Sentencia CIVIL Nº 418/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 558/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 418/17
=====================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS.
=====================================
En Almería, a 26 de septiembre de 2017.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 558/16, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Almería, juicio
ordinario 986/09 de una como apelante AYUNTAMIENTO DE BENAHADUX, representado y defendido por
el/la letrado/a Sra/Sr. Vílchez Fernández e ISLERCONSA SL, representado por el procurador Sr. Soler y
defendido por el letrado Sr. Guiote, frente a D. Juan Francisco , DOÑA Rosario , D. Ángel Jesús ( quienes
también formulan recurso de apelación) , representados por el procurador Sr. García Torres y BANCO MARE
NOSTRUM SA. Representado por la procurador Sra Navarrete y defendida por el letrado Sr. Limia, venimos
a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido acción del artículo 40 LH .

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento ordinario 986/2009 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Almería, se desestimó la demanda presentada.



SEGUNDO: Con fechas 9 de mayo de 2014 y 27 de febrero de 2015 se interpusieron sendos recursos de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

Con fecha 9 de mayo de 2014 se interpone recurso de apelación por la representación del Sr. García Torres respecto de la imposición de costas a sus mandantes respecto de la codemandada Caja Granada.



TERCERO: Mediante varios escritos de fechas 14 de abril de 2015 y otro de 8 de mayo de 2015 se presentaron oposiciones a la apelación.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 29 de septiembre de 2017.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto de los recursos.

Al objeto de delimitar las apelaciones presentadas y las alegaciones de las mismas tenemos dos grupos concretos: 1º Por un lado las que se dirigen frente a la sentencia dictada que son presentadas por la Diputación y por Islerconsa Sl. 2º Por otro lado la presentada por la representación del procurador Sr. García Torres en cuanto a la impugnación del pronunciamiento del fallo en cuanto impone a los mismos las costas de la codemandada Caja Granada. En relación a esta última el llamamiento a la misma se produce por la hoy apelante al no haber sido inicialmente traída al procedimiento. Consta en la página 125 de autos dicho escrito, en la página 139 la conformidad en la que se fundamenta la impugnante y la resolución por Auto de fecha 24 de septiembre de 2009 (página 149). Dicha llamada al proceso se produce por constar inscrita una carga hipotecaria sobre las fincas trasmitidas a Islerconsa SL a favor de la citada entidad financiera.

Una de las apelantes, Islerconsa SL, se allanó inicialmente al procedimiento. Esto ha llevado a quien se opone al recurso de apelación a señalar su falta de legitimación por el allanamiento de la misma para recurrir la sentencia. No obstante, es evidente que dicho recurso se concilia con el interpuesto por la demandante principal lo que nos lleva, en cualquier caso, a analizar las cuestiones alegadas por esta última.

La sentencia que se recurre da por válida la inscripción desestimando la demanda por considerar, en resumen, los argumentos dados por la demandada inicial en cuanto a uso antisocial y abuso de derecho.

Segundo: Sobre el análisis de las alegaciones de las partes y la admisión del defecto formal inhabilitante.

La redacción del artículo 40 apartado d) de la LH aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 recoge claramente que es posible la rectificación del registro, cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento. En tal caso la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial. En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente. Si se deniega totalmente la acción de rectificación ejercitada, se impondrán las costas al actor; si sólo se deniega en parte, decidirá el Juez a su prudente arbitrio. La acción de rectificación será inseparable del dominio o derecho real de que se derive.

En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto. Por lo tanto, la demanda inicial debió dirigirse también frente a la que fue traída al procedimiento de tal forma que la imposición de costas prevista en el artículo 394 LEC seguirá su orden normal en atención al vencimiento y no el régimen previsto en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 (RJ 20129337), reiterada en posteriores resoluciones, por cuanto no se trata de una ampliación de demanda sino de la necesidad de un litisconsorcio pasivo necesario impuesto legalmente en estos supuestos. La desestimación de la demanda conllevó esta distinción que ahora hemos de analizar en conjunto junto con la apelación principal pues esta Sala Considera, conforme se expondrá, que la misma debió ser estimada y en consecuencia el resultado de las costas debe ser diferente en ese supuesto.

