Sentencia CIVIL Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 124/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 124/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 353/2015
Parte recurrente/Solicitante: Delfina
Procurador/a: Carlos Molina Blanchar
Abogado/a: Ignasi Tomás López-Dóriga
Parte recurrida: Plácido , ASKAR-NAZAROV S.L.
Procurador/a: Beatriz Aizpun Sarda
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 417/2018
Barcelona, 29 de junio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela
Garcia de la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 124/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2016 en el procedimiento
nº 353/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el que es recurrente Doña
Delfina y apelados ASKAR-NAZAROV, S.L. y Don Plácido , y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Delfina , representada por el Procurador D. Carlos Molina contra D. Plácido y Askar Nazarov, S.L, representados por la Procuradora Dª Aizpu, debo condenar y condeno al primero al pago a la Sra. Delfina de la cantidad de doce mil setecientos veintisiete euros con dieciséis céntimos de euro (12. 727#16), así como los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente y más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente y hasta su efectivo pago.

No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir sus gastos y los comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Delfina formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra don Plácido y contra la mercantil Askar-Nazarov, S.L.

Relataba la actora que es abogada en ejercicio y, entre otras áreas, está especializada en el asesoramiento de operaciones de inversión extranjera, especialmente procedentes de los países de la antigua URSS.

La relación entre actora y demandados comenzó por doña Adolfina y doña Agueda , agentes inmobiliarias de Alicante. Esta última llamó a la actora el 16 de diciembre de 2013 explicando que un cliente suyo estaba interesado en la compra de un hotel en Barcelona y necesitaba un abogado que asesorara la operación. Reunidas al día siguiente le explicaron que su cliente ya había pagado 100.000 euros por la compra del Hotel Abbot de Barcelona, comprometiéndose a pagar 375.000 euros más antes del 20 de diciembre como contrato de arras y opción de compra. Tras comparecer el cliente, y solventar algún problema en el poder que había otorgado a favor de la Sra. Adolfina , el mismo explicó los intereses que tenía y las dudas sobre la compraventa y gestión y explotación del Hotel. La actora le indicó que lo primero que había que hacer era preparar la documentación para cumplir con el protocolo para la prevención del blanqueo de capitales, manifestando el mismo que se ocuparía de ello al llegar a Kazasktán. Actora y demandado acordaron que se comunicarían a través de la intermediaria, incluso en el pago de honorarios.

La actora inició de forma inmediata los trámites para la constitución de una sociedad que adquiriera el hotel.

La actora remitió un presupuesto de honorarios limitado a las gestiones de compraventa por importe de 25.000 euros. Confirmada a través de la Sra. Agueda la aceptación del presupuesto, la actora inició su trabajo. El 20 de diciembre de 2013 la Sra. Adolfina indicó a la actora que el Sr. Plácido tenía intención de alterar el plan de actuación y que sólo pensaba pagarle la primera parte de los honorarios, 12.100 euros, por el trabajo realizado, que en adelante no necesitarían sus servicios y que no realizara ninguna otra gestión.

No obstante el Sr. Plácido negó su voluntad de rescindir el contrato y manifestó seguir interesado en los servicios de la actora.

Así la actora elaboró un informe jurídico fiscal sobre la operación. El día 21 de enero la actora se reunió con la hija y el yerno del demandado, quienes le encargaron adquirir una sociedad para la explotación del hotel, encargo confirmado por el demandado a través de video conferencia. La actora realizó todas las gestiones necesarias para la adquisición de una sociedad. El día previsto para la firma de la escritura el demandado le retiró el encargo. El 25 de enero el cliente firmó el contrato de servicios profesionales datado el 19 de diciembre de 2013, quedando en que la actora se limitaría a las gestiones de compraventa y el demandado le aportaría los documentos de la empresa a nombre de la que se adquiriría el hotel. En la misma fecha se firmó una prórroga del contrato de opción de compra. El 26 de enero se realizó una reunión con el asesor fiscal del demandado y un representante de Sercotel sobre el tema fiscal en la compra del Hotel. El día 27 el demandado le encargó la preparación de un poder a favor de su hija.

Durante el mes de febrero el demandado propuso contratar los servicios inicialmente encargados, así se le encomendó buscar opciones de financiación para la comprar del hotel.

El día 11 de febrero la hija del demandado confirmó a la actora que preferían seguir trabajando con ella sobre la constitución de la sociedad para adquirir el hotel. Se le pidió la constitución de una sociedad 'ad hoc', iniciando la actora dichos trámites. La actora así realizaba trabajos adicionales a los contratados inicialmente.

