Sentencia Civil Nº 417/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 400/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 400/11

Asunto: Juicio ordinario no 18/10

Procedencia: Juzgado de 1a Instancia No 2 de lo Mercantil

Iltmas. Sras.-

PRESIDENTA: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADAS: Dona Elena Corral Losada

Dona Ma Paz Pérez Villalba

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 28 de Noviembre de 2011.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no Dos de lo Mercantil en los autos referenciados de Juicio ordinario no 18/10 seguidos a instancia de D. Jose Pedro , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Da. Beatriz Cambreleng Roca y asistida por el Letrado D. Fernando Rodríguez Ravelo contra Promociones Tabuenza, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez y asistida por el Letrado D. Antonio Jesús López Socas, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No Dos de lo Mercantil se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dna. BEATRIZ CAMBRELENG ROCA, en representación de D. Jose Pedro , asistido por el letrado D. FERNANDO RODRÍGUEZ RAVELO, contra la entidad PROMOCIONES TABUENZA S.L., quien comparece representada por el Procurador de los tribunales D. ENRIQUE SANTOS SUÁREZ y asistida por el letrado D. ANTONIO JESÚS LÓPEZ PERERA, debo declarar y declaro la NULIDAD de todos y cada uno de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de la demandada celebrada en fecha de 20 de julio de 2009.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada de conformidad con lo legalmente expuesto en el artículo 394.1 LEC .»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 11/03/2011, se recurrió en apelación por la parte actora interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 17 de Noviembre de 2011 a las 10:00 horas.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó demanda de impugnación de acuerdos sociales, por vulneración del derecho de información y por adopción de acuerdos no incluídos en el orden del día, referentes al examen y aprobación de las cuentas anuales, balance, cuentas de pérdidas y ganancias, y memoria correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de Diciembre de 2008, así como el informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado; la designación del auditor para el ejercicio 2009 y verificación de los créditos recibidos por la entidad, desde el origen de los mismos; la destitución como administrador mancomunado de D. Jose Pedro ; y la aprobación de la actuación de los administradores para saldar déudas de las sociedad hacia ellos mediante compra de inmuebles; habiendo sido estimada íntegramente la demanda por la sentencia de instancia, que declaró la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de la demandada, celebrada en fecha 20 de Julio de 2009.

SEGUNDO.- Como declara la Sección Cuarta de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria, en la sentencia de fecha 5 de Mayo de 2011, dictada en el Rollo no 323/10 , F.D. segundo, "con carácter previo conviene senalar que el derecho de información , integrado como mínimo en el estatuto del socio de las sociedades de capital a tenor del artículo 93 .d) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio "En los términos establecidos en esta ley, salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos : (...) d) El de información "; y en la fecha en la que se desarrollaron los hechos litigiosos y tratándose de una Sociedad de Responsabilidad Limitada estaba vigente la hoy derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 de 23 de marzo cuyo artículo 51 y bajo la rúbrica del "Derecho de información" diponía literalmente que ","los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social". En relación a los acuerdos de aprobación de las cuentas sociales, la LSRL en su artículo 86 incardinado en el capítulo de las cuentas anuales y bajo la rúbrica de "Derecho a examen de la contabilidad" contemplaba tres cauces de información : A) la entrega de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta ( artículo 86.1 ); B ) el examen de la contabilidad por los socios por sí mismo o en unión de experto contable que representen al menos el cinco por ciento del capital social (artículo 86.2) y C) la verificación de las cuentas anuales por un auditor de cuentas con cargo a la sociedad, si la sociedad no está obligada a ello, a solicitud de socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social ( artículo 86.3 LSRLen relación al artículo 205.2 LSA ). y en relación a dicho derecho de información y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 1172/2007, de 8 de noviembre , constituye un derecho : "de naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo, que no es dable ser modificado o excluído por pactos particulares y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad anónima", de tal forma que su vulneración "permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante" y como afirma entre otras la STS 512/2010, de 21 de julio , el ejercicio del derecho a impugnar los acuerdos sociales, como el de cualquier otro, debe ajustarse a las reglas de la buena fe, a tenor del artículo 7.1 del Código Civil ."

De conformidad con dicha doctrina jurisprudencial y la analizada en la sentencia apelada ( SS. TS. De 26 de Julio de 2010 , de 20 de Septiembre de 2006 , 21 de Marzo de 2006 , 22 de Febrero de 2007 , e.o.), debe tomarse en consideración que en el caso de autos en cuanto a los dos primeros acuerdos, quedó acreditada la vulneración del derecho de información, pues tuvo lugar la celebración de la Junta de 20 de Julio, como argumenta la sentencia, "sin haber procedido a entregar al actor cuanta documentación fue requerida notarialmente por el mismo en fecha de 18.06.2009 , requerimiento éste que en todo caso no sólo alcanza al intento de celebración del día 29.06.2009, sino también a la efectiva celebración del día 20.07.2009, por cuanto si bien es cierto que en el intervalo del tiempo habido entre el primer intento de celebración de la Junta y la efectiva celebración de la misma no existió nuevo requerimiento notarial por parte el actor, sin embargo no lo es menos que aquella del día 29 de junio, como ha expuesto el propio letrado de la demandada en el plenario judicial, fue exclusivamente suspendida por no poder aportar la demandada al actor la documentación requerida por el mismo. Entiende este Juzgador que dicha aseveración "per sé" hace fácilmente entendible que dicho requerimiento tenía aún validez para la Junta del día 20 de julio, por cuanto la suspensión de la anterior venía directamente entroncada con la necesidad e idea de aportar la documentación requerida."

