Sentencia Civil Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 703/2009 de 27 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 703/2.009

JUICIO VERBAL NÚMERO 34/2.009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE BADALONA.

S E N T E N C I A N ú m. 417/2010

Ilmos. Sres.

DON VICENTE CONCA PÉREZ.

DOÑA AMPARO RIERA FIOL.

DOÑA MIREIA RIOS ENRICH.

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal de desahucio y reclamación de cantidad acumulada al anterior seguidos con el número 34/2.009, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badalona, a instancia de la mercantil DOMOLAR S.L. contra DOÑA Mercedes ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de mayo de 2.009, por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales DON CARLOS ARREGUI RODÉS, en nombre y representación de la entidad DOMOLAR S.L., contra DOÑA Mercedes , debo absolver y absuelvo a DOÑA Mercedes de la acción de desahucio por falta de pago ejercitada y debo condenar y condeno a DOÑA Mercedes a abonar a la parte demandante la cantidad de 85,70 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 9 de enero de 2.009, la entidad mercantil DOMOLAR S.L. presenta demanda de juicio verbal acumulando las acciones de reclamación de rentas y la de desahucio por falta de pago, contra DOÑA Mercedes , por falta de pago de la renta de los meses de diciembre de 2.008 y enero de 2.009 y la tasa de recogida de basura correspondiente al año 2.008, por importe de 85,70 euros.

En el acto de la vista, la parte demandante alega que la parte demandada ha pagado el mes de diciembre 2.008 y el mes de enero, el mes de febrero y el mes de marzo de 2.009, pero no la tasa de recogida de basura correspondiente al año 2.008, por importe de 85,70 euros, y el mes de abril de 2.009 pero sin la actualización del IPC de 3,07 euros, debidamente notificada por burofax, ni el aumento por actualización de la fianza según el IPC, de acuerdo con el artículo 36. 2 y 3 de la LAU , en relación con el artículo 105 del TRLAU por importe de 363,09 euros, lo que hace un total adeudado de 451,86 euros, en concepto de rentas y cantidades asimiladas a la renta.

La parte demandada alega que la tasa de basuras se giraba por recibo bancario y que no se ha pasado al cobro dicho recibo.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por la mercantil DOMOLAR S.L. contra DOÑA Mercedes , desestima la acción de desahucio y condena a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de 85,70 euros, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la mercantil DOMOLAR S.L interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba y en error en la fundamentación jurídica pues la demandada conocía y había aceptado la nueva forma de pago de la renta.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia, y se estime íntegramente la demanda, o en su caso, se declare enervada la acción de desahucio, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Debemos partir de los siguientes hechos acreditados:

1) El pago de la renta y cantidades asimiladas se venía realizando, mediante domiciliación bancaria del recibo, en la cuenta corriente de la que es titular la demandada, el día 11 de cada mes.

2) El día 11 de septiembre de 2.008, la entidad mercantil DOMOLAR S.L. pasa al cobro mediante domiciliación en la cuenta corriente de la demandada el recibo de renta correspondiente al mes de septiembre de 2.008

Dicho recibo es devuelto el día 23 de septiembre con un coste para la arrendadora en concepto de comisión por la devolución del recibo de 7,54 euros.

3) El día 1 de octubre de 2.008, la demandada ingresa en la cuenta corriente de la que es titular la entidad mercantil DOMOLAR S.L. la renta de los meses de septiembre y octubre de 2.008.

4) La entidad mercantil DOMOLAR S.L. deja de pasar al cobro mediante domiciliación los recibos de renta, ni tampoco pasa al cobro el recibo correspondiente a la tasa de recogida de basura correspondiente al año 2.008.

5) La demandante DOMOLAR S.L., el día 9 de enero de 2.009, presenta demanda basada en la falta de pago de la renta de los meses de diciembre de 2.008 y enero de 2.009 así como del recibo correspondiente a la tasa de recogida de basura.

6) La demandada, el día 19 de enero de 2.009, paga mediante giro postal la renta correspondiente a los meses de diciembre de 2.008 y enero de 2.009, el día 10 de febrero de 2.009 gira el mes de febrero y el día 6 de marzo de 2.009 gira el mes de marzo.

7) El día 19 de marzo de 2.009, la entidad mercantil DOMOLAR S.L. remite un burofax a la demandada en el que le notifica la actualización de la renta por el IPC a partir del mes de abril por importe de 3,07 euros, así como el aumento por actualización de la fianza por importe de 363,09 euros.

8) El día 8 de abril de 2.009 la demandada paga mediante giro postal el mes de abril de 2.009 sin la actualización.

9) El día 21 de abril de 2.009, cuando se celebra el juicio, la demandada no se halla al corriente de pago de la tasa de basuras, correspondiente al ejercicio del año 2.008, cantidad debidamente notificada en la demanda.

TERCERO.- En primer término debemos hacer referencia al sistema de pago de la renta y al cambio producido en el presente caso.

