Sentencia CIVIL Nº 417/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1529/2019 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Rollo Núm. .................... 1529/2019.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 3172/2018.-

SENTENCIA NÚM. 417

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1529 de 2019 contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario núm. 3172/2018, enel que han actuado, como apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado; y como apelado, Erica representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Martínez Gómez,

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 16 de octubre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Nélida Tardío Sánchez, en nombre de Dª Erica, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Fernando María Vaquero Delgado:

-DECLARO la CARENCIA SOBREVENIDA DE OBJETO respecto a la petición de declaración de nulidad de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de noviembre de 1996 que es objeto de autos.

- DECLARO la nulidad de la Cláusula quinta, relativa a los gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de noviembre de 1996 que es objeto de autos.

En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato referido, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 502,72 euros cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por el demandante las cantidades correspondientes a la cláusula declarada nula.

Se imponen a la demandada las costas de esta instancia.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO SANTANDER, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la representación procesal del Banco de Santander S.A. la sentencia de 16 de Octubre de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Bis de los de Toledo, en juicio de ordinario 3172/2018, en cuanto impone a la demandada el pago de la mitad de los Gastos de Notaría y Gestoria, y la totalidad de los Gastos de Registro de la Propiedad condenando a la demandada al pago a la actora de la cantidad correspondiente a dichos gastos y que se recoge en el fallo de la sentencia recurrida, más los interés legales desde la entrega de dichas cantidades por el prestatario.

Se alega como motivo de recurso la validez de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, por ser Clausula transparente e incorporada al contrato conforme a la normativa vigente y a los usos comerciales, solicitando la revocación de la sentencia en este punto.

Al respecto se ha de decir , como ya se exponía en la SAP de Toledo 383/2018 de 27 de diciembre, entre otras, partimos '... del carácter abusivo de la estipulación que impone sin distinción alguna al consumidor el pago de todos los gastos a que se refiere la estipulación y que el TS ya llevó a cabo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 con fundamento en que la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación normativa permite una distribución equitativa de los mismos, pues si bien es cierto que el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio (préstamo) puede conceptuarse como el principal, no es menos cierto que la constitución de la garantía que la hipoteca supone no puede perderse de vista Y ÉSTA ESTÁ CLARAMENTE ADOPTADA EN BENEFICIO DEL PRESTAMISTA POR LO QUE ES CLARO QUE PRODUCE DESIQUILIBRIO QUE NO SE HUBIERA ACEPTADO EN EL MARCO DE UNA NEGOCIACIÓN INDIVIDUALIZADA y que además se recoge en el art.89,2 de la TRLGC y U como abusiva.

Resulta abusiva la imposición genérica e indiscriminada porque ante la posibilidad de pagar una (consumidor), otra (entidad) o ambos se adopta la posición de imponer la carga a la parte más débil contractualmente y decimos parte débil porque no tiene capacidad para influir en la negociación. En la medida en que ha sido el Banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad. El Tribunal de Justicia así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras la de la Sala 1ª, de 30 de mayo de 2013 .

Por todo ello, entiende la Sala que no ha existido transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia en lo que atañe a la apreciación y valoración de la prueba, en cuanto la apelante entiende que ha sido improcedente la declaración de nulidad de la citada cláusula.

Respecto a cada uno de los gastos considerados individualmente, considera el apelante que los mismos no pueden considerarse abusivos de conformidad con la normativa sectorial aplicable a la misma que asigna legalmente su abono a los prestatarios. Así respecto a los aranceles notariales, la apelante manifiesta que el préstamo hipotecario se tuvo que elevar a público ante Notario y tuvo acceso al Registro de la Propiedad por imperativo legal para que tuviera plena validez.

Pues bien, de conformidad con la STS 705/2015, la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas ( necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ( Norma Sexta del Anexo 2º del RD. 1426/1989, de 17 de noviembre).

Y añade dicha sentencia '... Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art.517 de la LEC Legislación citada), constituye la garantía real ( art.1975 CC Legislación citada , y 2.2 de la LH Legislación citada) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.685 de la LEC Legislación citada).

En las recientes sentencias del Tribunal Supremo (nums. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno), se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría. En concreto, el criterio en cuanto a los gastos notariales su pago debe ser repartido por partes iguales entre prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y en atención a que el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

Respecto de los gastos de Gestoria la S. del TSJUE de 16 de Julio 2020 establace un criterio distinto al seguido hasta ahora:

De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 62).

Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Ninguna disposición de Derecho nacional impone al consumidor el pago de la totalidad o parte de los gastos de GESTORIA.La Parte recurrida no impugna el recurso en este punto por lo que debemos aplicar el aforismo 'tantum devolutum quantum apellatum.

Respecto a los aranceles Registrales, la doctrina referida del Alto Tribunal ha considerado que debe ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de la hipoteca. Por ello, debe ser confirmada la sentencia de instancia en este punto.

Igualmente se alega como motivo la impugnación de la condena a la entidad bancaria a restituir a los prestatarios los gastos abonados. Es evidente que, sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos pretende el apelante que una vez declarada dicha nulidad por abusividad, no entren en juego los efectos inherentes a tal declaración contenidos en el art.1303 del CC. Al respecto, es reiterada la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según la cual la nulidad de una cláusula por abusiva debe ser expulsada del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma.

