Sentencia Civil Nº 418/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 602/2003 de 01 de Junio de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:418/2004
Número de Recurso:602/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7008920 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 602 /2003

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 781 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

De: DIRECCION000

Procurador: ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE

Contra: FAITULDREAMS, S.L.

Procurador: ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a uno de junio de dos mil cuatro. La Sección Decimotercera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Menor Cuantía sobre acción reivindicatoria, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante FAIT FULDREAMS, S.L., y de otra, como demandados-apelados DIRECCION000 DE MADRID, SORPRESAS Y ANEXAS S.A., DON Benjamín , DOÑA María , DON Luis Andrés , DON Manuel , DOÑA Virginia , DOÑA Ángela , DOÑA Elena , Y DOÑA Rocío , DOÑA María Consuelo , DOÑA Carmela , DOÑA Frida , DOÑA Natalia Y DON Marcelino .

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FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, a excepción del quinto párrafo del Primero y del Segundo.

SEGUNDO. La actora, Faitfuldreams S.L., propietaria de la vivienda del piso séptimo o segundo ático de la DIRECCION000 de Madrid, formuló demanda de juicio de menor cuantía contra la Comunidad de Propietarios del edificio -ampliada luego contra los restantes propietarios- con súplica de las pretensiones siguientes:

(-1.-) Declaración de que la mercantil actora tiene derecho a poseer, y que se le entregue la posesión del pasillo que transcurre por el interior de la finca NUM001 del libro NUM002 al folio NUM003 del Registro de la Propiedad número Uno de Madrid y que une las diferentes dependencias del inmueble del DIRECCION000 de Madrid, dando servicio al salón principal, a la terraza de la vivienda, a la escalera de servicio y a la escalera principal, conteniendo la propia resolución un mandamiento de lanzamiento en el acto de quien pudiera ocupar la citada finca y de notificación de la propia resolución a la adversa.

(-2.-) Condena a los demandados a que indemnicen a la actora en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por las potenciales rentas civiles dejadas de percibir por mi representado desde que adquirió su vivienda hasta la entrega judicial del pasillo.

(-3.-) Con carácter subsidiario, se declare (-a.-) la segregación de la finca de mi representado en dos fincas registrales separadas por el pasillo que la parte actora niega haber sido adquirido por las adversas, con condena a éstas a otorgar y sufragar en ejecución de sentencia los gastos del perito arquitecto que deberá describir los linderos de las fincas registrales resultantes, así como el coeficiente de participación de éstas en los gastos comunes, en atención a la superficie y situación exterior o interior de las mismas, respecto de la superficie total del edificio, así como los gastos notariales y registrales de la formalización de la segregación, en atención a la condición que tendría la Comunidad (parece que este particular no puede extenderse a los demás demandados) de adquirente a título oneroso. (-b.-) Se declare la modificación de las cuotas de participación en los gastos comunes de los propietarios de los locales y viviendas del DIRECCION000 de Madrid, cuya cuantificación y formalización registral se realizará a costa de las adversas en ejecución de sentencia. (-c.-) Como consecuencia de la anterior modificación de cuotas y como la actora ha satisfecho desde que adquirió su vivienda atendiendo a un coeficiente del 6 por ciento la cantidad de 1.161.993 pesetas, y hasta que se dicte sentencia seguirá contribuyendo a los gastos comunes sobre ese porcentaje, se condene a las adversas al pago a la actora que en ejecución de sentencia resulte de la liquidación de la diferencia entre cantidades ingresadas en la caja de la Comunidad demandada y las cantidades que deberían haber sido ingresadas sobre el coeficiente que finalmente se fije, incrementando esa cantidad con el interés legal.

(-4.-) Condena a los demandados a ejecutar, en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento de ejecutarse a su costa, las obras de reparación de los desperfectos del revoco de la fachada que el informe técnico foliado bajo el número 203 del testimonio acompañado a la demanda pone de manifiesto.

(-5.-) Condena a los demandados a ejecutar, en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento de ejecutarse a su costa, las obras de acondicionamiento del montacargas para que dé servicio al piso séptimo.

(-6.-) Condena a los demandados a ejecutar, en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento de ejecutarse a su costa, las obras necesarias para dar servicio de gas a la actora.

(-7.-) Declaración de nulidad de los acuerdos tomados por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada el día 7 de marzo de 2000 por el acogimiento de las causas recogidas en el séptimo hecho de la demanda y condena a los demandados al pago a la actora de las cantidades que indebidamente hubiera ingresado como consecuencia de la ejecución de los acuerdos adoptados y cuya liquidación se realizará en ejecución de sentencia.

(-8.-) La condena a los demandados al pago de las costas del juicio.

La Comunidad de Propietarios demandada y los propietarios comparecidos se opusieron a la demanda y formularon reconvención interesando:

(-1.-) Se declarase que el pasillo al que se refiere la demanda es elemento común del inmueble, y como consecuencia propiedad de todos los titulares de locales y viviendas de la casa en proporción a sus respectivas cuotas de participación.

(-2.-) Se declarase que la actora no es propietaria exclusiva del citado pasillo, por tratarse de un elemento común.

(-3.-) Se condene a la actora a la rectificación de la descripción registral de la finca NUM001 , inscrita al folio NUM003 del libro NUM002 del Registro de la Propiedad número Uno de Madrid, de la que es titular registral Faitfuldreams S.L., al objeto de que los asientos registrales referentes a la indicada finca contengan las menciones necesarias en cuanto a sus verdaderas y actuales naturaleza, situación y medida superficial, expresando se compone de tres unidades independientes (vivienda, terraza y despacho), teniendo las dos primeras su acceso por el pasillo común del inmueble que une la escalera principal con la escalera de servicio del edificio.

(-4.-) Condena a la actora al pago de las costas de la reconvención.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó íntegramente la demanda y estimó en todo la reconvención.

Interpuso la actora recurso de apelación contra dicha sentencia por los diecisiete motivos siguientes:

Primero. Vulneración de los artículos 359, 372 y 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (en adelante, en estos enunciados, LEC 81), así como del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución Española.

