Sentencia Civil Nº 418/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 287/2008 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00418/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7004599 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 287 /2008

Autos: JUICIO VERBAL 529 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MAJADAHONDA

De: Cecilia

Procurador: MARTA OTI MORENO

Contra: Lucas

Procurador: CRUZ MARIA SOBRINO GARCIA

SOBRE: Procedimiento verbal. Acción de protección de la posesión. Recobro de la posesión.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a diez de junio de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 529/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como demandados-apelantes Dª Cecilia, Dª Rosa Y Dª María Dolores, representados por la Procuradora Dª Marta Oti Moreno y defendidos por Letrado, y de otra como demandante- apelado D. Lucas, representado por la Procuradora Dª Cruz Mª Sobrino García y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda, en fecha 3 de diciembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. José María Muñoz Ariza en nombre y representación de D. Lucas, en los presentes autos de JUICIO VERBAL seguidos en este Juzgado contra Dª María Dolores, debo declarar y declaro haber lugar a conceder la tutela sumaria de la posesion, acordando que inmediatamente se reponga al demandante en la posesión de la parcela de terreno objeto de este procedimiento, de que ha sido despojado, requiriendo a las demandadas para que retiren la valla instalada, con apercibiendo de que, de no verificarlo, se ejecutará su costa y apercibiendo, asimismo a las demandadas, de que en lo sucesivo se abstengan de cometer nuevos actos de perturbación o despojo, y todo ello con expresa condena a la parte demandada en costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de mayo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de junio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Majadahonda (Madrid) en fecha 21 de septiembre de 2007, la representación procesal de don Lucas ejercitaba acción de recobrar la posesión frente a doña Cecilia, doña Rosa y doña María Dolores. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «..sentencia por la que estimando la demanda y dando lugar a la acción ejercitada se acuerde reponer a la demandante en la posesión que venía ostentando sobre la totalidad de la finca objeto de la litis, ordenando a demandadas quitar la valla colocada, reponiéndola a su estado anterior y subsidiariamente hacerlo el Juzgado a su costa, con el apercibimiento de no realizar más actos de despojos [sic] que perturben la posesión de mi mandante, y todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Majadahonda (Madrid) este órgano acordó por Auto de 15 de octubre de 2007 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con citación de ambas a la celebración de la vista con señalamiento al efecto de la audiencia del 23 de noviembre de 2007 .

(3) Celebrado el acto en la fecha señalada y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes con el resultado que en autos obra y se expresa, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Majadahonda (Madrid) dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2007 íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de diciembre de 2007 la representación procesal de doña Rosa, doña Cecilia y doña María Dolores interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(5) Por proveído de 11 de enero de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de febrero de 2008, la representación procesal de doña Rosa, doña Cecilia y doña María Dolores interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes «.. MOTIVOS

PRIMERO.- Inadecuación del Procedimiento.- En el acto de la vista, nos opusimos a la demanda plantada de contrario, oponiéndoles, en primer lugar, la inadecuación del procedimiento instado por tratarse de una acción de recobrar la posesión cuya perturbación o despojo se justificaba por la construcción de una valla. En apoyo de nuestra excepción hicimos referencia a la Sentencia de 27 de abril de 2.004 dictada por la Sección 20 .ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Recurso de Apelación n.º 993/2002 siendo su ponente el Ilmo. Sr. don Ramón Fernando Rodríguez Jackson, de la que, precisamente, fueron parte apelada mis mandantes. En esta Sentencia se recoge la doctrina pacífica de las Audiencias Provinciales de que "siempre que la perturbación proceda de una obra en construcción, la defensa posesoria ha de efectuarse necesariamente a través del interdicto de obra nueva del apartado 5.º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , quedando excluido en todo caso cualquier otra clase de interdicto, o dicho de otro modo, no se puede acudir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar previamente el de obra nueva mientras se ejecutaban las obras, y menos pedir en el de recobrar la demolición de los construido, pues se daría lugar a consecuencias devastadoras y antieconómicas si se permitiera al poseedor utilizar a su libre elección el procedimiento para recobrar la posesión para obtener la demolición de lo construido antes de que se haya decidido definitivamente el derecho de los litigantes en el procedimiento declarativo que corresponda".

