Sentencia CIVIL Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 551/2016 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORROX
FORMACIÓN INVENTARIO EN DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA Nº 590 /14
RECURSO DE APELACIÓN Nº 551 / 2016
SENTENCIA Nº 417
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Hipólito Hernández Barea
Magistradas:
Dña . Mª Teresa Saez Martínez
Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga a dieciocho de julio de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal
sobre Formación de inventario en procedimiento de División Judicial de Herencia nº 590 / 14 del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Torrox seguido por la controversias surgidas entre, de una parte, Doña Tania
representada en la alzada por la procuradora Doña Purificación López Millet y asistida de la letrado Doña Elena
Gómez Palacios , y de la otra, Doña Verónica y Doña Visitacion ambas representadas en esta alzada por
la procuradora Doña Rocío López Ruano y defendidas por el Letrado D. José Javier de las Peñas Guzmán
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox en el procedimiento de Juicio Verbal sobre Formación de inventario en División Judicial de Herencia seguido con el nº 590 / 14 del que este Rollo dimana surgió controversia entre los interesados en la formación del inventario, citándose a las partes a una vista tras la cual dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2.016, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Resolviendo las controversias suscitadas entre las partes Dª. Tania , representada por la Procuradora Dª. Purificación López Millet contra Dª. Verónica Y Dª. Visitacion , representadas por el Procurador D. Luis Javier Olmedo Jiménez, debo declarar y declaro que deben formar parte del inventario de bienes de la sociedad de gananciales constituida por Dª. Amalia y D. Luis María , así como de los bienes privativos de cada uno de ellos que determinará el respectivo haber hereditario partible de ambos, los siguientes: 1º.- HERENCIA DE DOÑA Amalia : A) Bienes de carácter ganancial.

1.- Vivienda planta NUM000 , puerta NUM001 , esc. NUM002 , C. DIRECCION000 , nº NUM003 , Algarrobo Costa (Málaga).

2.- Cuenta Caja Madrid NUM004 con un saldo de 1.655,71 euros.

3-. Cuenta Caja Mar NUM005 , con un saldo de 615,24 euros.

4.- Cuenta ING NUM006 , con un saldo de 6.043,48 euros.

5.- Cuenta BSCH NUM007 , con un saldo de 1.068,52 euros.

6.- 1.560 Títulos participaciones pref. BSCH. FIN. LIMITED.

7.- Imposición a plazo 26/11/2003 en cuenta NUM004 de Caja Madrid.

8.- Ajuar familiar por valor del 3 por ciento sobre el caudal inventariado.

2º.- HERENCIA DE DON Luis María .

Tras la disolución de la sociedad ganancial por el fallecimiento de Dª. Amalia , se adjudicaría a D. Luis María en pleno dominio la mitad de los bienes gananciales antes indicados, resultando a la fecha de su fallecimiento el siguiente inventario de bienes con carácter privativo.

A) Bienes con carácter privativo.

1.- La mitad indivisa de la vivienda planta NUM000 , puerta NUM001 , esc. NUM002 , C. DIRECCION000 , nº NUM003 , Algarrobo Costa (Málaga).

2.- Cuenta Caja Madrid NUM004 , con un saldo de 4,04 euros.

3-. Cuenta Caja Mar NUM005 , con un saldo de 3.636,56 euros.

4.- Cuenta ING NUM006 , con un saldo de 2,42 euros.

5.- Ajuar familiar por valor del 3 por ciento sobre el caudal inventariado.