Segundo. Vulneración de los artículos 333.2ª y 544 LEC 81, en relación con los artículos 17.1ª, 8, 11.3 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, en estos enunciados, LPH).

Tercero. Vulneración de los artículos 533.3ª y 544 LEC 81, en relación con los artículos 17.1ª, 8, 11.3 y 12 LPH.

Cuarto. Vulneración de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario y del artículo 544 LEC 81, en relación con los artículos 17.1ª, 8, 11.3 y 12 LPH.

Quinto. Vulneración de los artículos 5 LPH, 51 del Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria y 348, 349 y 396 del Código Civil (CC a partir de ahora, en estos enunciados).

Sexto. Vulneración del artículo 17.1 LPH en relación con el artículo 5 del mismo cuerpo legal.

Séptimo. Vulneración del artículo 8 LPH.

Octavo. Vulneración del artículo 11.3 LPH.

Noveno. Vulneración del artículo 12 LPH.

Décimo. Vulneración del artículo 13 LPH.

Undécimo. Vulneración del artículo 14-E LPH y de la Disposición Final del mismo cuerpo legal. Duodécimo. Vulneración de los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria.

Decimotercero. Vulneración del artículo 1.931 CC en relación con los artículos 11.3, 12, 13, 14-E, 17.1ª y Disposición Final LPH.

Decimocuarto. Vulneración de los artículos 1.941, 1.943, 1.944, 1.945, 1.954 y 1.959 CC.

Decimoquinto. Vulneración del artículo 5 LPH en relación con la acción subsidiaria de modificación de cuotas.

Decimosexto. Vulneración del artículo 10.1 LPH.

Decimoséptimo. Vulneración del artículo 16 LPH en relación con el artículo 1.214 CC.

TERCERO. Pasamos, seguidamente, al estudio de los distintos motivos del recurso.

Primero. Vulneración de los artículos 359, 372 y 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, así como del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución Española.

El motivo hace referencia a la falta de respuesta en la sentencia apelada a las excepciones procesales formuladas por la actora en sus contestaciones a las reconvenciones. En concreto, en la contestación a la reconvención de la Comunidad de Propietarios demandada opuso la actora las excepciones de falta de personalidad de la Comunidad reconviniente por carecer de las facultades necesarias para comparecer en juicio, falta de personalidad en el procurador de la Comunidad por ilegalidad del poder y falta de litisconsorcio pasivo necesario (folios 538 a 540 de los autos del Juzgado de Primera Instancia) y en la contestación a las reconvenciones de los copropietarios demandados aduce falta de legitimación activa y falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandados los propietarios que no han ejercitado la acción declarativa del pasillo de autos (folios 741 y 743). La actora y recurrente denuncia incongruencia de la sentencia al no haberse resuelto las mencionadas excepciones y pide se declare nula la sentencia apelada, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al que se dictó, devolviendo las actuaciones al Juzgado de procedencia para que se dicte nueva sentencia adecuada a los términos de la litis expuestos en el presente motivo de recurso.

La sentencia dictada en la primera instancia del proceso no es incongruente porque, en definitiva, resuelve en el fallo sobre todas las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito (artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, por la que se rigió la primera instancia de este proceso), desestimando íntegramente las peticiones de fondo de la demanda y estimando, también íntegramente, las peticiones de fondo de la reconvención. Las excepciones procesales se entienden implícitamente desestimadas, no pudiendo ello ser de otro modo al hacerse en la sentencia pronunciamientos sobre el fondo.

La falta de expresa respuesta en los Fundamentos de Derecho a esas excepciones es más cuestión de motivación que de congruencia. Cierto que la falta de motivación es un defecto formal de la sentencia que puede afectar al mismo derecho a la tutela judicial efectiva, mas la Ley procesal de 2000 (por la que ha de regirse esta apelación, atendido lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley) no prevé la devolución de los autos al Juzgado de Primera Instancia para que sea dictada nueva sentencia en el caso de infracciones procesales cometidas al dictarse la sentencia recurrida, encomendando la subsanación del defecto al Tribunal de apelación (artículo 465, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000). Por lo que deberán ahora estudiarse las mencionadas excepciones y resolverse sobre ellas.

Así diremos:

[-1.-] Sobre la falta de personalidad de la Comunidad reconviniente por carecer de las facultades necesarias para comparecer en juicio, formulada en la contestación a la reconvención de la Comunidad de Propietarios.

Debe desestimarse. Se basa en que los acuerdos de la Junta de Propietarios de 27 de noviembre de 2000 en la que se decidió contestar a la demanda de Faitfuldreams S.L. y reconvenir solicitando se declare que el pasillo a que se refiere la demanda es un elemento común del inmueble están viciados de nulidad absoluta por defectos insubsanables de convocatoria de la Junta, la cual fue impugnada judicialmente. Pero a la fecha en que se formuló la primera reconvención (28 de noviembre de 2000, folios 432 y siguientes) el acuerdo era ejecutable, no constando, ni invocándose por la actora, que hubiese sido suspendido en el procedimiento de impugnación de acuerdos (artículo 18, apartado cuatro, de la Ley de Propiedad Horizontal). El acuerdo sería anulado más tarde, junto con los demás de la Junta, por sentencia de 26 de septiembre de 2001 del Juzgado de Primera Instancia Trece de Madrid (folios 750 y siguientes) por defectos de convocatoria, siendo ratificado el acuerdo de reconvención en nueva Junta de 9 de octubre de 2001 (folios 775 y 847 al 849), anterior a la celebración de la segunda comparecencia del juicio (de los artículos 692 y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881), ya con intervención de los copropietarios demandados, que se celebró el 25 de febrero de 2002 (folio 769). En cualquier caso, instar judicialmente la declaración de dominio de una zona que se considera común está comprendido entre las facultades del Presidente en interés de la Comunidad del artículo 13, apartado tres, de la Ley de Propiedad Horizontal.