La excepción planteada ha sido resuelta por la sentencia en el párrafo primero del fundamento de derecho cuarto considerando que la anterior doctrina no es de aplicación a este caso en concreto por entender que se trata de "una instalación de un vallado metálico susceptible de ser removido ", dando a entender que se trata de un vallado fácilmente desmontable sin que su instalación haya requerido obra alguna. Nada más lejos de la realidad, ya que si observamos las fotografías que se han aportado con la demanda como documentos n° 11, 12, 13, 15, 15 y 16, se puede comprobar que el levantamiento de la valla metálica y la colocación de la puerta ha exigido la realización de la, obra correspondiente a la cimentación de los postes, que conlleva la ejecución de las zanjas y relleno de hormigón, así como la ejecución del correspondiente zócalo a lo largo de todo el perímetro de la valla (fotografía aportada por esta parte domo documento n° 5 en el acto del juicio). Remover, tal y como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es la acción de "pasar o mudar una cosa de un lugar a otro", definición de la que se deduce el carácter mueble del objeto. No tiene esta característica la valla metálica construida, ya que para hacerla desaparecer, no es posible trasladarla, sin más, a otro lugar, sino que es preciso su demolición, al estar anclada al suelo a través de una obra relativamente compleja que ha requerido labores de albañilería. Es decir, para quitar la valla metálica es preciso proceder a su demolición. Prueba de ello es la carta de fecha 2 de enero de 2.008, que aportamos como documento n° 1, que el abogado del demandante ha remitido a mis representadas en la que les requiere "para que en el plazo de 24 horas procedan a la demolición de la valle colocada..., y construyendo la nueva en la ubicación anterior ", anunciando la solicitud de ejecución de la sentencia en caso contrario. Claramente insta la demolición, lo que evidencia que la valla no es removible sino que se trata de una obra que es preciso demoler. El demandante en su carta, además, requiere su construcción -nueva construcción- en la ubicación anterior. En definitiva, la valla no es removible, tal y cono afirma la sentencia, sino que es preciso proceder a su demolición para hacerla desaparecer.

En el hecho cuarto de la demanda se dice que fue a principios de septiembre cuando mis mandantes ordenaron el levantamiento de una nueva valla metálica y la demanda está fechada el 20 de septiembre de 2.007. Por otra parte, de las fotos que aporta el demandante se comprueba que al hacerlas la valla aún no estaba terminada, tal y como queda acreditado por comparación con las fotos que corno documento n.º 5 hemos aportado en el acto de juicio. Lo anterior nos lleva a concluir que el demandante bien pudo haber interpuesto la acción sumaria del artículo 250.1.5° de la LEC para la suspensión de la obra. Al haber interpuesto la acción del interdicto de recobrar al amparo del artículo 250.1.4° , a la vista de la sentencia, consigue que se proceda a la demolición de la valla, mientras que si hubiera acudido al interdicto de obra nueva, nunca se habría sentenciado la demolición de la obra ejecutada, sino solo su suspensión, dejando para el declarativo correspondiente la decisión judicial de su demolición o no. Sin embargo, del tenor de la sentencia, del suplico de la demanda y de la carta que ha remitido el demandante (documento n.º 1), se debe proceder a la demolición, produciéndose un resultado inadmisible. La tutela sumaria que otorga el artículo 250.1.4 .º es interina mientras que no se decida el derecho del demandante en el correspondiente juicio-ordinario en el que las partes, con plenas garantías, defiendan sus derechos. Lo que no puede ser es que a través de esa tutela sumaria se proceda a demoler una obra que podría ser declarada bien hecha el posterior juicio declarativo, ni tampoco que tenga que demolerse, cuando de haberse interpuesto el interdicto de obra nueva solamente se hubiera decretado su suspensión. La doctrina de las Audiencia Provinciales respalda dicho razonamiento y así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Apelación n.° 586/1.993 de la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano dice que "La elección del cauce interdicta) no es posible en supuesto como el examinado, pues, constituye doctrina unánime de las Audiencias la de que si el despojo se realiza por medio de una obra, sólo el interdicto de obra nueva será procedente (Sentencia de Teruel de 5-10-1972 ), no pudiendo elegirse libremente las acciones interdictales cuando existe una obra nueva sin que pueda acudirse ulteriormente al de recobrar la posesión. y si, sólo, al declarativo en solicitud de la demolición de la obra (Sentencias de las Audiencias de Alicante de 29-1-1974 ) Pontevedra de 8-5-L978 -y de Almería de 7-11-1.978). Como, en el presente caso, el apelado instó el interdicto de recobrar con la evidente y expresa finalidad y solicitud de demoler la obra ejecutada, procede estimar el recurso planteado y revocar el fallo apelado en su integridad ".