Se imponen expresamente las costas causadas en este procedimiento a Dª. Tania .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse practicado prueba , ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 3 de julio de 2.018 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dª María del Pilar Ramirez Balboteo

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen antecedentes de las cuestiones que se someten a esta Sala los siguientes : A) En la solicitud de división judicial de herencia presentada por la representación de Doña Tania , en su condición de coheredera, frente a las restantes coherederas, sus hermanas Doña Verónica y Doña Visitacion , esta última también conocida como Mariola , se interesaba, previamente a esta, la liquidación de la sociedad legal de gananciales constituida por sus progenitores, Doña Amalia - fallecida el día 2 /01 / 2004 y Don Luis María - fallecido el día 11 / 12/ 2012, casados en primeras y únicas nupcias y sin estar separados de hecho ni legalmente, , incluyendo en la propuesta de inventario que acompañaba entre los bienes y derechos gananciales y privativos que la integraban , y en concreto dentro del punto 5. Patrimonio Privativo de Don Luis María , un derecho de crédito por un importe total de 185.471,00 euros contra Dª Verónica por disposiciones indebidas realizadas tras el fallecimiento de Doña Amalia , en las siguiente cuentas bancarias : 1) Cuenta BSCH nº NUM007 , por importe de 12.720, Euros hasta la fecha de su cancelación el día 28 /01/ 2006 ; 2) Cuenta Caja Madrid nº NUM004 , por importe de 26.471,00 , hasta el fallecimiento de Don Luis María ; y 3).- Cuenta Cajamar NUM005 por importe de 146.280,00 euros; aclarando que las cantidades reclamadas se reducen exclusivamente a los reintegros efectuados de tales cuentas, no así las domiciliaciones que se aprecian en los movimientos ; y en el punto 6 del Patrimonio Privativo de Don Luis María respecto de la cantidad a incluir en concepto de ajuar familiar que valora tres por ciento del caudal inventariado dependiente de la anterior, siendo sobre estas dos últimas partidas sobre las que surgió controversia en la comparecencia convocada para la formación de inventario y celebrada el día 28 /01 / 2015; B).- Dada la controversia surgida en la comparecencia se dictó providencia con fecha 28 de abril del 2015 convocándose a las partes a la vista prevista en el artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalándose para su celebración el día 19 de noviembre del 2015, fijándose que el objeto de la misma se limitaba a resolver en relación con la inclusión de las partidas cuestionadas antes referidas; C).- En el acto del juicio, por la representación de la actora- apelante, se ratificó en la inclusión de los derechos y bienes planteados en la anterior comparecencia, oponiéndose a ello la parte contraria , y tras la práctica de las pruebas que fueron admitidas con el resultado que consta en el soporte audiovisual de la grabación , se dictó sentencia resolviendo la controversia planteada en el sentido de no incluir en la formación de inventario , como parte integrante de los bienes privativos de la herencia de Don Luis María , un derecho de crédito por importe de 185.471 euros contra Doña Verónica por disposiciones indebidas en diferentes cuentas bancarias propiedad del causante Don Luis María , comprendido en el punto 5 de la propuesta de formación de inventario , así como el punto 6 respecto a la cantidad a incluir en concepto de ajuar doméstico. D).- La actora impugna la sentencia dictada formulando recurso de apelación donde insiste en la procedencia de su inclusión alegando como fundamento de su recurso : a) Error en la valoración de la prueba y error de derecho con infracción de la jurisprudencia aplicable por entender, que de acuerdo con el principio de conservación del caudal hereditario que rige nuestro ordenamiento, debe traerse a la masa partible los bienes que hayan podido ser distraídos y en consecuencia deben reintegrarse a las cuentas corrientes del causante las cantidades extraídas por Doña Verónica al no haberse presentado documento alguno que justifique la entrega de ese dinero al causante ni el destino final del mismo, y si bien la actora deber probar cumplidamente aquello que alega, no debe prevalecer la mera pasividad de la demandada, negando virtualidad probatoria a los únicos elementos que pudo aportar, no asistiendo la demandada a la vista para ser interrogada a sabiendas de que iba a ser propuesto su interrogatorio. Se afirma que la no inclusión en la masa