En efecto, el arrendador no puede modificar unilateralmente la forma de pago de la renta.

En el presente supuesto, el pago de la renta se hacía mediante domiciliación bancaria en la cuenta corriente de la demandada los días 11 de cada mes.

Ahora bien, el día 11 de septiembre de 2.008, se gira el mes de septiembre de 2.008 y dicho recibo se devuelve el día 23 de dicho mes, generando para la propiedad un gasto por la devolución del recibo de 7,54 euros.

El día 1 de octubre de 2.008, la demandada ingresa los meses de septiembre y octubre de 2.008 en la corriente de la arrendadora.

Si la demandada en el mes de octubre de 2.008 ingresa las dos mensualidades de septiembre y octubre de 2.008 en la corriente de la arrendadora, con ello entendemos se ha producido una aceptación del nuevo sistema de pago, que viene justificado por la devolución del recibo de septiembre y el gasto generado en concepto de comisión por recibos impagados.

Esto es, tras el impago de la renta del mes de septiembre de 2.008, se produce la devolución del recibo y se genera un gasto para la arrendadora.

Ello viene seguido de una reacción de la arrendataria que paga los meses de septiembre y octubre mediante ingreso en la cuenta corriente de la arrendadora.

Por tanto, entendemos se ha producido un cambio en la forma de pago de la renta, que tiene una explicación razonable.

El mes de noviembre de 2.008 se desconoce como se paga, pero cuando se produce el impago del mes de diciembre de 2.008, que no se paga hasta el día 19 de enero de 2.009, este impago no está justificado por el hecho de que la arrendadora no haya pasado el recibo al cobro mediante domiciliación bancaria. La demandada no puede ampararse en el cambio de sistema de pago de la renta, pues por un lado, porque ella misma lo ha provocado, y por otro, porque conoce el numero de cuenta corriente de la arrendadora donde efectuar el pago de la renta del mes de diciembre de 2.008, por lo que puede ingresarlo en la cuenta corriente de la arrendadora, como hizo con la renta de los meses de septiembre y octubre de 2.008.

Finalmente, la arrendataria podía exigir que se le volvieran a pasar los recibos al cobro mediante domiciliación bancaria pero no dejar de pagar.

En consecuencia, la falta de pago del mes de diciembre no está justificada y cuando se presenta la demanda el día 19 de enero de 2.009 existe un mes vencido impagado junto con el retraso del mes de enero.

CUARTO.- Sentado lo anterior, debemos recordar que para que exista una situación de falta de pago de la renta que justifique el desahucio por falta de pago, hay que valorar si concurre una situación de impago en el momento en el que se presenta la demanda, y si se produce una situación de impago, debe examinarse si hay posibilidad de enervar la acción de desahucio.

Como hemos dicho, en el presente caso, la demanda se presenta el día 9 de enero de 2.009 y, en ese momento, se adeudan los meses de diciembre de 2.008 y de enero de 2.009, los cuales no se pagan hasta que no se efectúa un giro postal el día 19 de enero de 2.009.

El mes de diciembre de 2.008 se hallaba vencido y respecto del mes de enero existía una situación de retraso, que venía siendo aceptada por la propiedad que admitía que el pago se efectuara el día 11 de cada mes.

Asimismo, en la fecha de la presentación de la demanda, faltaba por pagar la tasa de recogida de basura correspondiente al ejercicio de 2.008.

La demandada remite giro postal el día 19 de enero de 2.009, para pagar la renta correspondiente a los meses de diciembre de 2.008 y enero de 2.009, el día 10 de febrero de 2.009 gira el mes de febrero, el día 6 de marzo de 2.009 gira el mes de marzo, y el día 8 de abril de 2.009, la demandada paga mediante giro postal el mes de abril de 2.009 sin la actualización del IPC.

Ello hubiera podido dar lugar a declarar enervada la acción de desahucio al efectuarse el pago de las cantidades reclamadas con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda en el Decanato, el día 9 de enero de 2.009, si en la fecha del juicio constasen pagadas todas las cantidades adeudadas hasta el momento de su celebración, incluidas las cantidades asimiladas a la renta.

No obstante, lo que ocurre en el presente supuesto, es que, en la demanda inicial, además de los meses de los meses de diciembre de 2.008 y de enero de 2.009, se reclama también el recibo correspondiente a la tasa de basura y éste no es abonado por la parte demandada en ningún momento anterior a la celebración del juicio.

Es cierto que no fue comunicada la cantidad adeudada por este concepto, y que con anterioridad a la presentación de la demanda, la demandada no podía pagarla mediante ingreso en la cuenta corriente del arrendador ni por giro postal, al desconocer su importe, pues no es una cantidad periódica como la renta sino una cantidad que se paga una vez al año.

Pero, con la presentación a la demanda, se produce un cambio, pues se comunica la cantidad adeudada y la demandada insiste en no pagarla.