[-2.-] Sobre la falta de personalidad en el procurador de la Comunidad por ilegalidad del poder, invocada en la misma contestación.

Debe desestimarse. Se articula por considerarse nula la Junta del 27 de noviembre de 2000. Sirven las mismas razones jurídicas expuestas sobre la excepción anterior.

[-3.-] Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, también aducida en la contestación a la reconvención de la Comunidad de Propietarios.

Debe desestimarse. La Comunidad puede, ella sola, ejercitar la acción declarativa y de rectificación de descripción registral objeto de petición reconvencional. En cualquier caso, los propietarios de los pisos y locales del inmueble distintos de la actora serán más tarde llamados al juicio como demandados y comparecerán reproduciendo la reconvención que ya había interpuesto la Comunidad.

[-4.-] Sobre la falta de legitimación activa propuesta en la contestación a las reconvenciones de los copropietarios demandados.

Debe desestimarse. Lo que se denuncia (que las peticiones reconvencionales encubren una modificación del título constitutivo de propiedad horizontal) es una falta de acción o de legitimación "ad causam", que es cuestión de fondo.

[-5.-] Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandados los propietarios que no han ejercitado la acción declarativa del pasillo de autos opuesta también en la contestación a las reconvenciones de los copropietarios demandados.

Debe desestimarse. Intervienen en el proceso todos los propietarios distintos de la demandante que representaban la totalidad de las cuotas de participación del inmueble, excluida la cuota de la actora, el 27 de noviembre de 2000, cuando se resolvió por los propietarios contestar a la demanda de la actora y reconvenir (folios 755 y 756). La Sra. Elena se personaría con sus hijos en sustitución de su esposo fallecido, Don Juan Antonio , que había sido propietario del piso NUM004 .

El motivo, pues, debe ser desestimado, puesto que las excepciones a que el mismo se refiere no debieron acogerse.

Segundo. Vulneración de los artículos 333.2ª y 544 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en relación con los artículos 17.1ª, 8, 11.3 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Se insiste en la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para formular la reconvención al haber sido declarada nula por sentencia firme la Junta de 27 de noviembre de 2000 en la que se acordó oponerse a la demanda y formular la reconvención luego interpuesta, cuestión que ya ha sido resuelta antes. Cuando se dedujeron por la Comunidad de Propietarios las pretensiones reconvencionales declarativa de dominio y de rectificación de descripción registral el acuerdo de la Junta era ejecutable. También cuando la Comunidad interviene en la primera comparecencia de los artículos 692 y 693 de la Ley procesal civil de 1881 (cinco de marzo de 2001, folios 637 y 638). Cuando la Comunidad vuelve a intervenir en el proceso, en la segunda comparecencia de 25 de febrero de 2002 (folio 769), el acuerdo de reconvenir en el proceso declarado nulo por defectos en la convocatoria (por sentencia de 26 de septiembre de 2001, folios 750 y siguientes) el acuerdo de formular reconvención en este juicio había sido ya de nuevo adoptado por la Junta, esta vez válidamente, en nueva sesión de 9 de octubre de 2001 (folios 775 y 847 a 849).

Se insiste en la falta de legitimación activa de la Comunidad (como excepción procesal dilatoria del artículo 553, excepción segunda, de la Ley procesal de 1881) por pretender, indirectamente, a través de la reconvención, modificar el título constitutivo de propiedad horizontal, lo que requiere unanimidad de todos los propietarios, conforme al artículo 17, norma primera, de la Ley de Propiedad Horizontal. Mas ya hemos dicho que se trata de una cuestión de fondo, de falta o tenencia de acción, que no puede resolverse previamente con el efecto, en caso de eventual estimación, de una absolución en la instancia.

No hacemos, por ahora, ninguna alusión a la respuesta dada por el Presidente de la Comunidad al absolver , en la confesión judicial del juicio, la posición trigésimoctava (folios 857 y 859 vuelto) que invoca la actora en este motivo.

El motivo debe ser rechazado.

Tercero. Vulneración de los artículos 533.3ª y 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en relación con los artículos 17.1ª, 8, 11.3 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Se insiste en la falta de personalidad del procurador de la Comunidad de Propietarios demandada por ilegalidad de poder, cuestión que ya ha sido resuelta en sentido denegatorio.

Se desestima.

Cuarto. Vulneración de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario y del artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en relación con los artículos 17.1ª, 8, 11.3 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Se insiste en la falta de litisconsorcio pasivo necesario esgrimida por la actora tanto al contestar a la reconvención de la Comunidad de Propietarios como a las reconvenciones de los propietarios, cuestión que ha sido ya resuelta en sentido denegatorio.

Se desestima.

Quinto. Vulneración de los artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, 51 del Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria y 348, 349 y 396 del Código Civil.

Conforme alega en este motivo la parte actora y recurrente, que censura los dos primeros párrafos del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada, "el hecho de que el título constitutivo de propiedad horizontal describa los linderos de la finca de mi representada y dentro de ellos se encuentre el pasillo de autos, conforme señala el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y el artículo 51 del Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria, de conformidad con el artículo 396 del Código Civil, otorga a Faitfuldreams S.L. todos los derechos dominicales contenidos en los artículos 348 y 349 del mismo cuerpo legal, implicando que jamás fue el pasillo de autos configurado como elemento común. Negar este hecho o plantear cualquier disquisición sobre si es o no elemento común cuando en el título constitutivo de propiedad horizontal consta como privativo y así lo ha confesado la adversa, generaría una inseguridad jurídica de carácter general en ningún caso contemplada por la Ley ni por los Tribunales".