En cuanto a los intereses legales, se impugna por el apelante la condena al pago de los intereses devengados por las sumas a devolver en concepto de gastos desde el abono de las facturas ex artículos 1101, 1108 y 1109 del CC.

Pues bien, como ya ha establecido esta Audiencia, las referidas cantidades también devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues con ello se resarce al mismo del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debería haber realizado, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente. El motivo debe ser igualmente desestimado.

Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

SEGUNDO:Prescripción:

El problema de la prescripción de la acción de restitución de las cantidades, que ha sido desestimada en la sentencia, también ha sido objeto de pronunciamientos reiterados. La cuestión es conocidamente polémica en doctrina y jurisprudencia, al punto de que pende ante el TJ de la UE una cuestión prejudicial planteada recientemente por la AP de Alicante, sección octava, en la que se pregunta, en esencia, si es compatible con el Derecho de la UE el establecimiento de plazos de prescripción para estas acciones de restitución, así como sobre el concepto de 'razonabilidad' de los plazos prescriptivos. Sin embargo, desde este órgano de apelación venimos resolviendo la cuestión, en recientes pronunciamientos, en el sentido de no plantearnos dudas sobre la compatibilidad de la prescripción de la acción de restitución con las normas comunitarias, y optamos por afirmar el carácter prescriptible de la acción. Cosa distinta sucede con respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, para la que consideramos, en línea con la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia, que se trata de una acción imprescriptible.

Tampoco discutimos que, ante la ausencia de un plazo legal de prescripción, deba aplicarse el general de las acciones personales, hoy de cinco años. El problema surge a la hora de determinar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo, cuestión conocidamente polémica en la jurisprudencia provincial. La sentencia de la Audiencia de Alicante, entre otras que cita el recurrente, constituye un claro exponente de la tesis que considera que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. Los argumentos de dicha sentencia, que a su vez reproduce otros pareceres jurisprudenciales, resultan sugerentes, como lo son los de la sección 15 de la AP de Barcelona, en su sentencia 547/2018, de 25.7 (EDJ 2018/581246), y en otras posteriores. En la doctrina existen opiniones muy divergentes, que van desde fijar el plazo prescriptivo desde la STS de 23.12.2015, a señalarlo en el momento de la firma del contrato, o a identificarlo con la fecha en que se satisface el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. Sin embargo, conociendo que se trata de una cuestión polémica (la cita de sentencias en uno u otro sentido resulta ya tediosa), razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos inclinan por mantener el criterio que venimos siguiendo en esta sección de la AP de Pontevedra (en sentencias, 278/2019, de 14.5 (EDJ 2019/601066), 358/20 19, de 18.6; 27.3.2019; 379/20 19, de 27,6; 445/2019, de 24.7, entre otras), cuyo razonamiento reproducimos a continuación:

'Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC (EDL 1889/1), el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.

Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC (EDL 1889/1) para las acciones personales, esto es, quince años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la dispos ición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre) (EDL 2015/169101).

La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.

Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt (EDJ 2018/82320) Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt:

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos ), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13(véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.'.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO:Que se recurre la condena en costas a la DEMANDADA

La sentencia de instancia impone las COSTAS CONFORME AL CRITERIO DE LA ESTIMACION SUSTANCIAL.

La recurrente alega violación del Art. 394 L.E.C. por considerar que la estimación de la demanda es PARCIAL.

Es criterio de esta Sala que en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados, la estimación de la demanda sería sustancial, como sucede en el caso en el que únicamente se rebaja el importe a devolver en los conceptos, pero no se desestima íntegramente ninguno de los gastos reclamados. No ocurre lo mismo sin embargo en el caso en que uno de los conceptos reclamados, como generalmente ocurre con el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, se ha rechazado en la instancia completamente, supuesto en el que entendemos que la estimación de la demanda sí ha sido meramente parcial y por tanto es correcto que no se impongan las costas a ninguna de las partes en la instancia.

Por todo ello este motivo de recurso no debe prosperar pues en este caso el juez estima la demanda declarando nula la cláusula de gastos y únicamente rebaja a la mitad lo reclamado por los conceptos de notaría y gestoría y aun en este último caso ni siquiera procedería actualmente dicha rebaja conforme al criterio de la STJUE de 16 de julio de 2010 sobre gastos de gestión.

Tampoco es obstáculo para desestimar lo pretendido en el recurso la precisión de la STJUE de 16.7.20 que señala '5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de un cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'. Ello es así porque tal precisión no es aplicable al presente caso dado que no se cargaría por el consumidor con el pago de parte de las costas porque se le haya dado condena por un menor importe del por él pedido, sino porque no se le concede devolución ninguna alguna por todo concepto concreto de los que reclamaba, no estando ante una situación de diferente cálculo sino de ejercicio de una reclamación de algo a lo que no tenía derecho ni en la cuantía que pedía ni en otra cualquiera.

CUARTO:Que al desestimarse el recurso de apelación procede hacer especial imposición de las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC. a la Parte RECURRENTE

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 16 de Octubre 2019, en el procedimiento núm. 3172/2018 de que dimana este rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución IMPONIENDO las costas del recurso a la APELANTE.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora en audiencia pública. Doy fe. -