La tasa de basura, como cantidad asimilada a la renta no exige notificación alguna a la arrendataria sino sólo comunicación del importe adeudado, y la demandada en la fecha del juicio seguía sin hallarse al corriente de pago de esta cantidad, lo que nos impide en esta alzada tener por enervada la acción de desahucio.

En este sentido, el artículo 114.1 del TRLAU de 24 diciembre 1.964 establece que el contrato de arrendamiento urbano, lo sea de vivienda o de local de negocio podrá resolverse a instancia del arrendador por la falta de pago de la renta o de las cantidades asimiladas a la renta.

Por cantidades asimiladas a la renta deben entenderse, todas aquellas que por alguna de las causas que se prevén en el artículo 99 del TRLAU pueden dar lugar a una elevación de la renta (por creación o elevación de impuestos o arbitrios por el Estado, Provincia o Municipio que graven directamente la propiedad urbana, cuando se realicen obras...), así como a las diferencias por elevación en el costo de los servicios y suministros con que cuente la finca arrendada. Es evidente que con el texto refundido de 1.964 las cantidades derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, eran consideradas cantidades asimiladas a la renta que podían dar lugar al desahucio por falta de pago.

Pero además, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, de doce de enero de dos mil siete , que desestima el recurso de casación dirigido contra la sentencia que, revocando la de instancia, apreció la posibilidad de desahucio por impago del IBI por parte de arrendatario, al considerarlo como cantidad asimilada a la renta, a tenor de lo dispuesto en la LAU de 1.964 .

Resuelve la Sala como doctrina jurisprudencial que el impago por el arrendatario del IBI, en arrendamientos de vivienda vigentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva LAU 1.994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el artículo 114,1ª LAU 1964. Señala dicha sentencia que "la integración de ambos textos legales reguladores de la relación arrendaticia urbana impone una solución afirmativa, que es la seguida por la sentencia hoy recurrida en casación.

Cuando la causa 1ª del artículo 114 se refiere a cantidades asimiladas a la renta está aludiendo a aquéllas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal, empleando una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable.

Si bajo la vigencia del texto refundido de 1.964 eran, en determinados supuestos, las correspondientes a diferencias en el coste de servicios y suministros y las derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, ahora la consideración del texto de la nueva Ley lleva a estimar que esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del IBI ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- faculta al arrendador para instar la resolución del contrato.

Lo contrario supondría forzar a dicho arrendador a emprender anualmente el ejercicio de una acción de reclamación contra el arrendatario incumplidor de una obligación de periodicidad anual de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, cuyo carácter periódico comporta su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación, también periódica, de pago de la renta".

En el mismo sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.008 , y evidentemente, dicha doctrina es aplicable a la tasa de recogida de basuras.

QUINTO.- En cuanto a la acción de reclamación de cantidad acumulada al desahucio, en la demanda inicial se reclamaba la renta correspondiente a los meses de diciembre de 2.008 y enero de 2.009 y la tasa de recogida de basuras correspondiente al 2.008.

En el acto del juicio, se añade la cantidad de 3,07 euros, en concepto de actualización del IPC a partir del mes de abril de 2.009, así como el aumento por actualización de la fianza, por importe de 363,09 euros, ambas cantidades notificadas por burofax del día 19 de marzo de 2.009 por la entidad mercantil DOMOLAR S.L.

Sin embargo, al resolver el contrato, entendemos no procede aplicar las referidas actualizaciones.

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia del Juzgado de primera instancia, y en su lugar, dictar la presente por la que declaramos resuelto el contrato de arrendamiento, que venía vinculando a las partes, sobre la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, por falta de pago de cantidades asimiladas a la renta; y debemos condenar a la demandada, a desalojar la referida vivienda, poniéndola, libre y expedita, a disposición de la demandante, con apercibimiento de lanzamiento, sí así no lo verificare dentro del plazo legal que, sin que podamos declarar enervada la acción de desahucio por falta de pago de la tasa de basura, y condenamos a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 85,70 euros.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada al estimar la demanda en lo sustancial (la acción de desahucio más las cantidades reclamadas en la demanda inicial) conforme al artículo 394 de la L.E.C.

No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad DOMOLAR S.L. contra la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badalona, en el Juicio Verbal de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de cantidad acumulada al anterior, seguido con el número 34/2.009, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la mencionada sentencia apelada, y en su lugar, declaramos resuelto el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en Montgat, Avda. DIRECCION000 (hoy AVENIDA000 ) número NUM000 NUM001 , NUM002 - NUM003 , por falta de pago de cantidades asimiladas a la renta; y debemos condenar a la demandada, a desalojar la referida vivienda, poniéndola, libre y expedita, a disposición de la demandante, con apercibimiento de lanzamiento, sí así no lo verificare dentro del plazo legal, y condenamos a la demandada DOÑA Mercedes a pagar a la actora la cantidad de 85,70 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presentación de la demanda.

Todo ello, imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia.

Y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.