Parte, pues, el recurrente de la titularidad dominical del pasillo en cuestión -el sito en la planta NUM000 o NUM005 del edificio entre la escalera principal y la escalera de servicio, uniendo ambas- del hecho de inferirse de la descripción de su vivienda -finca NUM001 del Registro de la Propiedad Uno de Madrid- en la escritura de división horizontal de 1956 (por todas, la copia de los folios 604 a 619), mantenida en la actualidad según resulta de la escritura de compraventa de 19 de junio de 1997 por la que Faitfuldreams S.L. adquirió la vivienda (folios 55 al 70), que el pasillo cuestionado queda dentro de los linderos asignados a su casa -por el frente por la calle de su situación, por la derecha, mirando desde la calle con una terraza y con la terraza general de la casa, huecos de escalera, patio de luces y vivienda del portero, por la izquierda con la DIRECCION000 y por el fondo con el garaje y nave sobre cuya cubierta tiene luces y vistas- y de que en dicha descripción no figura de ningún modo que la vivienda esté segregada o dividida en dos o más partes independientes.

Para la Comunidad demandada y los propietarios demandados el pasillo en cuestión no forma parte de la vivienda de la actora, siendo un elemento común, que ha venido siendo poseído desde la terminación de la construcción del inmueble por todos los propietarios para acceder, ya en la planta NUM000 , desde la escalera de servicio hasta la terraza general de la casa y los trasteros y, por ello, la vivienda de la actora está dividida en dos o tres partes: la vivienda propiamente dicha (con vistas al garaje y cubierta del lindero fondo), una terraza y un despacho (con vistas a la DIRECCION000 ).

La reivindicación de la actora, que parte, como hemos visto, de la descripción registral de su finca, debe ser objeto de las consideraciones siguientes:

[-1.-] Es cierto que el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que el título constitutivo de propiedad horizontal describa cada uno de los pisos o locales. Y que la descripción de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se halla y anejos. Y el artículo 51 del Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria, reguladora de las circunstancias de las inscripciones, contempla la descripción de las fincas urbanas en su regla tercera ("y cualquier otra circunstancia que sirva para distinguir de otra la finca descrita") y establece en la regla cuarta disposiciones comunes a la descripción de fincas rústicas y urbanas. Los linderos y la extensión o medida superficial deben necesariamente figurar en la descripción, como también exige el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, y el artículo 1.471 del Código Civil señala incidentalmente que la expresión de los linderos es indispensable en toda enajenación de inmuebles.

[-2.-] La actora defiende el alcance físico de su derecho de propiedad en base a la descripción que de su vivienda figura en su título de adquisición y en el título constitutivo de propiedad horizontal, descripción de la que no resulta quede el pasillo físico al que se accede nada más llegar a la NUM000 planta de la casa por la escalera de servicio fuera de su vivienda.

[-3.-] Habrá que hacer ahora una observación sobre valoración de pruebas personales cuando se refieren a cuestiones jurídicas, de apreciación jurídica, se quiere decir. En la confesión judicial de la parte demandada, el Presidente de la Comunidad, al responder a la posición trigesimoctava ("ser cierto que la DIRECCION000 de Madrid siempre ha conocido el carácter privativo del pasillo de la vivienda del piso NUM000 o NUM005 ") dijo que era cierto (folios 856 y 859 vuelto). Esto, que la recurrente ponía de manifiesto en el motivo segundo de su recurso, no puede de ningún modo tenerse en cuenta y ha de ser atribuido a error obstativo en la declaración o a error de trasncripción del acta, pues está en contradicción con lo manifestado por el confesante en el resto de las posiciones y con lo sostenido en todo momento por la Comunidad y los copropietarios demandados y reconvinientes.

De otra parte, es de observar que la actora decía en su recurso, en el pasaje transcrito antes, que "en el título constitutivo de propiedad horizontal consta como privativo y así lo ha confesado la adversa". Si esa admisión de hechos que la actora aduce se refiere a la que puede encontrar en la respuesta dada por el Presidente de la Comunidad a la posición cuarta de la confesión judicial, expresamente citada en el motivo, en la tercera página del mismo, en el apartado a ("ser cierto que los linderos de la vivienda propiedad de mi principal son los que resultan del plano exhibido"), será preciso decir que dicha posición cuarta fue declarada impertinente y que, en consecuencia, ni se formuló ni se contestó (folios 855 y 858).

[-4.-] Pero la descripción física del título no otorga un derecho de propiedad sobre todo lo descrito. La descripción de un inmueble es requisito imprescindible para su identificación, para distinguirlo de otros inmuebles próximos, pero los datos físicos obrantes en el título de propiedad consistentes en linderos, cabida o circunstancias de la finca no otorgan al tercero hipotecario la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni al titular inscrito la del artículo 38 de la misma Ley, ni al dueño no amparado por el Registro garantía frente a terceros distinta de la que pueda resultar de la valoración del título, su modo de constitución, las concretas intervenciones en su formación en cotejo con otros medios de constancia, generalmente, títulos adversos o posesión propia o de otros, así artículos 385, 386 y 387 del Código Civil. El Registro, por su parte, proclama derechos sobre fincas, pero no llega a garantizar los límites físicos concretos del derecho. La descripción - registral o no inscrita- puede servir de prueba de la extensión territorial del derecho en combinación con otras pruebas, pero no es prueba fehaciente, suficiente o excluyente.