hereditaria del finado conlleva un perjuicio para la legítima estricta de la apelante como heredera forzosa, con vulneración del art 24 de la Constitución Española, al no obtener la tutela judicial efectiva y las necesarias garantías procesales. Se denuncia asimismo una incorrecta valoración y aplicación de la carga de la prueba pues la actora ha acreditado a través de los extractos bancarios de las tres cuentas referidas ( disposiciones en efectivo , por cajero o transferencias ) cómo efectivamente se realizaron dichas disposiciones de dinero así como la identidad de la persona que las realizó , correspondiendo a la demanda probar, que las sumas de dinero se las entregó al titular de la cuenta o el destino final de las mismas , así como que no fueron realizadas en beneficio de la citada demandada y perjuicio del causante y con el conocimiento del causante, trayendo a colación asimismo el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada uno de los litigantes afirmando que las normas del sentido común y de la lógica hacen que no resulte lógico ni creíble que disposiciones tan repetidas y cuantiosas fueran para atender a los gastos y necesidades del causante , sino por el contrario, en el propio beneficio de la demandada y en perjuicio del causante , por lo que estima debe incluirse el importe total de las mismas como derecho de crédito en el activo patrimonial de Don Luis María contra su hija Verónica , estimación que conlleva fijar el importe del ajuar doméstico en la cifra que resulte de aplicar el 3 por ciento del causal inventariado. Se afirma asimismo que la rendición de cuentas , la justificación del destino de estas cantidades así como la consideración de donaciones colacionables de las disposiciones de Don Luis María en favor de su hija , tendrá que llevarse a efecto en el procedimiento que nos ocupa .En último lugar interesa la estimación del recurso y la revocación de la sentencia incluyendo en el inventario de la herencia las partidas cuestionadas, lo que supone una estimación total de la con imposición a la demandada de las costas causadas en aplicación del art 394.1 de la LEC o subsidiariamente estimar parcialmente el recurso en el sentido de dejar sin efecto la imposición de costas , apreciando la concurrencia de dudas de hecho o de derecho ( caso jurídicamente dudoso ) a efectos de condena en costas; E) .-La parte contraria se opuso al recurso deducido de contrario negando la concurrencia de los motivos de apelación esgrimidos y compartiendo la conclusión a la que llega el juzgador de instancia, tras valorar en conciencia toda la prueba practicada , no estimando probado que todas y cada de las operaciones de reintegro en efectivo realizadas con cargo a las tres cuentas objeto de discusión, hubieran sido efetuadas en perjuicio de Don Luis María y sin su desconocimiento por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Existiendo acuerdo entre las partes sobre los bienes y derechos del inventario propuesto por la actora respecto de la herencia de Doña Amalia versa el recurso deducido en la formación de inventario de la herencia únicamente respecto al caudal relicto de Don Luis María , y en concreto sobre la inclusión dentro del patrimonio privativo de un derecho de crédito por importe total de 185.471,00 euros contra Dª Verónica por disposiciones indebidas que se afirman realizadas tras el fallecimiento de Doña Amalia en las siguiente cuentas bancarias : 1) Cuenta BSCH NUM007 , por importe de 12.720, Euros ; 2) Cuenta Caja Madrid NUM004 , por importe de 26.471,00 euros ; y 3).- Cuenta Cajamar NUM005 por importe de 146.280,00 euros y en el punto 6 del patrimonio Privativo de Don Luis María respecto de la cantidad a incluir en concepto de ajuar familiar ( 3% del caudal inventariado). Se denuncia por la apelante como primer motivo una errónea valoración de las pruebas practicadas ante lo cual es preciso constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez' a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, siendo preciso traer a colación como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los interrogatorios de parte, o de la documental aportada debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 316 de la mencionada Ley Procesal, así como en el art 326 del citado texto legal apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de dicha prueba es ilógica o disparatada, según recoge de modo unánime la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal, en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un' novum iudicium' .