Tras realizar varios trabajos en una reunión el día 5 de marzo, a la que comparecieron el yerno del demandado y el abogado Sr. Ángel Daniel , éste indicó que a partir de dicho momento él sería el abogado del demandado, rescindiendo el contrato de encargo de servicios profesionales, indicándole que girase al cliente la factura por los servicios profesionales hasta dicha fecha. Mi mandante giró el 80% de los honorarios inicialmente convenidos.

Las gestiones para el cobro de los honorarios resultaron infructuosas, constándole a la actora que finalmente el Sr. Plácido adquirió el hotel a nombre de la mercantil demandada. La actora ha ejecutado todos los servicios cuyos honorarios reclama.

La mercantil demandada está legitimada pasivamente en aplicación del criterio de aprovechamiento del negocio y gestión de negocios ajenos, o por la responsabilidad de sociedades en formación o por la doctrina del levantamiento del velo. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene a los demandados solidariamente a pagar a la actora la suma de 12.727,16 euros, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial, con imposición de costas.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva de la mercantil Askar Nazarov, S.L., que fue constituida con posterioridad a romperse las relaciones entre la actora y el Sr.

Plácido .

Es cierto que la actora fue contratada por Adolfina y Agueda . El Sr. Plácido no contrató a la actora para la compraventa de un hotel. El demandado firmó el presupuesto de la actora ante la desesperación por el transcurso del tiempo y la inactividad de las agentes. Se alega la excepción non adimpleti contractus. El actor contrató a la Sra. Adolfina la redacción de un contrato de arras/opción de compra, pagando por ello 25.000 eurode los cuales 12.100 euros fueron a parar a la actora. La actora contrató por correo electrónico con el demandado, sin que diera una respuesta profesional a los problemas planteados por lo que el demandado rescindió los servicios profesionales de las agentes y su letrada.

No procede el pago de cantidad alguna ya que los trabajos no fueron ejecutados de forma debida.

Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La Sentencia de instancia de fecha 9 de noviembre de 2016 , estimó parcialmente la demanda, condenando al demandado don Plácido a pagar la suma reclamada, más intereses legales, sin imposición de costas.

Contra la sentencia de instancia se interpuso por la parte actora recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento sobre costas en relación al Sr. Plácido , al entender que la estimación de la demanda frente al mismo es total, así como respecto a la absolución de la mercantil demandada, alegando error en la valoración de la prueba. La parte demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario, interesando la imposición de costas a la actora.



SEGUNDO.- Pronunciamiento de costas del condenado Sr. Plácido .

Interpone la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo de su recurso el error en que incurre la misma respecto al pronunciamiento de costas, señalando que la resolución de instancia no motiva la 'no condena en costas'. Señala la apelante que la estimación de la demanda respecto del codemandado don Plácido es total, lo que debe motivar, en aplicación del artículo 394 de la Ley Procesal , la imposición al mismo de las costas causadas.

La sentencia de instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394,2 de la Lec no hace imposición de las costas causadas en la instancia al entender que la estimación de la demanda es parcial, en tanto únicamente se condena a uno de los demandados, absolviéndose a la mercantil codemandada.

La resolución de instancia debe ser revocada en tanto respecto del codemandado Sr. Plácido la estimación de la demanda es total, sin que la sentencia justifique la no imposición al mismo de las costas causadas, de conformidad al principio de vencimiento recogido en el párrafo 1 del artículo 394 de la Ley Procesal .

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 7-11-2007 señala 'Como dejó sentado, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de fecha 17 de junio de 2004 , no cabe confundir a efectos de imposición de costas, 'lo que es estimación parcial de la demanda, concesión de menos de lo pedido frente a todos y cada uno de los demandados, con la desestimación total de la demanda frente a uno de los demandados, aunque se admita, en todo o en parte, respecto a los demás'.

Por ello, el recurso de apelación debe ser estimado, condenando al Sr. Plácido al pago de las costas causadas en instancia, sin que este pronunciamiento lleve aparejado la imposición a la actora de las costas causadas a la demandada absuelta, en tanto la misma ni ha recurrido la sentencia, ni tampoco la ha impugnado; y ello conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo en supuestos en que demandados absueltos no impugnaron el pronunciamiento de costas, (Sentencia de 14 de mayo de 2001, recurso 1148/1996 EDJ 2001/6575 , con cita de otra anterior de 18 de diciembre de 2000, recurso número 3388/1995 EDJ 2000/49741 ), hallándose la razón de tal limitación 'en el final aquietamiento de esta última demandada con el pronunciamiento sobre costas y la inexistencia de solidaridad o indivisibilidad en esta materia, que impide la extensión de los efectos de la estimación del recurso a esa codemandada no recurrente'.



TERCERO.- Legitimación pasiva de la mercantil Askar Nazarov, S.L.