[-5.-] En el caso de autos la descripción en la escritura de división horizontal, luego registral, colisiona con una diferente conformación de las cosas en la realidad física. El pasillo en cuestión ha estado desde siempre abierto al libre paso y ha sido utilizado por los diferentes propietarios de la casa como elemento común, para acceso a la terraza común del edificio desde la llegada de la escalera de servicio a la planta NUM000 . Esto está suficientemente acreditado en autos y la valoración probatoria hecha por la Juzgadora de la primera instancia coincide con la que hizo el Magistrado que en 1995 estimó el interdicto de recobrar la posesión interpuesto por los propietarios del inmueble contra la entonces propietaria del piso NUM000 que había incorporado el pasillo a la zona de su exclusiva posesión (folios 130 a 132) y la de la Magistrada que en 1999 desestimó la pretensión de efectividad del derecho real inscrito deducido por la actora al amparo del antiguo artículo 41 de la Ley Hipotecaria (folios 505 a 511). Ha quedado también probado en estos autos que los distintos dueños de los pisos del DIRECCION000 , de Madrid han venido desde la ocupación del inmueble, tras su construcción, en 1.956, haciendo uso del pasillo litigioso como zona de tránsito, separada de la propiedad privativa de los sucesivos titulares de la vivienda de la planta NUM000 , lo que implica la asunción por los condueños de que esa zona era común de tránsito, para poder acceder a la terraza general del edificio y a los trasteros desde la escalera de servicio, asunción por parte no sólo de los propietarios que hacían uso del paso, sino también de quienes fueron sucesivamente dueños de la vivienda de la planta NUM000 , lo que, unido a la conformación física del pasillo -abierto al tránsito de todos- manifestaba el carácter de elemento común, no privativo, del pasillo, aunque de la descripción del título de propiedad horizontal pudiese deducirse otra cosa. No hay duda sobre la utilización pacífica y pública desde la terminación de la construcción del inmueble por los propietarios, con la particularidad de que la propiedad de la vivienda de la NUM000 planta quedaba divida en dos o en tres zonas con solución de continuidad. Ello, además, aparece accidentalmente documentado. Cuando en 1976 los propietarios de la NUM000 planta enmoquetan el pasillo y cuelgan cuadros en sus paredes (sin llegar a cerrarlo) la Comunidad acuerda (Junta del 25 de junio de 1996, folios 512 y 513) que agradece esas mejoras, pero que no las considera servidumbre de paso, porque el pasillo es elemento común. En 1998 el entonces propietario de la planta NUM000 solicita permiso para edificar en la terraza, porque tenía el piso en venta y con la terraza edificada lo vendería mejor, pero no pide anexionar el pasillo a su vivienda, con lo que aún habría podido vender su casa en mejores condiciones económicas (acta de la Junta del 17 de febrero de 1988, folios 514 al 515 vuelto). En 1989 el propietario de la finca de la NUM000 planta solicita permiso para construir en la terraza y despacho de su finca (físicamente independiente de la vivienda propiamente dicha) un apartamento para su hija, aceptando implícitamente que el pasillo entre la vivienda propiamente dicha y las otras dos dependencias no era privativo (acta de la Junta del 27 de abril de 1989, folios 516 al 517 vuelto). Luego vinieron el cierre de la escalera de servicio en la planta NUM000 , que fue desautorizada por la Junta del 15 de junio de 1991 (folios 518 a 520 vuelto) y el interdicto para recobrar la posesión entablado en 1994 por los propietarios de la finca cuando el pasillo fue cerrado por la propietaria de la planta NUM000 (sentencia estimatoria del interdicto a los folios 130 a 132).

[-6.-] Esto es, una situación fáctica y consentida de dominio que dura desde 1956.

[-7.-] La actora, que se aferra a la descripción y linderos del título de constitución de propiedad horizontal, no duda tampoco en emplear -y lo hace en el presente motivo- datos fácticos para justificar su derecho sobre el pasillo: color del suelo del pasillo, calidad del suelo del pasillo, color del rodapié del pasillo, calidad del rodapié del pasillo, sistema de iluminación del pasillo, sin que ello tenga fuerza enervatoria suficiente frente al hecho del destino dado desde siempre al pasillo y la posesión efectiva que del mismo han tenido los restantes propietarios.

[-8.-] La actora afirma en su demanda que adquirió su vivienda como cuerpo cierto. Pero el concepto de cuerpo cierto es físico, no derivado de la resultancia de los títulos escritos. Y la actora vio lo que compraba antes de adquirirlo (confesión de la actora, folios 977 y 978, posición segunda) y tuvo que constatar que lo que iba a adquirir no formaba un solo complejo unido, sino dos o tres dependencias separadas por un pasillo abierto a cualquiera.

[-9.-] En cualquier caso, los propietarios habrían adquirido -para la Comunidad- el dominio del pasillo por usucapión, incluso por usucapión extraordinaria de inmuebles, conforme al artículo 1.959 del Código Civil, por posesión no interrumpida por más de treinta años, habida cuenta de que la posesión no se interrumpió ni en 1991 ni en 1994, dada la inmediata defensa de la posesión en las dos ocasiones por la Comunidad o los propietarios.

[-10.-] La posesión de los propietarios, en interés de la Comunidad, fue a título de dueños (no a título de precario, no a título de arrendatarios, no a título de titulares de una servidumbre).

[-11.-] En este estado de cosas, quienes vendieron a la actora en junio de 1997 no pudieron transmitir a la mercantil accionante el pasillo litigioso, puesto que las vendedoras no eran dueñas del pasillo.

Por lo expuesto, no hallamos la vulneración de los artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, 51 del Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria y 348, 349 y 396 del Código Civil que en este motivo del recurso se denuncian. Los derechos inherentes al dominio del artículo 348 del Código Civil no se concretan en cuanto a su extensión territorial por la descripción que resulte del título de adquisición, que puede estar equivocado o confundido.

Se desestimará el motivo.

Sexto. Vulneración del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 5 del mismo cuerpo legal.

El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece los datos que deben ser incluidos en el título constitutivo de la propiedad horizontal, entre ellos la extensión y linderos de cada piso o local. El artículo 17, apartado uno, de la misma Ley exige unanimidad de los propietarios para la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Pero habrá de repararse en que no queda modificado el título por declarar la naturaleza común de una zona que siempre fue común y que como tal se tuvo siempre por los propietarios, con independencia de una deficiente descripción en el título. Las descripciones del título sirven para diferencias unas fincas de otras, no para asegurar al titular o al tercero hipotecario su conformación propia inamovible y cierta.

Y si el dominio del pasillo lo hubiese adquirido la Comunidad de Propietarios, a través de la acción posesoria de éstos, por usucapión, estaríamos ante un caso en que el título constitutivo de propiedad horizontal de transmuta por un hecho exterior, frente al que la proclamación tabular nada puede hacer (como puede ser el derrumbamiento de un ala del edificio a consecuencia de una calamidad o la adquisición de una parte del inmueble por usucapión por un tercero). Tampoco el Registro inmobiliario es inmune a la usucapión extrarregistral contra tabulas y sólo establece normas en relación al tercero protegido (artículo 36 de la Ley Hipotecaria). En nuestro ordenamiento los derechos pueden vivir, transmitirse, mutarse y extinguirse de espaldas al Registro. No hay por qué pensar que la conformación de una propiedad horizontal no pueda hacerlo de espaldas al primitivo título constitutivo. Aunque sea cierto que la única forma de modificación voluntaria sea el acuerdo en Junta por unanimidad (o la declaración judicial sustitutoria del último párrafo del artículo 17 de la Ley de propiedad Horizontal).