TERCERO .- Partiendo de estas consideraciones hemos de examinar las dos partidas impugnadas. Insiste la actora en su recurso en la existencia que dicho crédito ( partida Quinta ) integrado por la suma de todas y cada una de las salidas dinerarias excluyendo domiciliaciones , y que ascienden a la cantidad de 185.471,00 euros afirmando que de las pruebas obrantes en autos y en concreto de los extractos bancarios de las cuentas del causante aportados con el escrito de demanda ( documentos nº 13, 19 , 20 , 21 y 22 ) se acreditan las numerosas disposiciones realizadas tanto en efectivo como en reintegros y las cuantiosas transferencias bancarias a favor de Don Anselmo ( esposo de la codemandada ), detallándose estas por año y cuentas bancarias , disposiciones que no resultan lógicas ni normales para atender los gastos y necesidades de una persona de 96 años. Es cierto que la parte demandada impugnó estos documentos bancarios por su valor probatorio , no así por la autenticidad de los mismos , al tratarse de un listado de movimientos de entradas y salidas de cuentas bancarias , sin que el hecho de no ser impugnado expresamente las mismas suponga aceptación ni permita sin mas conferirles la virtualidad probatoria ni los efectos derivados pretendidos por la apelante , para lo cual ha de ponerse en relación esta documental con el resto de las pruebas practicadas. No niega la demandada, por tanto la realidad de las salidas de efectivos , transferencias , pagos a comercios , donativos a entidades de beneficencia ...etc que se detallan en los extractos aportados de la tres cuentas, pero ello no supone admisión ni reconocimiento , tal y como se pretende por la apelante, que todas estas operaciones hayan sido efectuadas por la codemandada Doña Verónica en su propio beneficio, y sin conocimiento ni consentimiento de su padre Don Luis María , cotitular de la cuenta. Es cierto que en algunos documentos bancarios aportados por la actora en el acto de la vista aparecen reintegros en efectivo a favor de Doña Verónica contra la cuenta corriente de la Entidad Cajamar de la que ambos causantes eran cotitulares realizados en fechas 08/09/ 2010 , 14 /03/ 2011, -21 /02/ 2011 , 02/09/ 2010, 06/07/ 2011 y el 21/06/2011, por importes d, 1.000,00 euros 300,00 euros, 300,00 euros, 1.000,00 euros, 300,00 euros , y 1.200,00 euros respectivamente, pero en modo alguno justifican que todas las efectuadas ya sean por reintegros , disposiciones o transferencia se efectuasen por la citada codemandada , y salvo estas disposiciones que aparecen documentadas en los documentos bancarios aportados , no impugnadas de contrario y que aparecen firmadas por Doña Verónica , cuyo montante es de escasa entidad con respecto a la totalidad del importe del crédito reclamado, no existe documento alguno ni ningún otro elemento probatorio que permita verificar quien de las dos personas autorizadas y titulares de las cuentas realizó los movimientos que se detallan en los extractos referidos , prueba que bien pudo solicitar la propia apelante interesando en tiempo y forma los correspondientes certificados bancarios y además no podemos obviar, que siendo ambos titulares de la cuenta y autorizados, cualquiera de ellos , incluido el propio Sr Luis María , pudo realizar estas disposiciones o reintegros, bien personándose en el banco, mediante uso de tarjeta o incluso efectuando operaciones por internet , sistema del que era conocedor Don Luis María , tal y como han adverado los testigos que han depuesto. Aún en el supuesto hipotético de acreditarse que todas las disposiciones fueron realizadas por Doña Verónica , lo cual reiteramos no ha acontecido , ello no es suficiente para el reconocimiento del cuestionado crédito pues requeriría además, que lo fueran en su propio beneficio y en perjuicio de don Luis María . En modo alguno pueden presumirse estos extremos , tal y como se pretende por la apelante, y no podemos concluir con lógica que durante estos ocho años, todas y cada una de las disposiciones o reintegro lo han sido por Doña Verónica en su beneficio cuando existen una serie de extremos acreditados a los que nos referiremos a continuación que nos lleva a concluir lo contrario , sin que se pueda compartir esta Sala, la propia y parcial valoración de la prueba efectuado por la apelante en apoyo de sus pretensiones, distinta de la valoración objetiva e imparcial realizada por el Juez a quo , máxime cuando de lo actuado consta que don Luis María pese a su avanzada edad , era un hombre capaz y en plenitud de facultades mentales , con movilidad física ( excepto en los últimos años ) y nada le impedía realizar directamente estas disposiciones y otras operaciones bancarias de forma personal o bien por Internet , tal y se acredita con las pruebas practicadas en la instancia , cuyo análisis y valoración realiza el Juzgador de Instancia , y que esta Sala en la función revisora que tiene atribuida comparte en esencia.