Se alza la actora también frente a la sentencia de instancia entendiendo que la sociedad demandada está legitimada para soportar la acción entablada, sin que la sentencia analice los argumentos aducidos por la actora para mantener dicha legitimación, interesando la revocación de la misma y que se condene solidariamente a la citada mercantil al pago de la suma reclamada en la demanda.

La sentencia de instancia, desestima la demanda formulada frente a Askar Nazarov, S.L. 'al no ser titular de la relación jurídica que ha motivado la formación de la presente causa, pues ni realizó el encargo profesional a la Sra. Delfina , ni participó en éste, sino que fue uno de los objetos de encargo que le realizaron, y que finalmente fue creada por la intervención del Sr. Ángel Daniel '.

Esta Sala, tras analizar la prueba obrante en el procedimiento, y de conformidad al principio de relatividad de los contratos recogido en el artículo 1.257 del Código Civil , comparte plenamente el anterior razonamiento de la juez a quo, en tanto en el contrato por el que la actora solicita el cobro de los honorarios no satisfechos, así como en las gestiones realizadas a partir del mismo, ninguna intervención tuvo la mercantil demandada, que ni siquiera se había constituido, siendo su posibilidad de constitución uno de los trabajos encomendados y gestionados por la Sra. Delfina , por lo que la resolución de instancia debe ser confirmada, sin que las alegaciones realizadas por la apelante, esgrimidas también en la instancia, sean suficientes para variar la misma.

Y en este sentido de negar legitimación a la mercantil demandada ya se ha pronunciado esta Audiencia en la Sentencia de 8 de marzo de 2017 dictada por su Sección 13 ª en relación a la reclamación de honorarios que las intermediarias formularon frente al Sr. Plácido y la Mercantil Askar Nazarov S.L. dictada en el procedimiento ordinario referido por las partes del Juzgado 52 de Barcelona.

En dicha sentencia, revocando la condena en instancia de la citada mercantil, se recuerda la doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) de que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

Y tras indicar que la legitimación ad causam es una cuestión de fondo, señala que en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos'.

Concluyendo que la Sociedad demandada carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual en el ejercicio de la acción de reclamación de la comisión por la intermediación en la compra del Hotel Abbot, por no haber sido parte en el contrato de comisión.

Y a esta misma conclusión se debe llegar en el presente procedimiento respecto a la reclamación de honorarios por parte de la actora, en tanto todas las gestiones y el encargo recibido por la actora lo fueron por parte del Sr. Plácido , entre ellos, la exploración de la posibilidad de que la adquisición del Hotel Abbot en cuya compra estaba interesado el mismo se realizara, al objeto de obtener beneficios fiscales y económicos, a través de una sociedad; constituyéndose la mercantil demandada con posterioridad a la ruptura de relaciones entre las partes, sin que conste ningún acto posterior a su constitución mediante el cual la citada mercantil encomendara gestión alguna a la Sra. Delfina .

Por tanto, careciendo de legitimación pasiva para soportar la acción la sociedad demandada, la sentencia de instancia debe ser confirmada.

Doctrina del levantamiento del velo.

Ante el fundamento desestimatorio de sus pretensiones reitera la apelante en esta alzada los argumentos que ya esgrimió en la instancia y que la sentencia no analiza cuales son, la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la responsabilidad de las sociedades en formación y la aplicación de la doctrina sobre la gestión de negocios ajenos sin mandato y el aprovechamiento del dueño del negocio.

La responsabilidad de la mercantil no puede admitirse en virtud de la doctrina del levantamiento del velo, siendo éste uno de los argumentos que la actora esgrime, si bien con carácter subsidiario en la instancia y que ha sido mantenido en esta alzada, para afirmar su responsabilidad; doctrina cuya aplicación se ha negado ya por esta Audiencia en la sentencia citada, afirmando la indicada resolución que la subrogación de la mercantil por el mero hecho de tener como socio único al Sr. Plácido , por sí solo, no permite la aplicación automática de la doctrina del levantamiento del velo, en este caso en sentido inverso, por cuanto se pretende la reclamación frente a la sociedad de la que es socio el demandado, persona física que fue parte en el encargo de intermediación inmobiliaria, no encontrándose legal o doctrinalmente prevista la subrogación automática en la relación contractual de las distintas sociedades que posteriormente se puedan ir constituyendo por quien es parte en un contrato anterior.