El motivo debe ser desestimado.

Séptimo. Vulneración del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal.

El motivo se funda, al amparo del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal ("Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes...") en el rechazo del pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la rectificación de la descripción registral de la finca de la actora promovida en la litis por los demandados, estimando que tal disposición requiere de decisión por unanimidad de la Junta de Propietarios. Pero lo decidido en la sentencia es una rectificación de la descripción de la finca de la actora, no una segregación de parte de una finca para constituir otra con la parte segregada. Por lo demás, sirven los argumentos expuestos para rechazar los dos motivos inmediatamente anteriores (quinto y sexto) y el presente debe también inacogerse.

Octavo. Vulneración del artículo 11.3 de la Ley de Propiedad Horizontal.

El artículo 11.3 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone:

"Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste".

La recurrente se remite, en su argumentación, a las alegaciones atinentes a todos los anteriores motivos. No vemos que el precepto tenga encaje en el caso litigioso. Parte la recurrente de que el pasillo forma parte de su propiedad privativa, lo que la Sala tiene, ya a estas alturas, por improbado. Ya se ha dicho que quienes vendieron a la actora en junio de 1997 no pudieron transmitir a la mercantil accionante el pasillo litigioso, puesto que las vendedoras no eran dueñas del pasillo. Debe rechazarse el motivo.

Noveno. Vulneración del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal.

El artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que:

"La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos".

La recurrente se remite, en su argumentación, a lo expuesto sobre todos los anteriores motivos. Entendemos que queda resuelto el motivo con lo ya dicho al desestimar el motivo quinto. Debe también rechazarse el presente.

Décimo. Vulneración del artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal.

El artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal regula los órganos de gobierno de la Comunidad, que son la Junta de Propietarios, el Presidente y, en su caso, los Vicepresidentes, el Secretario y el Administrador y establece las normas sobre nombramiento de quienes hayan de ostentar estos cargos, requisitos que han de cumplir, funciones del Presidente y del Vicepresidente y remoción de cargos. Las normas sobre funcionamiento de la Junta, funciones del Secretario y Administrador van en otros preceptos. No se entiende en qué ha podido vulnerar la sentencia impugnada el citado artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, ni el recurso (se remite la argumentación del motivo a la de todos los motivos anteriores) lo explica. Salvo que quiera hacer valer una pretendida extralimitación del Presidente en sus funciones por nulidad del acuerdo de la Junta que acordaba formular la reconvención de autos, lo que ha sido rechazado hace ya líneas. Deberá desestimarse el motivo.

Undécimo. Vulneración del artículo 14-E de la Ley de Propiedad Horizontal y de la Disposición Final del mismo cuerpo legal.

Dice el artículo 14, letra e, de la Ley de Propiedad Horizontal:

"Corresponde a las Juntas de propietarios:

"...

"e) Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común".

Por su parte, la Disposición Final de dicha Ley determina la derogación de cuantas disposiciones se opongan a la misma.

Ocurre aquí lo mismo que en el motivo anterior. No se acierta a encontrar en la sentencia recurrida la infracción legal denunciada y el motivo debe decaer.

Duodécimo. Vulneración de los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria.

Debe desestimarse. La protección que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria otorga al tercero adquirente de buena fe y a título oneroso de persona que aparece en el Registro con facultades para transmitir el derecho y que acaba inscribiendo su derecho no alcanza a datos de hecho como linderos, cabida o conformación física del bien. De otra parte, para la doble hipótesis de entender (- 1.-) que la protección registral alcanzaba a la dominialidad del pasillo y (-2.-) que la Comunidad adquiere el dominio por usucapión (lo que se ha sostenido antes sólo de forma subsidiaria), la usucapión contra tabulas operaría contra la actora porque conoció antes de la adquisición que el pasillo era poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente (la actora vio la finca antes de comprarla, tuvo que darse cuenta por la situación física que el pasillo era lugar de paso común, no estancia privativa de la casa de la NUM000 planta).

Decimotercero. Vulneración del artículo 1.931 del Código Civil en relación con los artículos 11.3, 12, 13, 14-E, 17.1ª y Disposición Final de la Ley de Propiedad Horizontal.

El artículo 1.931 del Código Civil dispone que pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás medios legítimos. Los demás preceptos citados de la Ley de Propiedad Horizontal ya han sido objeto de estudio. La Disposición Final de esta última Ley determina la derogación de cuantas disposiciones se opongan a ella. La recurrente niega que la Comunidad demandada tenga capacidad para adquirir por prescripción y que no existe en todo el tiempo que lleva el edificio construido acuerdo válido para afectar el pasillo de la NUM000 planta como elemento común. Poseyeron los sucesivos propietarios de las viviendas y locales desde 1.956. Ellos y sus dependientes (artículo 431 del Código Civil, posesión en nombre de otro). Y la posesión redundó en beneficio de la Comunidad. Una Comunidad de Propietarios carece de personalidad jurídica, pero no es algo etéreo o fantasmal, sin cuerpo ni alma. La Comunidad tiene un patrimonio, unas cuentas corrientes, unos bienes comunes, al margen de los elementos comunes del edificio y aptitud para que le sean atribuidos derechos. El mismo Código Civil, al regular la comunidad de bienes, en su redacción originaria del siglo XIX, aún vigente, utiliza la expresión "derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad" (artículo 405). La Comunidad de la propiedad horizontal no es una persona jurídica, pero no es una simple relación obligatoria entre copropietarios. Y una comunidad puede llegar a ser beneficiaria de la posesión de los comuneros (la posesión como hecho, por lo demás, puede reconocerse en dos personalidades distintas en los casos de indivisión, artículo 445 del Código Civil). Debe desestimarse el motivo.