Todas las partes han venido a reconocer la realidad de los hechos puestos de manifiesto en la demanda: 'No consta la tramitación ni aprobación del Proyecto de Reparcelación ni del Proyecto de Urbanización en desarrollo del referido plan parcial del S-5-1º' que es necesario para que se procediera a la inscripción en el Registro de la Propiedad conforme a las normas urbanísticas. Frente a ello se alegó por la inicialmente demandada que se había intentado (y existía vía legal para ello) que fuera aprobado o convalidado el que se había realizado pero el Ayuntamiento se había negado a ello. Esto supone para quien se opone un abuso de derecho del artículo 7 Cc y un ejercicio antisocial del mismo. Esta es la razón principal que se acoge para desestimar la demanda situando la inscripción en un limbo por el que (1) el Ayuntamiento estará obligado no solo a tramitar dicha convalidación o aprobación sino también a aprobarlo pues de otra forma la inscripción seguiría viva incluso aunque finalmente no se cumplieran (algo que no es objeto del presente procedimiento ni competencia de los órganos civiles) los requisitos para ello. Y (2) Se deja viva una inscripción (que puede ser objeto de negocio y comercio con protección de terceros) mientras se tramita el mismo y sea cual sea el resultado afectando, evidentemente, a la tercera adquirente que se allanó a la demanda y por lo tanto generando inseguridad en la misma.

No existe por tanto un abuso de derecho en quien ejercita su derecho frente a los Tribunales y queda pendiente de dicha resolución ni un ejercicio antisocial del mismo cuando lo social es garantizar la certidumbre y seguridad jurídica. El Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia de 1 de febrero de 2006 (rec. nu#m.

1820/2000 ) que la doctrina del abuso de derecho se basa en la existencia de unos límites impuestos al ejercicio de los derechos, límites de orden moral, teleológico y social. Se trata de una institución de equidad que, para poder ser apreciada, exige la verificación de que la conducta valorada cumple los siguientes requisitos: (1) aparentemente es correcta, pero representa, en realidad, una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna; y (2) genera unos efectos negativos, normalmente daños y perjuicios. No existe extralimitación cuando la cuestión está sujeta a los Tribunales y los daños que pueda generar no son provocados por dicha actuación sino por los defectos generados por quien hoy reclama la aplicación de dicha doctrina.

Es por tanto necesario partir de la idea de que si no se cumplieron los requisitos formales (y así ha sido admitido) para proceder urbanísticamente a dicha inscripción, ello motivó inexactitud del título en virtud del cual se inscribió y que debe no solo cumplimentarse formalmente sino también distribuirse (en cuanto a los inmuebles finales de resultado a favor de quien reclama) conforme a la normativa urbanística. Por ello procede la estimación de la demanda y la cancelación de dichos asientos.

Ahora bien, esto conlleva también la protección dada por el último apartado del artículo 40 LH en cuanto a que en ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto. Es ahí donde se sitúa (pues no ha habido prueba en contrario) la codemandada Banco Mare Nostrum (Caja de Granada) pues constituye sendas hipotecas respecto de dos fincas que finalmente se verán afectadas por esta resolución pero que debe conciliar el efecto de la misma con el derecho de este tercero de buena fe ( artículo 34 LH y 173 RH ). La forma de conciliar esto no es dejar vigente la inscripción principal sino los asientos que garantizan el pago de la misma respecto de la codemandada. Es por ello quizás que el Ayuntamiento no plantea inicialmente contra la misma su demanda (aunque formalmente debió hacerlo) lo que deberá conjugarse, necesariamente, en los trámites posteriores a seguir para esa reparcelación de ser posible o de los daños y perjuicios que pudieran derivarse en este sentido respecto de ella.