En definitiva, al no ser la valla un objeto removible sino que es preciso proceder a su demolición y habiendo interpuesto la demanda durante la ejecución de la misma, es evidente que no procedía la acción del retracto [sic] de recobrar la posesión sino la del interdicto de obra nueva para conseguir la suspensión, que no la demolición. De no estimarse este recurso, mis mandantes tendrían que proceder a la demolición de la valla, pudiendo obtener en un futuro procedimiento declarativo un pronunciamiento favorable a su derecho a construirla, con el resultado injusto y antieconómico de tener que proceder de nuevo a levantarla. Para evitar este indeseable resultado, la Sentencia número 122/2.007, de 25 de enero, dictada por la Sección. 1l $ de la Audiencia Provincial de Madrid en el Recurso de Apelación n.° 742/2.004 de la que ha sido ponente la Ilma. Sra D.ª Lourdes Ruiz de Gordejuela López, en un asunto similar al que nos ocupa, ha establecido que "una obra nueva que ha sido ejecutada en un período de tiempo con pleno conocimiento ole la persona que se sienta per judicada por ella, el cauce adecuado y previsto por la ley para la defensa de eses interés no es otro que el interdicto de obra nueva porque este es un procedimiento pensado por el Legislador para ventilar, en un juicio sumario, la situación posesoria alterada, tras adoptarse la medida cautelas relativa a la suspensión de la obra, evitando con ello desastrosas consecuencias que se producirían si se permitiera, utilizando otro procedimiento, como el de recobrar la posesión, la demolición de los construido."

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba.- En cuanto al fondo del asunto, la sentencia estima la acción planteada por considerar que se dan los tres requisitos que la Jurisprudencia exige para su prosperabilidad: posesión del actor, su despojo, ejercicio antes de un año desde este despojo. Ninguna de dicha circunstancias de dan en el demandante, por lo que la sentencia deberla haber sido desestimatoria.

En cuanto al requisito de la posesión del actor, dice la sentencia que ha quedado acreditado al tener inscrita la franja de terreno en el Registro, por lo que por aplicación del artículo 3 8 de la Ley Hipotecaria debe presumírsele dicha posesión. Esta presunción del articulo 38 , tal y como ha establecido la Jurisprudencia, es iuris tantum, lo que supone que admite prueba en contra. Así la reciente Sentencia n° 117/2.007 de 5 de noviembre, dictada por la Sección 1 .ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández, establece que "El artículo 38 de la Ley Hipotecaria atribuye al titular inscrito una presunción de dominio, pero se trata de una presunción "iuris tantum ", y que, por lo tanto, - como sucede en el caso- puede ser desvirtuada por la prueba en sentido distinto de la contraparte, tal y como ha reiterado de forma pacifica la doctrina de esta Sala". Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 688/2.002, de 10 de julio de la Sala de lo Civil , de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada Gómez dice que "La presunción de exactitud del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , es "iuris tantum, y que la misma ha de prevalecer en tanto no se desvirtúe en debida forma ". La Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba yaa que con la practicada ha quedado acreditado que si bien el demandante tiene inscrita a su nombre la franja de terreno, nunca ha tenido la posesión de la misma. De la documental fotográfica que bajo los números 11 a 16 ha aportado el demandante y de la documental fotográfica que hemos aportado en el acto del juicio con los números 4 y 5 en relación con los documentos 6, 7, 8 y 9, queda acreditado que el demandante nunca ha tenido la posesión de la franja de terreno que únicamente sirve para dar acceso a la parcela de las demandadas que figura con el número 20 en los referidos documentos 6, 7 y 8. Además, de la prueba testifical practicada en el acto de la vista, ha quedado acreditado que la franja de terreno ha sido utilizada como paso por las demandadas desde hace más de 40 años y que las estacas que se ven en las fotos documentales n.º 3 y 4 fueron colocadas por las mismas. En definitiva, con la prueba practicada queda desvirtuada la presunción iuris tantum de la posesión del demandante, ya que de lo actuado se acredita que la franja de terreno ha sido utilizada desde hace años por las demandadas para el acceso a su propiedad, que antes del proceso urbanístico la franja de terreno ya estaba separada físicamente, por medio de estacas, de la propiedad del demandante y que conforme a la configuración de las parcelas que ha resultado tras dicho proceso urbanístico, la utilización de paso los hacen exclusivamente mis mandantes para acceder a su propiedad. En definitiva, de facto, el demandante nunca ha tenido la posesión de la franja de terreno, cuya posesión solo se le presume por la inscripciónn registral, presunción que queda desvirtuada con la prueba practicada al quedar acreditada la posesión de las demandadas que excluye la del demandante que, además, no alega motivo alguno que suponga que utiliza la franja y por tanto que disfruta de su posesión.