Decimocuarto. Vulneración de los artículos 1.941, 1.943, 1.944, 1.945, 1.954 y 1.959 del Código Civil.

El motivo debe desestimarse. Nos remitimos a lo dicho al responder al motivo quinto. La posesión del pasillo por los propietarios fue a título de dueños, pues consideraban el pasillo elemento común del inmueble. Fue pública, ininterrumpida y pacífica (la posesión fue defendida conforme a derecho en los dos intentos de perturbación), fue de buena fe, aunque eso no importe, porque los poseedores habrían podido ganar la prescripción extraordinaria por posesión de 30 años a título de dueños sin necesidad de ningún otro requisito. Y se insiste en que la tesis de la usucapión la juzgamos subsidiaria, porque hay base para entender que, con independencia de la descripción de la vivienda de la NUM000 planta en el título constitutivo de propiedad horizontal, desde el principio de la ocupación de la casa fue tenido el pasillo por todos como elemento común por la misma configuración de la dependencia y su empleo.

Decimoquinto. Vulneración del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con la acción subsidiaria de modificación de cuotas.

Motivo referido a la petición subsidiaria de la demanda, de segregación de la finca de la actora en dos fincas registrales separadas, de modificación de las cuotas de participación de todos los propietarios de locales y viviendas de la finca y de restitución de las cantidades pagadas en exceso, con arreglo a la nueva cuota de participación. La segregación que se solicita es jurídicamente inviable en el presente proceso. Conforme al artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal es cuestión que debe ser decidida por la Junta de Propietarios. Cabría, sin duda, el recurso subsidiario judicial del artículo 17, párrafo último -que ha de entenderse aplicable también a aquellas decisiones que requieren de unanimidad-. Pero esta es la primera vez que la actora pide la segregación y ha de imponerse el seguimiento del trámite legal, esto es, la decisión de la Junta en primer término. Es diferente esta petición de la actora de la reconvencional de los demandados, que ha sido acogida, pues los demandados no pedían una segregación de fincas sino sólo una modificación de la descripción de la finca de la actora.

En cuanto a la modificación de cuotas, tampoco puede ser acogida. Propone la actora una modificación unilateralmente establecida en razón de los metros cuadrados del pasillo litigioso. Mas no sabemos cual es la exacta dimensión de su vivienda, sin el pasillo. El informe pericial de los folios 249 y siguientes (del Arquitecto Técnico Sr. Valentín ) no ha sido ratificado en el juicio. No podemos estar seguros de que, una vez deducida la superficie del pasillo de la vivienda de la actora y debidamente medidas las restantes dependencias privativas del inmueble no resulte que la cuota proporcional de la propiedad de la actora no sea superior a un seis por ciento actual. Es cuestión que debe acordarse por la Junta de Propietarios o a virtud de intervención judicial solicitada en caso de controversia sin solución. Nunca a virtud de petición directa a la jurisdicción.

El motivo debe también ser desestimado.

Decimosexto. Vulneración del artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Bajo ese epígrafe impugna la demandante y apelante los pronunciamientos desestimatorios sobre ejecución de obras solicitadas en la demanda a cargo de la Comunidad, a saber:

(Cuarta petición del suplico de la demanda, véase Fundamento de Derecho Segundo) Condena a los demandados a ejecutar, en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento de ejecutarse a su costa, las obras de reparación de los desperfectos del revoco de la fachada que el informe técnico foliado bajo el número 203 del testimonio acompañado a la demanda pone de manifiesto.

(Quinta petición del suplico de la demanda, véase Fundamento de Derecho Segundo) Condena a los demandados a ejecutar, en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento de ejecutarse a su costa, las obras de acondicionamiento del montacargas para que dé servicio al piso séptimo.

(Sexta petición del suplico de la demanda, véase Fundamento de Derecho Segundo) Condena a los demandados a ejecutar, en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento de ejecutarse a su costa, las obras necesarias para dar servicio de gas a la actora.

La primera de las obras (desperfectos en los parámetros verticales exteriores de la planta NUM000 localizados en el patio que tiene vistas sobre la cubierta del garaje y reparación de goteras de la cubierta que afectan a la plante NUM000 ) fue aprobada por la Junta del 27 de octubre de 1997 (folios 320 y 321) y la Comunidad accionada manifiesta que se ejecutó. En la actualidad, a la vista del informe para la Inspección Técnica de Edificios de mayo de 2001, obrante a los folios 796 a 818, no pueden identificarse las deficiencias detectadas en tal reconocimiento con las denunciadas por la actora en 1997 ("No se aprecian goteras" en el apartado dedicado a "Cubierta" es la única relación entre averías denunciadas en su día y defectos del 2001). El informe del Arquitecto Técnico Don. Valentín (folios 248 y siguientes), citado por la recurrente, es de 1998. Debe desatenderse por injustificada esta petición.

La segunda de las reparaciones pretendidas (llegada del montacargas hasta la planta NUM000 ). No es una mejora que un solo propietario pueda solicitar, pero es cierto que fue acordada por la Junta del 8 de junio de 1998 (folios 501 al 504). Dice la Comunidad de Propietarios demandada que se estudió "la forma de hacer llegar el montacargas hasta tal altura, y pidiéndose presupuestos a diferentes casas de ascensores. Sin embargo, el elevado coste de dicha mejora y la previsible necesidad de sustituir el montacargas por la nueva regulación de aparatos elevadores de la Comunidad de Madrid, hoy en plena eficacia, hicieron suspender la ejecución de tal acuerdo". No hay prueba documental del acuerdo de suspensión de la ejecución del acuerdo del 8 de junio de 1998, pero bien pudo tomarse por los propietarios por la mayoría precisa y lo que consta en autos es que recientemente se está estudiando en las Juntas la cuestión atinente a la renovación del montacargas y su llegada hasta la NUM000 planta (Junta del 3 de abril de 2001, folios 836 a 838, y de 12 de noviembre de 2001, folios 839 y 840). No estamos ante un servicio que cualquier propietario pueda exigir, sino que debe adoptarse por la mayoría necesaria, de modo que debe rechazarse la pretensión de la actora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. El artículo 10, apartado uno, de la citada Ley, en relación con el artículo 11, apartado uno, de la misma, no faculta a la demandante a exigir esa modificación de subida del montacargas hasta su planta. Siendo verdad que la obra se acordó en su momento, ha de aceptarse la existencia de un acuerdo válido de suspensión a tenor de actas posteriores sobre la reforma del montacargas.