Señalando '... En cualquier caso, en relación con el levantamiento del velo, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1990 , 3 de junio , 20 de junio , y 12 de noviembre de 1991 , 16 de marzo y 6 de junio de 1992 ,y 12 de febrero de 1993 ), la que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores consagrados en los artículos 1.1 y 9.3 de la Constitución , se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe del artículo 7.1 del Código Civil , a penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal, se puedan perjudicar intereses privados o públicos como manifestación del fraude de ley a que se refiere el artículo 6.4 del Código Civil , admitiéndose la posibilidad de penetrar, mediante el denominado levantamiento del velo jurídico, en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia, no amparado por la ley, según el artículo 7.2 del Código Civil , en daño ajeno o de los derechos de los demás, o lo que es lo mismo, en ejercicio antisocial del derecho al uso de la distinta personalidad, proscribiendo la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros, escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos.

En el presente caso, no se ha alegado claramente por la parte demandante, y tampoco se ha producido ninguna prueba en el curso del pleito, en el sentido de que la constitución de la sociedad codemandada Askar Nazarov,S.L. se haya hecho en fraude de ley, o para perjudicar los intereses de la demandante, no habiendo constancia de que el demandado, mediante la constitución de la sociedad, se haya colocado en situación de insolvencia, o que se haya constituido la sociedad en fraude de sus acreedores'.

En consecuencia, procede la desestimación de la aplicación de dicha doctrina como fundamento de la responsabilidad de la sociedad demandada, pues tampoco existe prueba alguna en autos de que el demandado se haya colocado en situación de insolvencia, ni se haya producido fraude de ley o de acreedores con la constitución de dicha mercantil.

Y la misma suerte deben correr los otros argumentos esgrimidos por la apelante como fundamento de la legitimación pasiva de la demandada.

Responsabilidad de las sociedades en formación.

Mantiene la Sra. Delfina que la responsabilidad de Askar Nazarov, S.L. en virtud de los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital que regulan la responsabilidad de las sociedades en formación, invocando al efecto los artículos 36 y 37 de la citada Ley. No obstante, dichos preceptos no resultan de aplicación al caso de autos. En este sentido el artículo 36 establece 'Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad'.

Sin embargo, si bien finalmente la compraventa del Hotel Abbot se realizó a nombre de la sociedad, dicho precepto no impone a la misma responsabilidad por las gestiones previas a la celebración del contrato, gestiones todas ellas que fueron encomendadas únicamente por el demandado, en tanto la sociedad ni siquiera estaba constituida. Y tampoco el precepto siguiente que se refiere a la responsabilidad de la sociedad en formación legitima a la misma por iguales razones, en tanto el encargo para la compra del Hotel se realizó personalmente por el Sr. Plácido , gestionando entre otros aspectos la procedencia de la constitución de una sociedad para la adquisición del mismo, mientras que el artículo 37 al establecer la responsabilidad de la sociedad en formación se refiere a 'los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad', sin que en la minuta de honorarios de la actora se contemplen actuaciones encaminadas a tal fin. Así, de los conceptos que componen la factura emitida por la actora, el mayor importe se refiere a 'contrato de servicios de trámites de la compraventa del hotel Abbot (contrato celebrado únicamente con el Sr. Plácido ), conteniendo un concepto de 'trámites en la constitución de la sociedad Askulart, importe 400 euros', que ni siquiera se refiere a la demandada.

Gestión de negocios ajenos sin mandato.

Por último tampoco la responsabilidad de la sociedad demandada se puede fundamentar, como pretende la apelante, en la existencia de un cuasicontrato de gestión de negocios ajenos sin mandato, ni en el aprovechamiento de la demandada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.888 del Código Civil 'El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí'. De este modo en la gestión de negocios una persona se encarga de un asunto de otra en interés de ésta, lícitamente, sin obligación, sin oposición y sin poder de representación.

En el caso de autos la Sra. Delfina no se encargó sin poder, sin oposición y sin representación de un asunto de la sociedad demandada, que no existía, sino que la actuación por la que solicita el cobro de los honorarios reclamados deriva de un contrato de arrendamiento de servicios convenido con el Sr. Plácido , sin intervención alguna de la sociedad demandada, entre cuyas actuaciones se encontraba la exploración sobre la conveniencia de que el contrato de compraventa del hotel se formalizara por una sociedad que se constituyera ad hoc, o bien preexistente, pero las actuaciones de la Sra. Delfina en modo alguno se realizaban gestionando negocios de dicha sociedad sin mandato, sino en cumplimiento del encargo conferido a la misma por el Sr. Plácido .

Por ello, tampoco resulta de aplicación el aprovechamiento por parte de la demandada de la gestión ajena a que se refiere el artículo 1.893 del Código Civil .

Todo lo anterior determina la confirmación de la sentencia de instancia respecto a la absolución de la codemandada Askar Nazarov, S.L.



TERCERO.- Costas.

La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Delfina contra la sentencia de 9 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona , revocando el pronunciamiento relativo a las costas, imponiendo al codemandado don Plácido las causadas a su instancia, confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.