En cuanto al requisito de que el demandante debe haber sido despojado de la posesión, no se da en el este caso ya que, tal y corno hemos razonado, nunca la ha tenido.

Por último, la sentencia de instancia no razona el por qué la acción está ejercitada dentro del año, a pesar de que de la prueba practicada se deduce que la posesión de mi mandantes de la franja de terreno viene desde hace muchos años, circunstancia que era conocida por el demandante como se desprende de su declaración. De la sentencia que hemos aportado como documento n.º 8, queda acreditado que ya en el año 2.002 mis mandantes tenían la posesión de la franja, circunstancia que era sobradamente conocida por el demandante ya que, tal y como declara, conocía la situación de las estacas y de que era utilizada por las demandadas antes de que se iniciara el procedimiento urbanizador. En definitiva, la acción sumaria de la tenencia posesoria ha sido planteada fuera del plazo del año que establece la LEC, ya que los actos posesorios de mis mandantes que pudieran provocar el despojo del demandante no es la construcción de la valla, sino la utilización que desde hace muchos años vienen realizando y de la que el demandante tiene pleno conocimiento..».

Y terminaba solicitando que «.. con estimación del Recurso de Apelación, revoque la sentencia que se recurre desestimando la demanda con condena en costas del demandante».

(7) Mediante «primer otrosí digo» del escrito de interposición del recurso de apelación, la recurrente afirmaba «..,Que con el demandante ha remitido carta de fecha 2 de enero de 2.008 a mis mandantes (documento n° 1), que es de fecha posterior al acto del juicio. Que dicho documento tiene relevancia a efectos de la tutela judicial que pretende esta parte, al guardar relación con el objeto del pleito, al poder acreditar con el mismo que la valla no tiene la característica de removible sino que es preciso su demolición, siendo posible la aportación del mismo conforme al articulo 460.1 de la LEC en relación al artículo 270.1.1° del mismo cuerpo legal, al ser de fecha posterior al acto del juicio y de la de notificación de la sentencia..»; e interesaba su admisión.

(8) Mediante «segundo otrosí digo» del escrito de interposición del recurso de apelación, la recurrente afirmaba «.., que la valla precisa ser demolida y no removida, queda acreditado con el hecho de la carta remitida por el abogado de la parte demandante a mis mandantes, que ha acaecido con posterioridad a que se hubiera dictado sentencia, razón por la cual al amparo del artículo 460.2.3 de la LEC procede la práctica de la prueba en esta segunda instancia..».

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de marzo de 2008, la representación procesal de don Lucas evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación; así como a la petición de prueba en esta alzada.