En primer lugar, analizando la prueba y con respecto al interrogatorio de la demandada que no se practicó por la incomparecencia de la demandada, hemos de partir que ningún reconocimiento realiza la propia demandada de los hechos alegados de contrario aparte de la propias existencia de estas disposiciones y reintegro en las cuentas referidas , donde ambos con cotitulares y por tanto autorizados , las cuales se nutren de fondos de Don Luis María , ni puede ser de aplicación los efectos derivados del art 304 de la LEC , admisión tácita de los hechos en los que haya intervenido y puedan perjudicarle ante su incompetencia injustificada al acto de la vista , por cuanto si bien en la sentencia se hace constar que esta dejó de comparecer pese a haber puesto de manifiesto la actora su intención de interrogarla , no consta que se le citara de forma expresa a tal efecto y no de forma genérica para la vista a través de su representación legal ni la comunicación de interesar su práctica con anterioridad a dicho acto. .Tal y como se desprende del examen de las actuaciones, convocadas las partes para la vista del juicio verbal , estas presentaron escritos interesando prueba al amparo del art 440 LEC, limitándose la actora apelante a solicitar la documental como prueba anticipada, sin que se propusiera de forma alguna , el interrogatorio de las demandadas , interrogatorio que solicitó en el acto de la misma, ahora bien, con independencia de lo anteriormente expuesto en aplicación del 304 LEC , el resultado del análisis conjunto de las practicadas ( testifical y documental ) en modo alguno permite dar por acreditado el hecho debatido relativo a la totalidad de las disposiciones y reintegros con cargo a las tres cuentas realizadas por la demandada, en su propio beneficio y perjuicio del causante . La apelante parte en su argumentación de la falta de capacidad de Don Luis María y de la presunción de intervención única y exclusiva de Doña Verónica en la realización de tales disposiciones bancarias, pero en modo alguno acredita esta falta de capacidad no aportando prueba alguna al respecto , es mas estas afirmaciones, quedan totalmente desvirtuadas de las pruebas practicadas resultando relevantes a tales fines las declaraciones de los distintos testigos que han depuesto en el acto de la vista a instancia de la actora y que han declarado de forma categórica y convincente como Don Luis María se encontraba en plenitud de facultades mentales hasta su fallecimiento , dando clase de morse con mas 93 años y recibiendo a esa edad clase de informática. Tal y como pone de manifiesto el juez a quo en su sentencia al valorar las pruebas testificales de estas se desprende como Don Luis María , Guardia Civil Jubilado , quien percibía una pensión mensual de jubilación por importe 1.700.,00, era una persona vitalista , sociable y con formación académica , teniendo a sus 93 años una suficiente capacidad mental para regir su persona y bienes , afirmando todos ellos que se encontraba en plenitud de facultades mentales hasta su fallecimiento el 11/12 / 2012 , así lo mantiene de forma categórica el Sr Herminio , médico y amigo persona, y quien a preguntas formuladas aseguró que ningún deterioro cognitivo tenia y se regía por si mismo , refiriendo solo problemas de movilidad en los últimos años , y por su parte el Sr Jacobo , sacerdote y capellán del Hospital de la Axarquia, capacidad esta que queda además corroborado cuando en el año 2009 otorga nuevo testamento - documento- 'instituyendo heredera universal a su hija Verónica ' en agradecimiento a su hospitalidad y cariño ' y ello sin perjuicio de la legítima correspondiente a sus otras hijas' , manifestando el Notario otorgante que el compareciente ' a su juicio' tiene capacidad legal suficiente para otorgarlo - artículo 156.8º Reglamento Hipotecario. Los testigos asimismo han puesto de manifiesto el carácter generoso y sociable de Don Luis María , saliendo con frecuencia a comer en restaurantes y bares con amigos y familiares , sin que las declaraciones de los testigos , puedan quedar desvirtuadas por la relación de amistad existente, puesta de manifiesto desde un principio, resultando estas plenamente creíbles y convincentes y concretando además la razón de conocimiento y a mayor abundamiento quedan adverada por la documental aportada ,donde se aprecia movimientos correspondientes a donativos entre ellos al Colegio de Huérfanos de la Guardia Civil con carácter mensual , pago de facturas de hoteles a su ex yerno, préstamos a amigos , algunos condonados, así como otra serie de gastos como facturas de mas de 13.000 ,00 euros devengados por reforma de su piso antes de marcharse a vivir con su hija Verónica , inmueble este que acondicionó afrontando los gastos necesarios para ello , y gastos en objeto de valor. Este carácter generoso y la forma de vida acreditada de Don Luis María , no muy corriente en persona de su edad , requiere disponer de dinero suficiente en efectivo para atender los gastos que ello supone , sin que ello suponga un gran esfuerzo financiero, teniendo en cuenta los saldos y movimientos que aparecen , pues, tal y como ha quedado expuesto tenia capacidad para ello , sin que la reducida movilidad posterior que sufrió en sus últimos años constituyera óbice alguno para poder disponer de las sumas de dinero que necesitara , debiéndose tomar en consideración asimismo como durante los últimos años ( ocho años) vivió con su hija Verónica , y es evidente que el mantenimiento diario y la atención de sus necesidades de diversa índole , devenga gastos continuos, no pudiendo esta Sala compartir el cálculo de estos gastos que la apelante ha efectuado como suficiente para atender a su mantenimiento y vivir dignamente, cálculo que no deja de ser una apreciación subjetiva , y que no contempla ni tiene en cuenta todos los datos que han quedado expuesto en cuanto a su carácter y forma de vida. .