El suplico de la demanda recoge que se estime la demanda y se acuerde la cancelación total de la inscripción vigente en el registro de la Propiedad número 3 de Almería de la agrupación de fincas, la aportación al Proyecto de Compensación, el Proyecto de Compensación mismo, la parcelación resultante y la adjudicación de fincas. Una de las adquirentes de dichas fincas se allana a la pretensión, precisamente la que constituye hipoteca sobre las mismas que afectaría por tanto a su individualización conforme a lo previsto en el artículo 104 LH . En el supuesto de doble inmatriculación el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia, de fecha 19 de mayo de 2015 ( sentencia número 144/2015 ), que 'la neutralización de los principios registrales que se deriva del supuesto de la doble inmatriculación de fincas registrales no resulta aplicable en los casos en que concurra un sólo adquirente del artículo 34 LH , debiendo ser protegida su adquisición conforme a la vigencia del principio de fe pública registral.' Es decir que la protección de la presunción que establece el artículo 34 LH , la diligencia exigible que presenta el concepto de buena fe, no puede plantearse en abstracto respecto del examen de cualquier defecto, vicio o indicio que pudiera afectar a la validez y eficacia del negocio dispositivo realizado, sino que debe proyectarse y modularse, necesariamente, en el marco concreto y circunstancial que presente la impugnación efectuada por el titular extraregistral a tales efectos. En el presente supuesto es evidente que esa realidad registral había recogido algo que no era cierto y que por lo tanto motivó en quien es el acreedor un error inevitable que no puede afectarse. El resultado por lo tanto será mantener esos asientos y cargas registrales independientemente de cual sea el resultado final que, del (o sobre el) conjunto, o de la posterior individualización, pudiera resultar. La jurisprudencia se pronunció en el mismo sentido en la STS 26 de febrero de 1944 , al entender que la inscripción del tercero hipotecario se encuentra amparada por la fe pública, y que la inscripción a cancelar aparece ya extinguida por la inscripción de la transmisión a favor de tercero. Lacruz Berdejo consideraba sin embargo que el art. 173.2 RH permitía considerar que 'Las cancelaciones que se hagan por consecuencia de declararse nulos los títulos inscritos surtirán efectos sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley'. A este respecto y sobre cómo proceder deberemos estar a la ejecución pues desde un punto de vista registral, hay que acudir al art. 53 RH , según el cual 'declarada la nulidad de un asiento, mandará el Juez o el Tribunal cancelarlo y, en su caso, extender otro nuevo en la forma que proceda, según la Ley. Este nuevo asiento surtirá efecto desde la fecha en que deba producirlo, según sus respectivos casos'.

Esto conlleva igualmente la no imposición de costas a dicha parte.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 394 LEC en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

A la vista de los fundamentos de derecho procede la imposición de costas de primera instancia a la demandada inicial representada por el procurador SR. García Torres. No procede imponer costas a BANCO MARE NOSTUM.

Sin expresa imposición de costas en segunda instancia.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en lo SUBSTANCIAL el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento ordinario 986/2009 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Almería, y en consecuencia: Primero: Debemos revocar y revocamos la sentencia dictada.

Segundo: Debemos estimar y estimamos la demanda presentada.

Tercero: Debemos ordenar y ordenamos la cancelación total de la inscripción vigente en el Registro de la Propiedad 3 de Almería de la agrupación de fincas, la aportación al proyecto de compensación, el proyecto de compensación mismo y la parcelación resultante y la adjudicación de fincas, dejando subsistente las referidas a BANCO MARE NOSTUM (Caja de Granada).

Cuarto: Debemos condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por esa declaración.

Quinto: Debemos condenar y condenamos a D. Juan Francisco , DOÑA Rosario Y D. Ángel Jesús , representados por el procurador Sr. García, a las costas de primera instancia.

Sexto: Sin expresa imposición de costas en segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.