TERCERO.- La parte actora ejercitó acción de protección de la posesión de la finca registral NUM000, inscrita en el folio NUM001 del Libro NUM002 del Tomo NUM003 en el Registro de la Propiedad de Las Rozas (Madrid), que describía «.. Parcela: Finca de reemplazo número NUM004; Cabida: Ciento cuarenta metros cincuenta y seis decímetros cuadrados; Sitio: Camino en término municipal de Las Rozas de Madrid, Urbanización DIRECCION000, en el Sector IV del Plan General de Ordenación Urbana de Las Rozas de Madrid. Linderos: Al Norte, en línea recta de 2'34 metros con parcela número NUM005; Al Sur, en línea recta de 3'90 metros con Diario límite de la Unidad,- Al Oeste, en línea quebrada de 37,60; 0,71 y 31,43 metros con parcelas números NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM010 de la U.E. IV.- Al Este; en línea quebrada de 35,57; 2,34 y 34,60 metros con DIRECCION001..»; que decía pertenecerle a él y a sus hermanos don Jesús Carlos y don Pedro Antonio por herencia testada y por terceras partes indivisas de D. Arturo y Dña. Daniela, quienes a su vez la adquirieron por adjudicación en el Proyecto de Compensación Urbanística de la U.E. IV del "DIRECCION002" del P.G.O.U. de Las Rozas (Madrid); parcela de terreno en el cual las demandadas han instalado una valla de alambre apropiándose de parte de la misma. Frente a dicha pretensión se opusieron las demandadas negando la realidad del despojo aducido de contrario y sosteniendo la posesión del terreno por las mismas.

Acogida la demanda en la primera instancia se alza la parte demandada vencida mediante recurso de apelación sustentado, en apretada síntesis, en la inadecuación del procedimiento promovido y en error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- En relación con el primero de los motivos, las acciones protectoras de la posesión orientadas a la suspensión de una obra nueva y de recobrar la posesión despojada tienen una común finalidad jurídico-material, consistente en la tutela eficaz y expeditiva del estado posesorio, pero ello no comporta que el poseedor que se entienda inquietado en dicho estado pueda, a su antojo, escoger libremente cuál sea el cauce procesal en el que dilucidar su pretensión. Antes bien, al responder cada una de las acciones a diferentes motivaciones fácticas y dar lugar a consecuencias jurídicas también diferentes es necesario utilizar el adecuado a los hechos (SSAP de Castellón, de 31 de enero de 1979; A.P. Teruel, de 7 de noviembre de 1979 ref. 2/394; de Asturias, de 25 de febrero de 1976, ref. 1/410; de Pontevedra, de 27 de febrero de 1978 ref. 1/399; de Murcia, 9 de noviembre de 1978, ref. 2/395; de Badajoz, de 6 de junio de 1979, ref. 2403; de Cuenca, de 5 de octubre de 1978, ref. 2/375 , ex pluribus).

No se puede válida y eficazmente ejercitar la acción recuperatoria si previamente se ha estado en condiciones de poder ejercitar la acción de suspensión de la obra nueva, en tanto se realizaban los trabajos que dieron lugar o se reputen constitutivos del despojo; menos aún, postular en el recobro la demolición de lo construido, pues debiendo haberse ejercitado antes, y en vez de él, la acción de suspensión de la obra nueva, sería una forma de evitar la limitación que en este último se establece de demoler la totalidad de la obra o lo ya construido sólo mediante el proceso de declaración que corresponda, lo que podía tener éxito con tan sólo esperar a la terminación de la obra nueva ejercitar entonces el interdicto de recobrar (SSAP de Jaén, de 18 de diciembre de 1974, 3 de diciembre de 1975, ref. 2/305; de 17 de septiembre de 1979, ref. 2/366; y 6 de marzo de 1976, ref. 1/401; de Ourense, de 30 de abril de 1979; de Cádiz, de 28 de noviembre de 1978, Ref. 2/394; de Tarragona, de 25 de junio de 1979, ref. 1/393; de Alicante, de 20 de diciembre de 1979, ref. 2/396; de Barcelona, de 5 de junio de 1976, ref. 1354; de Soria, de 19 de noviembre de 1979, ref. 2/367 ; entre otras).