Es por ello que habiéndose vulnerado el derecho a la información de uno de los socios, en este caso el actor, en cuanto a los dos primeros acuerdos, tiene plena vigencia la acción de nulidad instada por el mismo, y en consecuencia la excepción de caducidad debe ser desestimada, pues el plazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 LSA , para los acuerdos susceptibles de nulidad, no es de 40 días, sino de un ano, e igualmente no existe falta de legitimación activa del demandante, pues siendo acuerdos susceptibles de nulidad no requieren, como sí ocurre con los acuerdos susceptibles de anulabilidad, de oposición expresa a los mismos en la misma Junta en que son acordados" además de que expresamente consta su voto en contra después de haberse aprobado los acuerdos 1o y 2o, lo que conlleva la desestimación de las alegaciones 1a y 4a del recurso, acerca de los arts. 115 , 116 y 117 LSA y de inexistencia de vulneración del art. 51 LSRL , teniendo en cuenta, por otra parte, que no consta acreditado que le fueran ofrecidas al actor las cuentas de la demandada, ni la documentación requerida, que era la que tenía que ser sometida a la aprobaciónde la Junta General; entendiéndose vulnerado el derecho de información, no sólo respecto del acuerdo relativo al primer punto del orden del día (examen y aprobación, en su caso, de las cuentas, etc), sino también respecto del acuerdo relativo al punto segundo del orden del día, el cual incluía, además de la designación de auditor, la verificación de los créditos de la sociedad recibidos por la sociedad desde el origen de los mismos, en tanto en cuanto la formación de opinión de cara a la votación requería disponer de la información y datos contenidos en la documentación requerida por la parte actora, sin que quepa apreciar la alegada infracción del art. 7 CC ( la ley no ampara el abuso del derecho), pues tenía un carácter puramente formal la condición de administrador del actor, sin tener intervención en la actividad de la sociedad, ni conocimiento de sus cuentas y documentación.

En cuanto a la alegada infracción del art. 68-1 LSRL (los administradores podrán ser separados de su cargo por la Junta General aun cuando la separación no conste en el orden del día), debe ser estimada pues, por un lado, el citado precepto permite adoptar el acuerdo aun cuando no se hubiere incluido en el orden del día, y, por otro, no consta que solicitara información al respecto en la Junta celebrada el 20 de julio de 2009, constando únicamente en el acta que por el Presidente se propuso la destitución como administrador mancomunado del actor, por deslealtad con los socios de acuerdo con el art. 68-1 LSRL , y que el representante del actor hizo constar que lo anterior no figuraba en el orden del día de dicha Junta, aprobándose el acuerdo con el voto favorable de D. Valentín y Da. Carmen, que representan dos tercios del capital social, y el voto en contra del actor, que representa un tercio del capital social, por lo que debe desestimarse la petición de declaración de nulidad de dicho acuerdo, siendo valido el mismo.

Igualmente debe desestimarse la impugnación de un supuesto cuarto acuerdo, ya que el mismo es inexistente en realidad, pues cuando el Presidente propuso la aprobación de los administradores para saldar las deudas de la sociedad hacia ellos mediante la compra inmuebles, el representante del actor hizo constar que no figuraba en el orden del día de la Junta y, por tanto, no se podía proponer, anunciando a continuación el Presidente que próximamente se convocaría Junta Extraordinaria para proceder a una ampliación del capital social, para pagar los gastos de la sociedad (Notario, Abogado y Auditores), y ratificar las compraventas de inmuebles para saldar las deudas de sociedad con los socios, por lo que, en realidad, el acuerdo es inexistente, no hubo acuerdo respecto del cual quepa declarar su nulidad.

Ello implica la estimación parcial del recurso, revocando la sentencia, y acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda, declarando nulos los acuerdos primero y segundo, sin especial imposición de las costas de primera instancia al ser la estimación parcial ( art. 394 LEC ).

TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada al haberse estimado en parte el recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Tabuenza, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no Dos de lo Mercantil de fecha 11 de Marzo de 2011 en los autos de Juicio ordinario no 18/10, revocándola, y en su lugar, se estima en parte la demanda interpuesta por D. Jose Pedro contra Promociones Tabuenza, S.L., declarando la nulidad de los dos acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la sociedad demandada, celebrada el 20 de julio de 2009, y relativos, respectivamente, a los puntos 1o y 2o del Orden del día de dicha Junta, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos deducidos en la demanda, sin especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Emma Galcerán Solsona, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.