Hemos de concluir por todo lo expuesto y a modo de resumen que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador en cuanto a la documentación bancaria aportada a las cuentas y las conclusiones que de ella extraen son ajustadas a derecho, y por tanto la afirmación efectuada en cuanto a la disponibilidad para el beneficio exclusivo de las cantidades retraídas de las tres cuentas corrientes no tiene refrendo probatorio suficiente , por cuanto no se aporta prueba alguna que así lo advere excepto los meros apuntes contable, que no acreditan quien dispuso del dinero y la finalidad. Por lo que respecta a la prueba testifical, de cuya valoración igualmente discrepa discrepa el apelante, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el art. 376 LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

En modo alguno ha errado por el juzgador en la valoración de la prueba testifical, pretendiendo la apelante sustituir la valoración probatoria realizada en la instancia, por la particular e interesada que se mantiene en el recurso, estimándose correcta la valoración del Juez a quo , pues se ha realizado conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se aprecie , error patente ni arbitrariedad, ni puede reputarse la misma de ilógica, y sin que las alegaciones del recurrente en relación con la valoración de estas testificales así como de la documental puedan desvirtuar la realizada por del juez de instancia que es compartida por esta compartida por esta Sala, Por último ninguna error o inaplicación de las reglas de la carga de la prueba ha tenido lugar en el supuesto que nos ocupa pues corresponde a la actora conforme a lo establecido en el art 217 de la LEC probar la certeza de los hechos de los que se desprende el efecto jurídico de la pretensión deducida , sin que la actora haya dado cumplimiento a esta carga por todo cuanto se ha razonado, no logrando probar la identidad de la persona o personas que realizaron todas las disposiciones alegadas y no negadas de contrario y sin que con respecto a este extremo exista mayor disponibilidad o facilidad en su práctica por la parte demandada , pudiendo ambas haber interesado la documentación bancaria precisa al objeto de probar sus afirmaciones y ello en aquellos supuestos en los que fuera posible identificar la persona que retiró o dispuso del dinero sin que por otra parte pueda exigírsele a la demandada , lo cual supondría una prueba diabólica , acreditar el destino de todas y cada una de las múltiples disposiciones efectuadas en las tres cuentas durante los ocho años que media entre el fallecimiento de su madre Doña Amalia en el año 2004 y el de su padre Don Luis María en el 2012 , habiendo aportado las pruebas que estaban a su alcance para verificar la capacidad de disponer de su padre , la finalidad de estas y como estas no exceden de los gastos , necesidades y modos de vida de una persona tan peculiar como Don Luis María , generosa con su dinero y sociable , que le gusta salir con amigos y familiares y que continuó formándose a edad tan avanzada y por tanto no puede admitirse tal y como se pretende que todas y cada una de las operaciones de disposición o reintegro de dinero procedentes de las cuentas cuestionadas se realizasen en perjuicio de Don Luis María , y sin conocimiento y conocimiento de este , que insistimos además tiene conocimientos de internet con las posibilidades de consulta en cuenta que ello supone conocimiento y control. Esta falta de prueba sobre los presupuestos referidos en los que basa su pretensión nos lleva a desestimar este motivo de recurso confirmando el pronunciamiento de instancia no incluyendo en el punto 5 del patrimonio privativo de don Luis María , el derecho de crédito referido por un total de 185.471,00 euros contra Doña Verónica , desestimación por tanto que conlleva igualmente la referente a la segunda de las partidas objeto de controversia , en la medida que la inclusión del derecho de crédito previsto en el punto 5 , determinaría el 3 por ciento de total de caudal inventario correspondiente al ajuar familiar , sin que dada la no inclusión acordada ello suponga variación alguna, sin que la desestimación de las pretensiones de la actora por todos los motivos alegados atente contra el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva reconocido en la constitución ni cause indefensión , principios que en modo alguno garantiza el acogimiento de las pretensiones deducidas , tal solo el acceso a los tribunales con todas las garantías necesarias y cumplimiento de los principios que rigen nuestro proceso, que no constan infringido o vulnerados en este procedimiento.