No puede, pues, instarse la recuperación de la posesión cuando el despojo se produce como consecuencia de una obra en cuyo caso debe acudirse al de obra nueva si aún no se ha concluido y en otro caso carece de protección (SSAP de Asturias, de 11 de octubre de 1975, ref. 2/339; de 11 de julio de 1977, ref. 2/442; de Huelva, de 19 de febrero de 1979, ref. 1388; de Castellón, de 27 de octubre de 1979, ref. 2395; de Jaén, de 18 de junio de 1990, ref. 171; de Badajoz, de 21 de noviembre de 1990, ref. 172; de Palencia, de 10 de julio de 1990, ref. 181; de Teruel, de 30 de junio de 1990, ref. 231 ; de Santa Cruz de Tenerife, de 29 de octubre-1987, ref. 233).

A tal efecto, se ha de entender por «obra» no solo la construcción de un edificio, sino todo trabajo mediante el cual se modifique el estado y situación presente de las cosas (SAP de Málaga, de 25 de noviembre de 1977, ref. 2/411; de Murcia, de 28 de enero de 1988, ref. 175 ) y en concreto las excavaciones y perforaciones (SSAP de Baleares, de 25 de octubre de 1975, ref. 2/279; de Murcia, de 25 de septiembre de 1979, ref. 2/347 ). Pero lo dicho hasta ahora ha de completarse con lo dispuesto en el número 2 del artículo 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según el cual: "Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". En base a lo que no puede prosperar la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por quien ha ejecutado una obra subrepticiamente y en tan corto espacio de tiempo que impida la posibilidad real y efectiva de deducir el interdicto de la obra nueva no quedando mas posibilidad que promover el de recobrar la posesión.

QUINTO.- El problema de determinar cuándo ante la construcción unilateral de una obra nueva que afecta de manera perturbadora a la posesión de un tercero, debe este, de querer acogerse a la vía interdictal, utilizar correctamente el interdicto de recobrar ejercitado en esta litis o el de obra nueva, exige poner de manifiesto como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido tratando y construyendo la figura de la inadecuación procesal, no como excepción de incompetencia de jurisdicción, sino para los supuestos que teniendo en la ley señalada una especifica tramitación para la resolución de determinadas cuestiones, las partes erróneamente o conscientemente promuevan vía procesal distinta. En base a ello es claro que la ley procesal no contiene ningún precepto específico que obligue a optar entre uno u otro de los distintos procedimientos al regular sucintamente el de obra nueva sin mención a su finalidad según el artº. 250.1.5º LEC sin perjuicio de lo cual en base a su regulación anterior es claro que su finalidad es la de proteger a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real de aquellas perturbaciones que puedan producir la ejecución de una obra nueva, mediante su inmediata suspensión a petición del perjudicado, hasta que el órgano jurisdiccional la ratifique o deje sin efecto, finalizando el ámbito de dicho procedimiento cuando la obra está conclusa, puesto que para este supuesto en el que ya se ha privado a alguien de su posesión, el legislador le ampara con el supuesto previsto en el ordinal 4 del citado precepto donde el Juez ha de decidir si procede o no haber lugar al mismo y en caso afirmativo manda reponer las cosas al estado que tenían con anterioridad al acto de despojo, incluso demoliendo lo que se hubiese edificado. Pero ha de entenderse que la elección de uno u otro procedimiento por el demandante no viene determinada exclusivamente por el solo hecho de la terminación de la obra, sino que también ha de serlo por la buena fe que tiene que presidir todas las relaciones jurídicas entre las partes.

Ello nos ha de llevar a la conclusión de que las obras a que está destinado el antes llamado interdicto de obra nueva son solo aquellas que esencialmente, en la parte que afectan perjudicialmente a la posesión o tenencia de un tercero, tengan una importancia económica seria dado su volumen o envergadura, ya lo sea de edificación propiamente dicha o de desmonte sea de nueva planta o sobre antigua edificación, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma, y sean de relativa duración, suficiente al menos para que en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejercitar tal acción antes que la construcción haya terminado, ya que no cabe ni debe permitirse poder contemplar la realización de la obra pasivamente, dejándola hacer durante un período de tiempo más o menos largo, pero sí suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de inmediata paralización, para posteriormente, cuando esté ya terminada, ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar al ejecutor o perturbador a la demolición de lo construido. Sin embargo cuando la ejecución de la obra sea rápida, de escaso monte económico, esté en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para poder pedir su paralización, es claro que en tales supuestos solo puede ampararse al perjudicado mediante la demolición de lo edificado o restitución de lo apropiado mediante el interdicto de recobrar.