Última obra. De servicio de gas al piso de la actora. No es tampoco un servicio que pueda exigir cualquier propietario a cargo de la Comunidad. La instalación de gas se satisfizo en su día por la Comunidad con repercusión del gasto a todos los propietarios, salvo al de la NUM000 planta, a quien no interesó el servicio. Ahora la actora no puede pretender que los restantes propietarios cooperen económicamente en la instalación de gas para su vivienda. La Junta del 27 de octubre de 1997 acordó que la actora no tenía derecho al enganche a la red de gas de la casa sin satisfacer la parte proporcional de la cantidad la Comunidad hubo de pagar por la obra. Y ello responde al principio de contribución proporcional de los copropietarios en los gastos del artículo 9, apartado uno, letra e, de la Ley de Propiedad Horizontal con la particularidad de rechazo de mejoras y de posibilidad ulterior de participación recogida en el artículo 11, apartado dos, de la misma Ley.

Debe desestimarse el motivo.

Decimoséptimo. Vulneración del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 1.214 del Código Civil.

Mejor suerte habrá de correr este último motivo de impugnación. Efectivamente, no consta que la actora fuese citada a la Junta del 7 de marzo de 2000. La Comunidad demandada alega que fue convocada por correo certificado, pero no aporta ningún justificante documental al respecto. Consta que se le remitió con posterioridad a la celebración de la Junta copia del acta y formulario sobre lo acordado referido a nuevos coeficientes de calefacción para que manifestase su conformidad o disconformidad, sin que contestase (folios 414 al 419). Pero ello no convalida el vicio de falta de citación a la Junta. En primer lugar, porque aunque se dio a la actora la oportunidad de oponerse al acuerdo de cambio de coeficientes de calefacción, se le privó del derecho a voz en la Junta, y también del derecho a voz y voto en relación a otros puntos del orden del día como la aprobación del presupuesto del año 2000. No sirve al respecto la oposición de la Comunidad demandada en el sentido de que al no estar la actora al corriente de pago de cuotas, no puede impugnar los acuerdos de la junta, puesto que si no fue debidamente convocada a la Junta no pudo saber si se le tenía por deudora a los efectos de privación del voto (artículo 16, apartado dos, de la Ley de propiedad Horizontal). La impugnación se hace en el plazo de un año previsto por la Ley (artículo 18, apartado tres, de la misma Ley) al tratarse de un acto contrario a la ley (necesidad de citación a los propietarios, artículo 16, apartado dos, de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el artículo 9 de la misma Ley). Este motivo deberá ser estimado. Con la condena pedida de devolución de las cantidades pagadas en exceso por calefacción en aplicación del acuerdo anulado, salvo que la Junta ratifique válidamente tal acuerdo.

CUARTO. Al estimarse uno de los pedimentos de la demanda, no se hará expresa condena sobre las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda (artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881). Se mantendrá el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre las costas de la reconvención, que habrán de correr a cargo de la actora.

En cuanto a las costas de esta instancia no se hará expreso pronunciamiento al estimarse parcialmente el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículos 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, por la que se ha seguido esta segunda instancia, atendido lo establecido en la disposición Transitoria Segunda de la misma Ley.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 74, de los de Madrid, en fecha trece de enero de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA, en nombre y representación de FAITFULDREANS, SL, contra LA DIRECCION000 DE MADRID Y OTROS, debo absolver y absuelvo a la demanda de los pedimentos en su contra deducidos de contrario y debo estimar y estimo la demanda reconvencional formulada por la demandada, declarando que el pasillo situado entre la escalera principal y la escalera de servicio, haciendo de unión entre las mismas, sito en la planta NUM000 o sobreàtico del DIRECCION000 de Madrid es un elemento común, y como consecuencia es propiedad de todos los titulares de los locales y viviendas en dicho edificio y en proporción a sus respectivas cuotas de participación el el total valor del inmueble, no siendo, en consecuencia, propietaria exclusiva del citado pasillo, al actora, por tratarse de un elemento común. Procede la rectificación de la descripción registral de la finca NUM001 inscrita al folio NUM003 del libro NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid, de la que es titular registral Faitfuldreams SL, al objeto de que los asientos registrales referentes a la indicada finca contenga la mencione de que la citada finca se compone de tres unidades independientes (vivienda, terraza y despacho), teniendo las dos primeras su acceso por el pasillo común del inmueble, que une la escalera principal con la de servicio del edificio, Procede la condena en costas de la actora. Remítanse los mandamientos oportunos al Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de mayo de dos mil cuatro.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

FALLO

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de enero de 2003 del Juzgado de Primera Instancia número Setenta y Cuatro de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. CONFIRMAMOS dicha resolución con las solas salvedades de:

Primero. Declaramos la nulidad de la Junta de DIRECCION000 , de Madrid, celebrada el 7 de marzo de 2000, por defecto de convocatoria. Y condenamos a la DIRECCION000 , de Madrid a devolver a la actora las cantidades pagadas por ésta en exceso por calefacción en aplicación del acuerdo adoptado al respecto en la Junta anulada, salvo que la Junta ratifique válidamente tal acuerdo.

Segundo. Modificamos el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, no haciendo expresa condena sobre las costas correspondientes a la demanda y manteniendo la condena a la actora, Faitfuldreams S.L., al pago de las costas de las reconvenciones.

No hacemos expreso pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 602/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico