Sentencia Civil Nº 418/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 578/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00418/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 578/14

Asunto: ORDINARIO 559/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.418

En Pontevedra a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 559/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 578/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JESUS MARTINEZ MELON, y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado- demandante: D. Alberto , representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, y asistido por el Letrado D. VANESA VIDAL GARCIA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 19 julio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDADA presentada por presentada por el Procurador de los Tribunales, don Miguel Ángel Palacios Palacios, en nombre y representación de Alberto , frente a Novagalicia Banco SA, representada por el Procurador de los Tribunales, don Jesús Martínez Melón y en consecuencia:

1.-Debo declarar y declaro nulos los siguientes contratos suscritos entre Alberto y Novagalicia Banco SA:

a)Órdenes de compra de 1220 de Participaciones Preferentes Unión Fenosa 5/03 con números de operación NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 por importe de 30.550 euros con fechas de operación de 23/05/2007.

b)Orden de compra de Bonos Unión Fenosa por importe de 50.000 euros suscritos el 20/09/2007 con número de referencia NUM004 y número de orden NUM005 .

c)Orden de compra de Participaciones Preferentes de Unión Fenosa por importe de 25.000 euros de fecha 15/07/2010 con referencia NUM006 .

d)Participaciones Preferentes CAIXANOVA de la Emisión de 17 de junio de 2009 por valor nominal de 123.500 euros conforme a las órdenes de compra 29/04/2010 sobre 900 títulos por importe de 90.000 euros, de 14 de junio de 2010 consientes en 20 títulos por importe de 2000 euros, de 17/02/2011 consistente en 75 títulos por importe de 7.500 euros y de 29/11/2011 consistente en 240 títulos por valor nominal 24.000 euros.

e)Participaciones Preferentes CAIXANOVA por importe nominal de 3.000 euros por las que se cursaron tres órdenes de compra de participaciones preferentes por importe nominal de 3.000 euros cada uno los días 21/12/2005 (50 títulos de la Emisión de 03/05) el 09/03/2011 (30 títulos de la emisión de junio de 2009) y de 02/05/2011 (30 títulos de la emisión de junio de 2009).

2.Que debo condenar y condeno a Novagalicia Banco, SA a devolver a Alberto la cantidad de 100.203,32 euros, que devengarán los intereses legales computados conforme al fundamento sexto de esta resolución y a Alberto a devolver la cantidad de 32.420,59 euros y los títulos de las distintas Participaciones Preferentes CAIXANOVA y de Unión Fenosa y los bonos Unión Fenosa.

Que debo condenar y condeno a Novagalicia Banco SA al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta en la que se ejercita acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error, respecto de las operaciones de adquisición de participaciones preferentes de la demandada y de participaciones preferentes y bonos de UNIÓN FENOSA entre los años 2007 y 2011 en seis operaciones diferentes.

Considera la sentencia de instancia que se trata de productos financieros complejos que exigen extremar la diligencia en su emisión y comercialización por la entidad financiera, exigidas por una exhaustiva normativa, concretamente la Ley 24/1998, del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero, así como la legislación protectora de consumidores y usuarios y demás normativa sectorial. La sentencia, entrando en el fondo del asunto, estima la existencia de error que vicia el consentimiento, por cuanto considera que no se informó mínimamente al demandante del tipo de producto que, siendo novedoso, complejo y arriesgado, se presentaba como un producto seguro y se comercializaba como un producto de renta fija.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad demandada.

SEGUNDO. La parte recurrente reitera que la acción ejercitada está parcialmente caducada porque han transcurrido más de cuatro desde las primeras contrataciones. La caducidad debe rechazarse por los mismos argumentos expuestos por esta misma Sala en sentencia de 19 marzo 2014 en un supuesto similar, casi idéntico. Decíamos en dicha sentencia que:

' El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que 'empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato'.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS de 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art. 1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS de 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión:

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que 'hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Es así que nos encontramos ante un contrato de carácter perpetuo, como es el de suscripción de participaciones preferentes, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en las sentencias de esta Sección Primera de 8 de enero , 11 de febrero y 26 de febrero de 2014 , que a su vez recogieron las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

'1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

Toda vez que en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2012, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido'.

Por los mismos argumentos debe rechazarse la caducidad invocada. Los demandantes no dicen que concertaran contratos de plazo fijo, sino 'parecidos a un plazo fijo', dando a entender que estaban en el convencimiento de que se trataba de una inversión segura cuyo capital se recuperaba de forma sencilla. Esto no es contradicho ni resulta contradictorio porque alguna operación idéntica fuera recuperada mediante la venta en mercando secundario pues en realidad lo único que percibieron los demandantes es que el dinero depositado por un tiempo lo podían recuperar, sin que se haya acreditado el más mínimo conocimiento de cómo se llevaba a cabo tal negociación de participaciones en un mercado secundario, un mercado de renta fija. Los demandantes empiezan a tomar conocimiento de que algo sucede precisamente cuando ya no les devuelven sus ahorros. Dada la generalización del problema que se inicia sobre el año 2009, se produce una afectación a miles de personas en España, haciendo notoria la cuestión, llegando la información a muchos de los afectados que es cuando al intentar recuperar su inversión se les comunica por la entidad financiera la imposibilidad de llevar a cabo la misma. Algo que para los pequeños ahorradores resultaba, lógicamente, incomprensible. A partir de ese momento toman conocimiento y procuran obtener información del tipo de producto que les han ofrecido, en la mayoría de los casos, como el que nos ocupa, en la sucursal bancaria en la que depositaban sus ahorros desde hacía muchos años.

TERCERO. -El segundo motivo del recurso se centra en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la Jurisprudencia que los interpreta, añadiendo que la sentencia no razona o aplica incorrectamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante. Hace alusión a los requisitos del error jurisprudencialmente establecidos: aplicación restrictiva (que no es requisito sino criterio de interpretación), carácter esencial, excusable, nexo causal, concurrencia en el momento de la perfección y recognoscibilidad del error.

Con carácter general, STS 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -:

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 , dictada en relación con un contrato de permuta financiera.

Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala que ' la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. A lo que añade que ' Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por ambas partes y la testifical, conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

La documentación aportada es harta insuficiente para acreditar una mínima información sobre los productos complejos que se adquirían.

En cualquier caso, como ya señalamos en un supuesto similar en nuestra sentencia de 20 marzo 2014 , aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar el contrato de adquisición de preferentes se hubiese entregado tanto el folleto informativo como el tríptico que se aportan, la detenida lectura de ambos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr. sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

A ello debe añadirse el engañoso nombre o concepto del producto 'participaciones preferentes' que parece otorgar algún tipo de preferencia o privilegio que no es cierto. Para comprender este tipo de productos complejos resulta imprescindible unos conocimientos financieros altamente especializados, así como una adecuada información por la entidad financiera que comercializa el producto, de vital importancia para valorar su influencia en el consentimiento contractual del adquirente.

La lectura de los documentos referidos por la parte apelante en modo alguno pueden servir para que una persona sin conocimientos especializados tenga una comprensión clara del producto que contrata, y menos cuando incluso incluye términos en otros idiomas (folio 400).

De este modo, de la declaración testifical de quienes en algún momento fueron empleados de la demandada en la época de las operaciones, reconocieron que los productos financieros se comercializaban como un producto sin riesgo, de liquidez garantizada a los pocos días, sin información de su carácter subordinado ni de riesgo alguno, a sabiendas del perfil conservador del demandante. Queda claro que se ofertó como un producto seguro y sin riesgo, garantizados por la propia entidad, y que se podía recuperar la inversión en cualquier momento.

Si los propios oferentes del producto estaban convencidos de la ausencia de riesgo y de la bondad del producto, era imposible que pudiera informar adecuadamente a los clientes de unos productos complejos como los que nos ocupan, advirtiendo, de una manera comprensible a los clientes, de las reales características del producto que les estaba ofreciendo, mal puede considerarse que ha existido la información mínimamente exigida en la comercialización de este tipo de productos, provocando un claro error sobre el objeto de contratación, inexcusable para los demandantes, confiados en la equivocada información que les fue suministrada, alejada de la verdadera esencia de los productos adquiridos y especialmente de sus riesgos.

No se aprecia, por lo tanto, vulneración alguna de los arts. 316 , 326 y 376 LEC sobre valoración de prueba documental ,interrogatorio y prueba testifical.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedero de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, resultando imposible sin conocimientos especializados y una adecuada información, tomar conocimiento de la verdadera naturaleza de este producto y el alto riesgo que conlleva, lo que desde luego era ya una realidad en el año 2009 para la apelante. Que la demandante tenga una licenciatura universitaria en ciencias empresariales nada añade al respecto pues no proporciona el conocimiento para este sector tan especializado.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 :

'(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, o el art. 60 del texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias. No ha sido así en el caso enjuiciado.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

La parte apelante en atención al importe invertido (231.500 euros), al número de operaciones y al tiempo transcurrido, exige más diligencia en el demandante en orden a informarse debidamente de los productos contratados. Sin embargo, como se ha apuntado, la obligación de información recae exclusivamente en la apelante, que lo ha incumplido de forma total y absoluta, constando incluso que cuando fue requerida en la audiencia previa para aportar folleto de emisión de los bonos, entrega un folleto redactado en lengua inglesa. No es necesario mayor comentario pues en modo alguno consta que el demandante domine, ni básicamente, dicho idioma.

Ni el importe ni el número de operaciones es un elemento determinante para exigir mayor diligencia al cliente dados los términos en que están planteadas las relaciones entre las partes y la forma de comercializar los productos financieros. Se ha inducido a error al cliente el cual, dado que no se ha acreditado que tuviera conocimientos especializados que le permitieran valorar los productos, y atendiendo a la información, errónea, proporcionada por la apelante, no tenía forma de salir de su error hasta que se produjeron los nefastos efectos de la parte negativa de su régimen jurídico y provocó la negativa por la apelante a la devolución de lo invertido.

Precisamente la información proporcionada por la apelante, según la prueba testifical, no solo es insuficiente sino que explica características del producto que realmente no tiene, resumidamente se oferta como una inversión segura, cuando se trata de un producto complejo, volátil y de alto riesgo. Advertir que pudiera en algún momento no percibir intereses nada tiene que ver con la pérdida de su inversión, la no devolución del capital.

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes, especializados, por parte del demandante, se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquél no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto le sea reprochable pues se limitó a adquirir el producto que le ofrecía un empleado de la sucursal en la que era cliente. No es factible presumir en el demandante conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

En estas condiciones, debemos concluir que el demandante se vio abocado a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error la llevó a contratar aquello que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesto a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable. La jurisprudencia ha establecido una relación y dependencia directa entre información a cargo de la entidad que presta el servicio de inversión y el cliente, y la adecuada formación de la voluntad contractual de este en orden a prestar su consentimiento, de forma que, la ausencia o defectos en la primera determina que el consentimiento esté viciado, cuando menos, por error, lo que provoca la ineficacia del negocio.

Que haya realizado el demandante varias operaciones similares en un plazo de varios años (cuatro, no considera la Sala que tenga la relevancia que pretende la parte apelante. Pues la repetición de operaciones de inversión por parte de personas de perfil ahorrador, consumidores, confiados en las indicaciones y escasa, además de errónea, información proporcionada por la propia entidad bancaria, nada añade en orden a la excusabilidad del error.

CUARTO.- Se alega también por la parte apelante la infracción del art. 10 LEC invocando su falta de legitimación pasiva en relación a los títulos de participaciones preferentes emitidos por UNIÓN FENOSA S.A.

El motivo debe rechazarse. Como ya señalamos en nuestra sentencia de 4 abril 2013 , la parte apelante aparece en este tipo de operaciones como oferente y vendedor de un producto financiero existente en un mercado especializado, por lo que los vicios o defectos que en esas operaciones, cualquiera que sea su calificación jurídica y el posible interés de otras personas, directo, indirecto o reflejo, no evita ni obstaculiza su legitimación pasiva para soportar las consecuencias de su acción, ya se actúe directamente sobre el negocio de transmisión o , previamente, en relación a su intervención contractual de mediación o comisión. En este sentido señala la SAP Baleares, sección 3ª, 17 octubre 2013, acerca de la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, por cuanto su intervención se ha militado a intermediar en la compra, no siendo ella la vendedora de los títulos, este tribunal en sentencia de 17 de julio de 2013 en un caso similar al presente ya señaló: 'Dicha orden de compra no puede desligarse de la restante documental aportada junto con la demanda, esto es, el contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 7 de julio de 2008- documental de los folios 92 y siguientes- y el contrato de apertura de cuenta de inversión- documental de los folios 97 y siguientes- suscrito por las mismas partes y en la misma fecha, que comportan, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento, pero es que, como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento'.

En sentido parecido la SAP Castellón, sección 3ª, 20 marzo 2014, cuando señala: Tampoco puede otorgarse la razón a la parte apelante, una vez rechazada la imposibilidad de acoger la nulidad relativa apreciada en la instancia, en el motivo atinente a que no se pueden declarar los efectos de la anulabilidad entre quien no ha sido parte en el contrato, lo que enlaza con su legitimación pasiva en relación con el hecho de no haber emitido las participaciones preferentes adquiridas por los actores. Basta al efecto que reproduzcamos por la identidad concurrente lo que dijo esta Sala en la Sentencia de fecha 23 de enero de 2014 al plantearse dicha cuestión en los mismos términos: ' Esta cuestión ha sido abordada en la Sentencia dictada en primera instancia donde se califica la intervención de la demandada de mediadora, lo que lleva a establecer que es imposible resolver la compra de las participaciones preferentes , de manera que los efectos de la nulidad tan sólo afectan a las órdenes de compra, que es además lo que se pedía en la demanda, siendo la consecuencia de la declaración de nulidad de ese contrato que ligaba a quienes son parte en este procedimiento, como antes ya hemos expuesto, que cada parte deba restituir las cosas que hubieran sido materia del contrato. No alcanza esta declaración al contrato de compraventa que se suscribió con el banco islandés sino sólo a las prestaciones de las partes litigantes, de forma que no es cierto que se esté pidiendo la devolución de prestaciones de otro contrato, sin que se produzca con ello ningún enriquecimiento injusto ya que cada demandante debe percibir lo que ha invertido más intereses legales, menos los rendimientos que se le han ido abonando a consecuencia de la declaración de nulidad de las órdenes de compra'.