CUARTO.- .-Afirmaba la recurrente asimismo en su recurso que aún cuando se hubiera justificado por la demandada que todas y cada una de las disposiciones fueron realizadas con el conocimiento de su padre deberían igualmente incluirse en la masa hereditaria el total importe de las operaciones de reintegro en efectivo efectuadas por Doña Verónica , al no acreditarse haber destinado las recibidas al pago de los gastos propios del causante , bien como derecho de crédito debiendo reintegrar Doña Verónica a la masa hereditaria tales cantidades, o subsidiariamente como donaciones colacionables , si bien en este caso las transferencia y cheques cobradas por Don Anselmo ( esposo de Verónica serían las únicas no computables como donaciones colacionables salvo que se hubiesen hecho conjuntamente en cuyo caso estaría obligado a computar la mitad de la cosa donada. Ahora bien , esta pretensión ha de ser desestimada por cuanto la calificación de colacionable de las disposiciones en efectivo del testador pretendida excede los fines del juicio verbal que nos ocupa , por la propia naturaleza del mismo, la formación de inventario de la herencia de los fallecidos padres de las partes centrado en la inclusión o exclusión de bienes o derechos que ciertamente consten en el acervo hereditario del causante a la vista de los títulos presentados , sin que pueda ser objeto de este procedimiento especial otras pretensiones como la rendición de cuentas o la determinación si estas las disposiciones , de ser ciertas, constituyen una donación colacionable integrante del haber hereditario , no siendo por tanto este el cauce procesal el adecuado para dilucidar la declaración como donación colacionable , y por tanto en el trámite de formación de inventario, previo a la división de la herencia entre los coherederos no pueden discutir cuestiones concernientes a la titularidad de los bienes o derechos a los efectos de formar parte del inventario , pues las cuestiones sobre la validez o eficacia jurídica de los actos del testador, ha de efectuarse en el procedimiento declarativo correspondiente pues en la estrecha vía del verbal, no cabe analizar , valorar y resolver cuestiones como la consideración de donaciones colacionable de las alegadas disposiciones efectuadas por Don Luis María .



