, no tenemos constancia de que se diera a demandante consumidor la información suficiente del gravamen económico que suponía dicho pacto en caso de incumplimiento, ampliándose significadamente su riesgo financiero, percibiéndose de la posición que ocupa la cláusula que se le dio un tratamiento impropiamente secundario que impidió al consumidor que percibiera su verdadera relevancia y ello atendida su ubicación separada de la cláusula de intereses de demora, sin título ni advertencia y entre un conjunto de apartados distintos que hacían que aquel pacto quedara enmascarado diluyendo la atención del consumidor, pacto que en realidad sólo lo era en apariencia pues en realidad, y por lo ya señalado, no consta negociado, debiendo recordarse al efecto que el art. 3.2 de la Directiva 93/13 dispone que 'se considerara# que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', por lo que debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole solo o adherirse o renunciar a contratar. Y esta situación adquiere si cabe mayor relevancia en el caso del anatocismo que en nuestro derecho requiere - art. 317 CCo - de acuerdo entre partes ' En consecuencia, procede estimar en este aspecto la impugnación de la sentencia formulada por la actora, declarando la nulidad por abusiva de las estipulaciones que incorporan el pacto de anatocismo en los distintos periodos de amortización condenando a la entidad financiera a devolver los intereses indebidamente capitalizados.



CUARTO.- Comisión de apertura.

Sobre la nulidad de la cláusula de comisión de apertura ya se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal, en concreto en la Sentencia 44/2019 de 23 de Enero de 2019 por lo que tal debate debemos entenderlo superado, así se establece: ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio.

Como partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

No puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias. En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei . La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

La comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, expresado en la nota informativa de la escritura, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por este motivo la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, y no procede declararla abusiva'.

Todo ello, conforme a las STS 44/2019, de 23 de enero .

En consecuencia procede estimar el recurso de UCI y dejar sin efecto la nulidad acordada de la comisión de apertura, así como la restitución del importe pagado por tal estipulación que ascendía a la cantidad de 3.660 euros.



QUINTO.- Clausula de Vencimiento anticipado.

Finalmente por la demandada UCI se recurre la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en la sentencia de instancia se acuerda la nulidad de la cláusula sexta B, en los apartados del supuesto inicial del primer párrafo del apartado 'a' en los números 3, 5 y 6 del apartado 'a'.

Debe desestimarse el recurso.

La sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La STS de pleno de 23 de diciembre de 2015 , y en los mismos términos la posterior de 18 de febrero de 2016, sobre tales bases, estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque pueda ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y ante cualquier incumplimiento incluso parcial o accesorio debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, y ello sin perjuicio de que se haya o no aplicado.

Por ello, y tras recordar, como en términos similares estableció la STJUE de 21 de enero de 2015, que el ámbito de aplicación del artículo 693 LEC , comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario, no coincidiendo con el de la Directiva 93/13, en atención a lo expuesto con anterioridad, debemos rechazar los motivos del recurso, que parten de la imposibilidad de declarar la nulidad pretendida por la parte actora en relación con la cláusula de vencimiento anticipado.

En particular la sentencia estima la nulidad de las previsiones establecidas en el apartado a) al establecer: ' no obstante el vencimiento pactado UCI podrá declarar vencido de pleno derecho el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la parte Prestataria, cuando ésta no satisfaciera alguna de las cuotas de interés o amortización pactadas en esta escritura (...)' así como en los puntos 3º, 5º y 6º, esto es: 3º.- Si la parte hipotecante no consintiere la ampliación de la hipoteca aquí constituida, a otros bienes en caso de que la finca aquí hipotecada haya disminuido en su valor en más del 20%, según tasación efectuada por la sociedad de tasación designada por U.C.I.

5º.- Si se entablan dos o más procedimientos en reclamación de cantidad contra la Parte Prestataria.

6º.- Si la parte prestataria incumpliere cualquiera de las obligaciones establecidas en la cláusula SEPTIMA.

Tales cláusulas dado su carácter desproporcionado, unilateral y genérico deben declararse nulas y en consecuencia a tenor de lo expuesto debemos concluir desestimando el recurso de apelación.



SEXTO.- Costas procesales.

Estimado parcialmente los recursos presentados, tanto de la actora-recurrente como de la demandada- recurrente, de conformidad con el art. 398.2 Leciv no procede condena en costas a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente los recursos presentados por la representación procesal de Ana y de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO y revocamos la sentencia de fecha 4 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 675/2017 en cuanto que procede: 1º.- Declarar la nulidad por abusiva de las estipulaciones que incorporan el pacto de anatocismo en los distintos periodos de amortización incluido en el préstamo hipotecario de fecha 16 de Julio de 2017, condenando a la entidad financiera a devolver los intereses indebidamente capitalizados en la cantidad que en ejecución de sentencia se establezca.

2º.- Declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura del crédito inserta en la cláusula cuarta del préstamo hipotecario de fecha 16 de Julio de 2017.

Confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin condena en costas a ninguno de los recurrentes por las causadas en esta alzada así como la devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.