Sentencia CIVIL Nº 417/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 448/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00417/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2015 0017331
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001583 /2015
Recurrente: Nazario
Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ
Abogado: ALICIA LORENZO MORAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María Virtudes
Procurador: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA
Abogado: BEATRIZ VIANA TOME
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 417/17
En Vigo, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001583 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2017,
en los que aparece como parte apelante, DON Nazario , representado por el Procurador de los tribunales,
DOÑA ROSA DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Abogado DOÑA ALICIA LORENZO MORAN, y como parte
apelada, DOÑA María Virtudes , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PAULA LLORDEN
FERNANDEZ- CERVERA, asistido por el Abogado DOÑA BEATRIZ VIANA TOME; siendo asimismo parte
el Ministerio Fiscal

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 22-12-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: FALLO: -Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de don Nazario contra doña María Virtudes , representado por la Procuradora doña PaulaLlorden Fernández.

-Se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por las partes en DIRECCION000 el 14 de agosto de 2009, con todos los efectos legales inherentes y la adopción de las siguientes medidas: -Atribuir la guarda y custodia de Delia y Elvira a doña María Virtudes y don Nazario , con ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

La guarda y custodia será ejercida del siguiente modo: -La primera semana en que comience el régimen, las menores Nazario y Elvira estarán en compañía de su padre, don Nazario , martes y jueves, días en que pernoctarán con el. La estancia comenzará desde la recogida el martes de la actividad extraescolar, a las 17:30, hasta la entrega, el jueves a las ocho de la mañana en el colegio. Correspondiendo el resto de la semana a la madre de las niñas, doña María Virtudes .

- La segunda semana corresponderá a doña María Virtudes lunes y martes y a don Nazario , de miércoles desde la salida del colegio hasta el lunes a las ocho de la mañana, siendo entregadas en el colegio.

Este régimen se mantendrá sucesivamente.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, desde las 20:00 horas del día 23 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día 30; y desde ese momento hasta las 20:00 horas del 6 de Enero, eligiendo el periodo de tiempo a disfrutar con el menor el padre los años impares y la madre los pares.

Las vacaciones de Semana Santa se atribuyen completas a cada uno de los progenitores, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta la entrada el primero, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos, del final del colegio al 31 de Julio, del 31 de Julio al inicio del curso, en todos los casos desde las 20:00 horas y hasta esa misma hora, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

-Se atribuye el uso del domicilio familiar y objetos de uso ordinario, sito en la C/ DIRECCION001 núm. NUM000 NUM001 de DIRECCION000 a doña María Virtudes . Se concede a don Nazario un plazo de 10 días para que la abandone y retire sus objetos de uso exclusivo personal.

-Se otorga a favor de los Delia y Elvira , a cargo de don Nazario la cantidad mensual de 1.300 euros desde la presente sentencia, que se abonará por mes anticipado, doce meses al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante transferencia bancaria en la cuenta que facilite doña María Virtudes . Será objeto de actualización anual con arreglo a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por don Nazario y doña María Virtudes por mitades.

-No se realiza condena en costas.

Se DESESTIMA la demanda reconvencional formulada por doña Paula Lloren Fernández, en nombre y representación de doña María Virtudes declarando no haber lugar a la fijación de pensión compensatoria.

-No se realiza condena en costas.

Con fecha 2-03-2017, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice: ACUERDO: Estimar la petición formulada por de aclarar sentencia de fecha 22.12.16 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Nazario que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día21-09-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- El pronunciamiento de la sentencia de instancia que es objeto de recurso, resulta del siguiente tenor: Se otorga a favor delas hijas Delia y Elvira , a cargo de D. Nazario , la cantidad mensual de 1.300 euros desde la presente sentencia, que se abonará por mes anticipado, doce meses al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante trasferencia bancaria en la cuenta que facilite D.ª María Virtudes . Será objeto de actualización anual con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por D. Nazario y D.ª María Virtudes por mitad .

Tal es el único pronunciamiento que es objeto de recurso por la parte demandante (D. Nazario ).

Los datos y criterios que toma en consideración la sentencia de instancia para fijar el quantum de la pensión son los siguientes: a) El matrimonio se contrajo el 14 de agosto de 2009 y del mismo nacieron dos hijas Delia ( NUM002 de 2010) y Elvira ( NUM003 de 2013).

b) El auto de fecha 10 de diciembre de 2015 que resolvía el procedimiento de medidas provisionales, atribuía la guardia y custodia de los hijos a la madre, estableciendo la obligación del padre de abonar la cantidad mensual de 1.300 euros, como contribución al sostenimiento de las cargas familiares (500 euros en concepto de alimentos y 800 euros de alquiler de vivienda).

c) Respecto a la posición económica del padre, vienen a fijarse sus ingresos en unos 4.000 euros mensuales (sin considerar las percepciones por prima variable), ponderando así su patrimonio mobiliario como el inmobiliario. Igualmente pondera los gastos de suministros de su vivienda y el alquiler de la misma.

d) En relación con la parte demandada señala que los ingresos ascienden aproximadamente a 870 euros mensuales (con catorce pagas anuales) y computa igualmente su patrimonio mobiliario e inmobiliario.