QUINTO.- Por lo que respecta a la costas , al desestimarse el recurso y no haber lugar como consecuencia de ello, a la revocación de la sentencia en los términos interesados manteniéndose por tanto la no inclusión del derecho de crédito cuestionado en el activo patrimonial de don Luis María contra su hija , ello supone la desestimación de las pretensiones de la apelante en cuanto a las únicas partidas cuestionadas y el mantenimiento de las condena en costas de la instancia pues de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y de acuerdo a este precepto procede la imposición de dichas costas a Doña Tania al no haber prosperado ninguna de las impugnaciones hechas al inventario presentado.

En cuanto a la pretensión subsidiaria interesada por la apelante relativa a la no imposición de costas de la instancia al entender que resulta aplicable la excepción contemplada en el art 394 .LEC, apreciando la concurrencia en el caso que nos ocupa de dudas de hecho o de derecho , es preciso traer a colación que si bien es verdad que esa regla general del vencimiento tiene excepciones , estas excepciones vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, que, no concurren en el supuesto enjuiciado a fin de fundamentar un criterio no impositivo de las costas a la parte demandante, pues el caso no es jurídicamente dudoso dado que la desestimación viene propiciada por una simple insuficiencia probatoria, circunstancia que debió sopesar antes de formular la demanda, y si no tenía la certeza de poder acreditar los hechos sobre los que se sustentaba su reclamación, no debió formular la demanda, y al hacerlo, no obstante, obligó innecesariamente a la parte demandada a litigar, por lo que ahora deberá resarcirle por vía de las costas de los gastos que se le ha han ocasionado por su traída al proceso, pues, teniendo en cuenta la ratio legis o fundamento teleológico de la adopción por el legislador de dicho principio, para que proceda la condena en costas no es preciso que la falta de responsabilidad del demandado absuelto sea evidente ni que la defensa del demandado frente a la pretensión del actor sea injustificada o infundada sino que basta con que concurra el dato objetivo del vencimiento, criterio que constituye la regla general, con las únicas excepciones señaladas por la ley que por su carácter de tal deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente, de manera que deben concurrir dudas de entidad suficiente que justifiquen la excepción a la regla general no bastando para ello la razonabilidad de la demanda o de la oposición que han sido desestimadas por la sentencia.Es por lo expuesto por lo que procede condenar a la parte actora al pago de las costas devengadas en la Primera Instancia y ello en aplicación del criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la L.E.C , ya que la demanda ha resultado totalmente desestimada y el Juzgador a quo no ha ofrecido razones que justifiquen romper dicha previsión legal, previsión esta que no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, por lo que el recurso debe ser desestimado , y confirmada la Sentencia de Instancia íntegramente , incluida la condena a la parte actora al pago de las costas devengadas en la Instancia.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 398.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en la alzada han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Tania , frente a la Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrox , en los autos sobre Formación de inventario en el procedimiento de División Judicial de Herencia nº 590 / 14 del que este Rollo dimana y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/