Sentencia CIVIL Nº 419/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1042/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 419/17
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 26 de septiembre de 2017.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 1042/16, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería, juicio
1595/15 sobre liquidación sociedad gananciales, de una como apelante D. Leopoldo , representado por el/la
procurador Sr/Sra. Barón Castillo y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra Fernandez Sanchez, frente a DOÑA
Magdalena , representado por el/la procurador Sr./Sra. Jimenez Tapia y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra
Ruiz Moreno, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido liquidación sociedad de gananciales.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 11 de mayo de 2016 dictada en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales 1595/2015 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería , se resolvió incluir y excluir determinados bienes y deudas del activo y pasivo del inventario tras el no acuerdo entre las partes.



SEGUNDO: Con fecha 15 de junio de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 15 de julio de 2016 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 26 de septiembre de 2017.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

El escrito de apelación considera como motivos diferentes cuestiones que resumimos. Por un lado, entiende que se ha infringido el tenor de los artículos 1353 y 1354 Cc en la exclusión de las cantidades que entiende donadas por el padre del recurrente para la construcción de la vivienda que la sentencia considera ganancial y con presunción de ganancialidad en las donaciones. Considera que la prueba aportada es suficiente (a tenor de la SAP de Almería de 15 de junio de 2011 ) que interpreta el precepto) puesto que así fue manifestado por el mismo donante, su hermano y la testifical (que la sentencia considera de referencia) del administrador de la constructora. Incluye en ello una petición subsidiaria para que se reconozca al menos el derecho de crédito. Por otro lado, considera que la partida 5 del Pasivo consistente en derecho de crédito del importe actualizado del valor del porcentaje privativo de la vivienda familiar inicial que fue vendida constante la sociedad de gananciales debería incluirse de conformidad a lo previsto en los artículos 1.

398.2 º y 1364 CC . Alega incongruencia, además, dentro del motivo segundo, entendiendo que la sentencia trata de forma diferente las partidas 1 y 2 del activo y la partida 5 del pasivo. Subsidiariamente considera que hay incongruencia omisiva por no haber resuelto sobre las cantidades aportadas privativamente en la adquisición de la primera vivienda familiar. Termina solicitando que se incluya en el activo de la sociedad la vivienda familiar y el 50% del local destinado a garaje propiedad ambas en proindiviso entre la sociedad de gananciales y D. Leopoldo en proporción al valor de su aportación privativa a determinar en fase de liquidación. Subsidiariamente se incluya en el pasivo el derecho de crédito a favor del recurrente por las cantidades actualizadas recibidas por donación privativa a cuenta de su herencia por parte de su padre a determinar en fase de liquidación. En segunda petición se incluya en el pasivo el derecho de crédito a favor del recurrente por el importe actualizado del porcentaje privativo de la antigua vivienda familiar. Subsidiariamente se incluya un derecho de crédito del recurrente por las cantidades pagadas en dicha vivienda a determinar en fase de liquidación.

En definitiva, se solicita se incluyan en el activo y pasivo determinados bienes o cantidades derivadas de su consideración privativa.

Segundo: Vivienda y garaje.

En su día la contestación a la demanda consideraba que la vivienda era al 50% proindiviso entre la sociedad de gananciales y D. Leopoldo en proporción al valor de su aportación privativa que había realizado por donaciones del padre. Lo mismo ocurría con el 50% del garaje dado que el otro 50% correspondía a un hermano. En la página 29 de autos realiza una exhaustiva delimitación de dichos pagos. En su día la escritura de declaración de obra nueva (documento 1 de la contestación) se otorgó por ambos cónyuges en régimen de gananciales y por el hermano del recurrente. La sentencia considera probada la cantidad de 565.815 pts.

que se instrumenta mediante apunte contable en entidad bancaria como 'compra cheque' y por coincidir con la cantidad que se pagó por cada uno de los hermanos. No obstante, aplica la misma presunción de ganancialidad del artículo 1353 CC .

Consta acreditado y no negado que las citadas obras se realizaron por los dos hermanos con el resultado registral que se ha reconocido por ellos y en sentencia. La discusión se centra en si esas cantidades fueron realmente entregadas (salvo la señalada) y - por otro lado- si cuando lo fueron lo son para la sociedad de gananciales o privativamente para el donatario. Lo que entiende la sentencia es que solo unas de esas cantidades han sido acreditadas como tales y que el resto no resulta acreditado por la prueba instrumentada por la parte demandada consistente en testificales.

