Sentencia CIVIL Nº 417/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 429/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 429/2019 -4
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 921/2018
Parte recurrente/Solicitante: BUILDINGCENTER, S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: LAURA ORTEGA DONADIOS
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 BARCELONA, Segismundo , Dolores
Procurador/a: Silvia Martin Martinez
Abogado/a: Yolanda Alquezar Martínez
SENTENCIA Nº 417/2020
Magistrados:
Elena Boet Serra Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 7 de julio de 2020
Ponente: Elena Boet Serra

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de abril de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 921/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJavier Segura Zariquiey, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A. contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Martin Martinez, en nombre y representación de IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 BARCELONA, Segismundo , Dolores .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ABSUELVO EN LA INSTANCIA de esta demanda a los ignorados ocupantes de la finca sita en Barcelona, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , 08024, AL ESTIMAR el defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión en la determinación de las partes, concretamente, indebida identificación regulada en los arts. 416.1.5º y 399.1 LEC, excepción apreciable de oficio, DEJANDO IMPREJUZGADO EL PRECARIO contra ignorados ocupantes. Condeno a la parte actora al pago de las costas.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Elena Boet Serra .

Fundamentos

PRIMERO.-1. Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario, con base en el art. 250.1.2º LEC, que se interpuso por la representación procesal de la entidad Buildingcenter, S.A.U., en su condición de titular registral de la finca objeto de este litigio, sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Barcelona.

La demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes de la expresada finca. Comparecieron en las actuaciones Segismundo y Dolores , solicitaron asistencia jurídica gratuita y, tras serles designada postulación por el turno de oficio, contestaron a la demanda.

2. En su escrito de contestación a la demanda, los demandados comparecidos, alegan la mala fe de la actora en la interposición de la presente demanda para eludir la aplicación de las medidas legales de protección reconocidas a los demandados. Afirman que no son ignorados ocupantes, sino los ejecutados en el proceso de ejecución hipotecaria del que deriva la titularidad de la finca de autos a favor de la actora por título de remate.

Exponen que la actora solicitó la entrega de la posesión del inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, frente a lo que los ejecutados -aquí demandados-la aplicación de las medidas de protección de los deudores hipotecarios sin recursos y la ejecutante -aquí actora- aceptó no reclamar la posesión del inmueble y formalizar un contrato de alquiler social Los demandados denuncian que la actora no ha cumplimentado el ofrecimiento de alquiler social a que tienen derecho los demandados, dada la situación de exclusión social en la que se encuentran. Por ello, interesan la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la actora, al haber tolerado la posesión del inmueble.

3. Seguido el juicio por sus trámites, con fecha 25 de enero de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona que, tras concluir que en el caso de autos no se da un supuesto de ignorados ocupantes por ser sus ocupantes los anteriores propietarios con los que estaba en trámites la actora en la ejecución hipotecaria, apreció de oficio el defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión en la determinación de las partes, con base en los arts. 416.1.5º y 399.1º LEC, absolviendo a los demandados y dejando imprejuzgada la pretensión de precario.

4. La representación procesal de la entidad actora interpone recurso de apelación, alegando la innecesariedad de la identificación plena de los demandados siendo suficiente para ello la indicación de la dirección del inmueble en el que residen a fin de poder ser citados e interesa la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- 5. Planteado el debate en la forma expuesta en el ordinal anterior, debe desestimarse el recurso y, con él, la demanda interpuesta por la actora- apelante por apreciar, como dedujo la demandada en su escrito de contestación a la demanda, que aquélla no ha respetado las reglas de la buena fe en la interposición de la misma sino que entraña un fraude procesal que debemos, por ello, rechazar, con base en el art. 11 LOPJ.

6. En efecto, resulta incontrovertido que la actora, Buildingcenter, S.A.U. es titular dominical de la finca de autos en virtud del decreto de aprobación del remate y adjudicación de fecha 9 de noviembre de 2015, que aprueba la cesión del remate por la ejecutante a favor de la aquí actora, dictado en el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido, bajo el número de autos 480/2013, por la entidad Caixabank, S.A. contra los aquí demandados, Segismundo y Dolores (documento nº 2 de la demanda).