e) Por lo que atañe a los gastos de las menores, precisa la sentencia que ascienden a 345 euros de colegio (incluye actividad extraescolar iniciación al deporte y madruga), más 90 o 100 euros de actividades extraescolares. Entre dichos gastos se incluye la cuantía destinada al alquiler de la vivienda donde reside la madre y los hijos ( DIRECCION001 núm. NUM000 de DIRECCION000 ), más los correspondientes a educación, vestido y sustento, es decir - aclara la sentencia - la satisfacción de cualquier exigencia vital.

f) La sentencia establece un régimen de custodia compartida, de modo que corresponde a cada progenitor la guarda y custodia de los hijos durante un periodo de quince días al mes.

g) La sentencia acude a la doctrina jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 , en cuanto previene: La custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o, como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 del Código Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. Doctrina iterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 .

h) Y, a partir de tales antecedentes, la sentencia fija la pensión a cargo del padre, en 1.300 euros mensuales, que deberá ingresar, íntegramente y por anticipado, mediante trasferencia bancaria en la cuenta bancaria señalada por la demandada.



SEGUNDO.- Pues bien, sobre la base de la valoración de tales datos y criterios de la sentencia (que han sido asumidos plenamente por la demandada, en cuanto que se ha aquietado con el pronunciamiento de aquella que, en base a los mismos, concreta la pensión de alimentos en 1.300 euros mensuales) y aún sin salirse de los mismos (que podrían ser tributarios de alguna corrección), no puede aceptarse la solución que acoge la sentencia de instancia.

A pesar de establecerse un régimen de custodia compartida (mitad de cada mes para cada progenitor), el padre debe asumir en su integridad el abono de los alimentos (en toda la extensión que precisa el art. 142 del Código Civil ), durante el periodo quincenal en que a él corresponda la guarda y custodia de las hijas.

Y, además, ha de satisfacer la suma de 1.300 euros por el periodo quincenal en que la guarda y custodia corresponde a la madre, lo que supone que abone duplicados los alimentos de dicho periodo, dado que la cantidad de 1.300 euros es, según la sentencia, la cantidad que corresponde al mes completo. De suerte que, aún asumiendo que la madre quede liberada de la obligación de prestar alimentos (que no debería ser así, porque obteniendo esta ingresos, debía acudirse a la doctrina de la proporcionalidad y contribuir a los mismos en tal medida), la obligación que se impone al padre resulta claramente injusta y sin fundamento.

Procede, en consecuencia, reducir la pensión a abonar por el demandante a 750 euros mensuales (que es la que solicita la parte recurrente), que se destinan a cubrir los alimentos del periodo en que las hijas están bajo la custodia de la madre, siguiendo idénticas pautas que las establecidas en la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 22-12-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: FALLO: -Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de don Nazario contra doña María Virtudes , representado por la Procuradora doña PaulaLlorden Fernández.

-Se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por las partes en DIRECCION000 el 14 de agosto de 2009, con todos los efectos legales inherentes y la adopción de las siguientes medidas: -Atribuir la guarda y custodia de Delia y Elvira a doña María Virtudes y don Nazario , con ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

La guarda y custodia será ejercida del siguiente modo: -La primera semana en que comience el régimen, las menores Nazario y Elvira estarán en compañía de su padre, don Nazario , martes y jueves, días en que pernoctarán con el. La estancia comenzará desde la recogida el martes de la actividad extraescolar, a las 17:30, hasta la entrega, el jueves a las ocho de la mañana en el colegio. Correspondiendo el resto de la semana a la madre de las niñas, doña María Virtudes .

- La segunda semana corresponderá a doña María Virtudes lunes y martes y a don Nazario , de miércoles desde la salida del colegio hasta el lunes a las ocho de la mañana, siendo entregadas en el colegio.

Este régimen se mantendrá sucesivamente.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, desde las 20:00 horas del día 23 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día 30; y desde ese momento hasta las 20:00 horas del 6 de Enero, eligiendo el periodo de tiempo a disfrutar con el menor el padre los años impares y la madre los pares.

Las vacaciones de Semana Santa se atribuyen completas a cada uno de los progenitores, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta la entrada el primero, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos, del final del colegio al 31 de Julio, del 31 de Julio al inicio del curso, en todos los casos desde las 20:00 horas y hasta esa misma hora, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

-Se atribuye el uso del domicilio familiar y objetos de uso ordinario, sito en la C/ DIRECCION001 núm. NUM000 NUM001 de DIRECCION000 a doña María Virtudes . Se concede a don Nazario un plazo de 10 días para que la abandone y retire sus objetos de uso exclusivo personal.

-Se otorga a favor de los Delia y Elvira , a cargo de don Nazario la cantidad mensual de 1.300 euros desde la presente sentencia, que se abonará por mes anticipado, doce meses al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante transferencia bancaria en la cuenta que facilite doña María Virtudes . Será objeto de actualización anual con arreglo a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por don Nazario y doña María Virtudes por mitades.

-No se realiza condena en costas.