SEXTO.- En el presente caso, al haberse producido los hechos que se califican como despojo mediante la instalación de una valla de alambre, trabajo de escasa entidad y volumen, de rápida ejecución así como de limitada trascendencia económica que debe ser examinada en el seno del proceso promovido, el cual, por lo mismo, mal puede reputarse inadecuado.

SÉPTIMO.- El éxito de la pretensión orientada a recobrar la posesión precisa la concurrencia de los siguientes requisitos o presupuestos: A) Que se dé una clara y patente conculcación posesoria que conlleve una perturbación o un despojo, según los casos, como requiere el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antes art. 1.651 LEC de 1881 ); B) Que el beneficiario del proceso sea poseedor, con independencia de que también sea propietario, de la cosa o derecho, siempre que en este último caso tenga por objeto una cosa material o sea susceptible de disfrute, tutela que se remonta a la Ley Primera, Título XXX de la Partida Tercera y que hoy consagran los artículos 430, 431 y 438, entre otros, del Código Civil; C) Que la contienda se circunscriba al hecho mismo de la posesión, con abstracción de cualquier discusión en torno al dominio o a la existencia misma del derecho que en su ejercicio es perturbado o lesionado; D) Que en su ejercicio procesal se den las siguientes circunstancias: a) Que el demandante haya sido perturbado o despojado de la posesión o tenencia de la cosa o derecho. b) Que el demandado sea el autor o ejecutor de los actos integrantes de la perturbación o despojo, y E) Que la demandada se presente antes de que transcurra un año a contar desde el acto que la ocasione.

OCTAVO.- En las actuaciones ha quedado acreditado, como así se declara en la sentencia apelada, que la franja de terreno litigiosa pertenece y es poseída por el actor. Y si bien es cierto en principio que el art.38 de la L.H . dispone que "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos", precepto del se derivan una serie de consecuencias entre las que interesa destacar, en primer termino, la legitimación que como titular inscrito disfruta, en segundo lugar la presunción de existencia, pertenencia y posesión de la finca, y, finalmente, la dispensa que la inscripción le otorga de probar que el dominio de la finca le pertenece con la consiguiente inversión de la carga de la prueba de manera que la inscripción no es solo una presunción de derecho sino también una prueba del mismo y del titulo recogido en el asiento, en este caso la propiedad de la finca litigiosa adquirida en su día mediante escritura publica luego inscrita (SS.T.S. 14 Febrero 53, 3 de Julio 62 y 30 Junio 73 entre otras muchas), ello no quiere decir que cualquiera pueda oponer otros títulos de propiedad que prueben la discordancia entre el registro y la realidad, pues dadas las características de nuestro sistema de derecho y registral, las inscripciones de las fincas en el Registro de la Propiedad no son por si mismas títulos de derecho sino mera corroboración o garantía sentada sobre una presunción iuris tantum de pertenencia del mismo que no impide una discordancia entre la realidad física y al realidad registral.

Mas, en el caso de autos ni puede desconocerse la posesión y ocupación de la franja de terreno por la parte actora, al menos desde la inscripción en el Registro de su titularidad, unida a la de sus causantes en el momento de la instalación de la valla, sin perjuicio del derecho de las partes a dilucidar en el proceso ordinario el mejor derecho a la posesión que pueda asistirles.

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto.

NOVENO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398.1 LEC 1/2000 , han de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Cecilia, doña Rosa y doña María Dolores frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Majadahonda (Madrid) en fecha 3 de diciembre de 2007, en los autos de procedimiento verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 0529/2007, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la resolución recurrida;

2.º IMPONER el pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0287/2008 , y a las actuaciones originales, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.