Los ejecutados promovieron incidente de vulnerabilidad, solicitando acogerse a los beneficios previstos en la normativa legal para los deudores hipotecarios sin recursos y en situación de riesgo de exclusión residencial (documento nº 1 de la contestación a la demanda). La adjudicataria, aquí actora, Buildingcenter, S.A.U., con fecha 25 de enero de 2018 formuló las siguientes manifestaciones en el referido procedimiento: 'mediante el presente escrito desisto de la solicitud de entrega de la posesión de las fincas adjudicadas. Asimismo interesa a esta parte se proceda al archivo de las actuaciones y al desglose de los documentos aportados a los presentes autos'. Con posterioridad, la entidad adjudicataria formula la presente demanda de juicio verbal de precario.

7. Como tiene declarado de forma reiterada esta sección 13ª en resoluciones anteriores dictadas en procedimientos de precario instados por la misma entidad Buildingcenter, S.A.U. frente a ignorados ocupantes (por todas, Rollo 202/2019), la premisa de la que se parte es que Caixabank es propietaria única de Buildingcenter, y lo que se imputa a la actora es una actuación fraudulenta a fin de evitar la aplicación de la ley 1/13 (y previo RDL 6/12) y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria.

Si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, no se nos plantearía el problema, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34 LH , pero la circunstancia de que Caixabank SA sea titular único de Buildingcenter SA es lo que confiere especialidad al caso. Tampoco se plantearía problema si el ocupante fuera un tercero o el ejecutado que, tras haber sido lanzado, hubiera vuelto a ocupar la finca de la que se le desalojó- Tratándose del ejecutado, si se hubiera interesado el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al artículo 1 de la ley 1/13 se habría suspendido en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha ley.

La aplicación de la medida de suspensión de la ejecución del lanzamiento del ejecutado está prevista en los artículos 1 y 2 ley 1/13 exclusivamente para 'los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria', y 'se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento'.

8. El proceso verbal de desahucio por precario es un juicio declarativo plenario cuya sentencia constituye título para instar la ejecución, en la que sólo se podrán oponer los motivos del artículo 556 LEC .

Dice la SAP Alicante 122/2019 4 marzo : 'debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765 LECivil (LA LEY 58/2000) (sic), dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art. 661 , y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto 'personas distintas del ejecutado' que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil (LA LEY 58/2000), y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art.

661 , en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.' En idéntico sentido se pronuncian las SAP Girona (2 ) 50/19, 12 de febrero y Toledo (2 ) 333/18, 6 noviembre .

9. Así, apreciando plenamente la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 CC ('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.') debemos desestimar la demanda por las razones expuestas.

En definitiva, la actuación fraudulenta de la actora tendente a eludir la aplicación de la ley 1/13 obliga al tribunal, al apreciar dicho fraude, a rechazar la acción para evitarlo, ya que entendemos que las medidas de los artículos 1 y 2 Ley 1/13 sólo pueden activarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Consecuencia de lo dicho es la desestimación del recurso y, con él, la desestimación de la demanda, lo que conlleva la confirmación del pronunciamiento de primera instancia de absolución a los ignorados ocupantes pero revocando el pronunciamiento de 'dejando imprejuzgado el precario contra ignorados ocupantes', que sustituimos por el siguiente: desestimamos la demanda interpuesta por la entidad Buildingcenter, S.A.U. frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Barcelona, con expresa imposición a la actora de las costas de la primera instancia.



TERCERO.- Las costas causadas en la segunda instancia deben imponerse a la apelante al haber sido desestimado su recurso ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Buildingcenter, S.A.U contra la sentencia dictada con fecha 25 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, en las actuaciones de las que procede este rollo, cuyo pronunciamiento de absolución de los demandados confirmamos, pero con revocación del pronunciamiento 'dejando imprejuzgado el precario contra ignorados ocupantes' y, en su lugar, dictamos otro por el que desestimamos la demanda interpuesta por la entidad Buildingcenter, S.A.U. frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Barcelona, con expresa imposición a la actora de las costas de la primera instancia. Todo ello con expresa condena a la apelante de las costas de la segunda instancia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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