Se DESESTIMA la demanda reconvencional formulada por doña Paula Lloren Fernández, en nombre y representación de doña María Virtudes declarando no haber lugar a la fijación de pensión compensatoria.

-No se realiza condena en costas.

Con fecha 2-03-2017, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice: ACUERDO: Estimar la petición formulada por de aclarar sentencia de fecha 22.12.16 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Nazario que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día21-09-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El pronunciamiento de la sentencia de instancia que es objeto de recurso, resulta del siguiente tenor: Se otorga a favor delas hijas Delia y Elvira , a cargo de D. Nazario , la cantidad mensual de 1.300 euros desde la presente sentencia, que se abonará por mes anticipado, doce meses al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante trasferencia bancaria en la cuenta que facilite D.ª María Virtudes . Será objeto de actualización anual con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por D. Nazario y D.ª María Virtudes por mitad .

Tal es el único pronunciamiento que es objeto de recurso por la parte demandante (D. Nazario ).

Los datos y criterios que toma en consideración la sentencia de instancia para fijar el quantum de la pensión son los siguientes: a) El matrimonio se contrajo el 14 de agosto de 2009 y del mismo nacieron dos hijas Delia ( NUM002 de 2010) y Elvira ( NUM003 de 2013).

b) El auto de fecha 10 de diciembre de 2015 que resolvía el procedimiento de medidas provisionales, atribuía la guardia y custodia de los hijos a la madre, estableciendo la obligación del padre de abonar la cantidad mensual de 1.300 euros, como contribución al sostenimiento de las cargas familiares (500 euros en concepto de alimentos y 800 euros de alquiler de vivienda).

c) Respecto a la posición económica del padre, vienen a fijarse sus ingresos en unos 4.000 euros mensuales (sin considerar las percepciones por prima variable), ponderando así su patrimonio mobiliario como el inmobiliario. Igualmente pondera los gastos de suministros de su vivienda y el alquiler de la misma.

d) En relación con la parte demandada señala que los ingresos ascienden aproximadamente a 870 euros mensuales (con catorce pagas anuales) y computa igualmente su patrimonio mobiliario e inmobiliario.

e) Por lo que atañe a los gastos de las menores, precisa la sentencia que ascienden a 345 euros de colegio (incluye actividad extraescolar iniciación al deporte y madruga), más 90 o 100 euros de actividades extraescolares. Entre dichos gastos se incluye la cuantía destinada al alquiler de la vivienda donde reside la madre y los hijos ( DIRECCION001 núm. NUM000 de DIRECCION000 ), más los correspondientes a educación, vestido y sustento, es decir - aclara la sentencia - la satisfacción de cualquier exigencia vital.

f) La sentencia establece un régimen de custodia compartida, de modo que corresponde a cada progenitor la guarda y custodia de los hijos durante un periodo de quince días al mes.

g) La sentencia acude a la doctrina jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 , en cuanto previene: La custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o, como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 del Código Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. Doctrina iterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 .

h) Y, a partir de tales antecedentes, la sentencia fija la pensión a cargo del padre, en 1.300 euros mensuales, que deberá ingresar, íntegramente y por anticipado, mediante trasferencia bancaria en la cuenta bancaria señalada por la demandada.



SEGUNDO.- Pues bien, sobre la base de la valoración de tales datos y criterios de la sentencia (que han sido asumidos plenamente por la demandada, en cuanto que se ha aquietado con el pronunciamiento de aquella que, en base a los mismos, concreta la pensión de alimentos en 1.300 euros mensuales) y aún sin salirse de los mismos (que podrían ser tributarios de alguna corrección), no puede aceptarse la solución que acoge la sentencia de instancia.

A pesar de establecerse un régimen de custodia compartida (mitad de cada mes para cada progenitor), el padre debe asumir en su integridad el abono de los alimentos (en toda la extensión que precisa el art. 142 del Código Civil ), durante el periodo quincenal en que a él corresponda la guarda y custodia de las hijas.

Y, además, ha de satisfacer la suma de 1.300 euros por el periodo quincenal en que la guarda y custodia corresponde a la madre, lo que supone que abone duplicados los alimentos de dicho periodo, dado que la cantidad de 1.300 euros es, según la sentencia, la cantidad que corresponde al mes completo. De suerte que, aún asumiendo que la madre quede liberada de la obligación de prestar alimentos (que no debería ser así, porque obteniendo esta ingresos, debía acudirse a la doctrina de la proporcionalidad y contribuir a los mismos en tal medida), la obligación que se impone al padre resulta claramente injusta y sin fundamento.

Procede, en consecuencia, reducir la pensión a abonar por el demandante a 750 euros mensuales (que es la que solicita la parte recurrente), que se destinan a cubrir los alimentos del periodo en que las hijas están bajo la custodia de la madre, siguiendo idénticas pautas que las establecidas en la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Rosa de Lis Fernández , en nombre y representación de D. Nazario , contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , revocamos la misma, en el único sentido de fijar la cantidad que el actor debe abonar en concepto de alimentos en favor de las hijas en SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750 EUROS) mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma y sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución al interesado del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.