QUINTO.- Se alega también vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y la doctrina de los actos propios. Considera la parte apelante que existe confirmación y actos propios pues se vendió el producto en tres ocasiones, se contrató varias veces el mismo producto o similares, transcurrieron varios años, y se han percibido intereses durante esos años.

La cuestión, a nuestro entender, no reside tanto en el hecho en sí se han producido tales hechos, como el hecho de si al momento de producirse las mismas era manifiesto que se hubiere desvanecido todo posible error en el consentimiento. Ya hemos indicado anteriormente que la repetición de operaciones y el cumplimiento de algunas de las obligaciones derivadas de las mismas antes de evidenciar su verdadera naturaleza, no refleja ni acredita que el demandante tuviera conocimiento del producto realmente contratado.

Para poder confirmar el contrato y subsanar el vicio debe existir un claro conocimiento de la causa de nulidad, como exige el art. 1311 CC , lo que en modo alguno se ha acreditado, pues solo a raíz de los problemas de devolución de la inversión se evidenció el error sobre lo verdaderamente contratado. Por ello ni puede acudirse a la figura de la confirmación y menos a la doctrina de los actos propios.

Señala al efecto la STS 3 diciembre 2013 : Así, la sentencia de 21 junio 2011 se refiere a la doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado. Dice así:

la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ).

Anteriormente, decía lo mismo la del 27 enero 1996 EDJ1996/236 en estos términos:

es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas), requisitos a los que no se hace mención alguna en este submotivo que ha de ser desestimado.

Lo mismo, la del 31 enero 1995, en este sentido:

Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (el subrayado es nuestro), por todo lo cual el motivo tiene que ser desestimado .

SEXTO. -Sostiene la parte apelante que existe incongruencia en la sentencia pues concede unos intereses superiores a los pretendidos por la parte actora, es decir, incongruencia por exceso al conceder más de lo pedido. Tal defecto lo atribuye a que la parte actora reclama en su demanda la devolución de un principal, el importe de su inversión y los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Efectivamente así sucede pues la sentencia concede el pago de intereses desde un momento muy anterior, desde la fecha de cada inversión u operación.

Señala la STS 5 marzo 2014 que: solo - hay incongruencia 'ultra petita' (exceso de lo pedido) cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( STS de 23 de junio de 2004, RC nº 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC nº 4002/2001 .

El Tribunal Constitucional, como recoge la STS 17 septiembre 2008 , ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia''.

Al contrastar lo pedido y lo concedido en sentencia, claramente existe el exceso denunciado. No puede amparar esta decisión la doctrina fijada también por el TS acerca de que los efectos del art. 1303 CC , concretamente el devengo de intereses, puede apreciarse de oficio, sin necesidad de petición de parte, ya que no es aplicable al caso. En el supuesto que nos ocupa existe expresa petición de parte y por lo tanto el Tribunal está sujeto a los principios de rogación y dispositivo que rigen el proceso civil y esta concreta materia contractual, debiendo por lo tanto ajustarse a los términos en que las partes plantean la Litis y delimitan los contornos del objeto del proceso del que son dueños.

Queda sí sin contenido el motivo siguiente relativo a la vulneración del art. 1108 CC que se planteaba como subsidiario para el caso de no estimarse este motivo.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas procesales rige el criterio del vencimiento ( art. 394 LEC ), ahora bien cabe hacer excepción a tal pronunciamiento atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, no extrapolables a otros litigios distintos, en atención a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Es cierto que existen pronunciamientos judiciales divergentes sobre la materia; ahora bien, ello es debido a que la apreciación del error como vicio del consentimiento, que la cuestión nuclear del procedimiento, es circunstancial y responde a las particularidades de cada litigio, no generalizables a otros distintos.

En el caso que enjuiciamos no apreciamos especiales condicionantes que permitan hacer excepción al principio del vencimiento objetivo. La demanda es estimada íntegramente, con el consiguiente efecto en materia de imposición de costas.

Sin embargo, en esta segunda instancia ha sido estimado parcialmente el recurso de apelación al apreciarse incongruencia ultra petita, por lo que no procede hacer especial imposición de las causadas en esta instancia ( art. 398.2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NGC BANCO S.A. contra la sentencia de 19 julio 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 Cambados en el juicio ordinario nº 559/12, en el único sentido de establecer que el dies a quode la condena a la devolución de intereses sobre el principal a restituir, es la fecha de interposición de la demanda, confirmando el resto de pronunciamientos, no procediendo especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.