La cuestión de interpretación y aplicación del artículo 1.353 CC . parte de una presunción que el propio tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2007 - STS 3244/2007 ) considera se da cuando se dan también cada uno de los elementos del precepto: a) que la liberalidad haya sido aceptada por ambos cónyuges; b) que el donante no haya establecido lo contrario, y c) que se trata de una presunción que admite prueba en contrario. Constante el matrimonio se donan cantidades por el padre (en la afirmación del recurrente) para terminar una obra que están realizando tanto este como el hermano. Consta acreditado el documento 6 y no discutido ahora, pagos (documentos 7 a 11) en donde los recibos y facturas se emiten a favor de los dos hermanos y una transferencia (documento 12) de la cuenta del Padre a otra cuenta con la nominal solo de D. Leopoldo como receptor. El documento 14 también se emite solo a favor de este. De ello se pone de manifiesto una gestión de las citadas obras entre el hoy recurrente y el hermano dado que- como es lógico- se estaba construyendo para ambos una vivienda y un garaje. Esta es la distribución final que se hace. No es una cuestión de interpretación del precepto mencionado sino de prueba concreta. El recurrente considera que la prueba ( folio 4 de apelación) consistente en la declaración de padre, en la testifical del hermano y en la del constructor sería suficiente para acreditar el carácter privativo de lo donado. Pero la sentencia lo que viene a manifestar es anterior a esto: 'En la comparecencia celebrada ante la Letrada de la Administración de justicia, la parte demandada aportó una serie de documentos ( nº 1 a 14) con los que trataba de demostrar que D.

Salvador , padre de D. Leopoldo , realizó en su día una serie de pagos. Se trata de varias facturas y recibos en los que, no solo no se indica que los abonos los hiciera el Sr. Salvador , sino que incluso, en algunos casos se expiden a nombre del propio D. Leopoldo y su hermano. ' Por lo tanto, se trata de considerar si esas cantidades son, por ello, donadas al recurrente por la prueba practicada - primero- y después si lo fueren si desvirtúan por ello o se integran en la presunción del artículo 1.353 CC . Para el recurrente las citadas testificales son de por sí suficientes para acreditar tanto la donación y las concretas cantidades como que lo fueron con carácter privativo. Pero lo primero no resulta desvirtuado en su recurso ni por sus motivos. No se desvirtúa esto por probar quien hace los pagos o quien está presente o no en los mismos; y evidentemente se exige esa prueba mayor que la juzgadora ha considerado para una de esas cantidades. Frente a ello además el artículo 1.355 Cc respecto de la escritura referida.

El antiguo art.1407 del Código Civil , equivalente al actual 1361, establecía la presunción de gananciales de los bienes del matrimonio mientras que no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer, y el art.1401-1.º disponía que eran gananciales 'los adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para un sólo de los esposos'. La interpretación del TS de la presunción de ganancialidad ha sido reiterada en numerosas sentencias, así la de 28 de octubre de 1965 dice que 'el art.1407 del Código Civil , al presumir la existencia de bienes gananciales, regula una presunción de las llamadas iuris tantum, que puede ser destruida por prueba en contrario, si bien esta ha de ser cumplida y satisfactoria, exigiéndose con reiteración, tanto a efectos civiles como registrales, que la justificación se haga mediante la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva de los bienes, por parte de uno de los cónyuges, sin que baste, por regla general el reconocimiento del marido del carácter dotal o parafernal de determinados bienes' y la de 10 de noviembre de 1986 afirma que 'es evidente que la sentencia ha hecho una aplicación correcta del ordenamiento jurídico - art.1407 del Código Civil en su precedente redacción, coincidente con el art.1361 de la redacción dada por Ley de 7 de julio de 1981 (debe querer decir de 13 de mayo de 1981)- siguiendo las pautas doctrinales marcadas por la Jurisprudencia de forma máxime ( sentencias de 11 de septiembre de 1915 , 16 de julio de 1935 , 11 de mayo de 1957 , 10 de junio de 1975 , 23 de julio de 1979 y 15 de junio de 1982 ), como lo fuera por el Registro de la Propiedad al hacerse eco del mandato del art.95, regla primera, del Reglamento Hipotecario -redacción del decreto de 19 de marzo de 1959, entonces vigente- pues, como entendía la doctrina, la vis atractiva favorable a la ganancialidad de los bienes, se había manifestado en la fuerte presunción establecida en el antiguo art.1407 del Código Civil , que motivó una rigurosa interpretación jurisprudencial acerca de la justificación necesaria para destruirla, que había de manifestarse de manera cumplida y satisfactoria para poder apreciar así el carácter privativo de la adquisición; justificación necesaria, que como se ha dicho, aquí no se ha cumplido'.

En relación con ello el recurrente alude al 1364 Cc que quiere complementar partiendo de la base de que ha existido esa donación y por tanto ya son bienes privativos. Pero esto solo ocurre en el supuesto referido puesto que partimos efectivamente de la acreditación inicial de la donación. Es suficiente prueba de ese carácter las cantidades que la sentencia finalmente no reconoce y que parten de la existencia probada de esa donación y de la testifical del propio donante. De esta forma no se puede exigir una mayor prueba a quien reclama partiendo de que además no hay prueba en contrario al respecto. Por lo tanto, consideramos que los 585.815 Cc deben incluirse en la deuda de la sociedad para con el aportante (1.358 Cc).

Tercero: Primera vivienda familiar.

El recurrente parte del considerando de la sentencia que reconoce que la primera vivienda familiar se adquiere en parte con dinero privativo y en parte con dinero ganancial (página 8 del recurso). De esta forma considera que deben aplicarse las reglas de los artículos 1.398.2 º y 1364 Cc . Si analizamos la afirmación junto con la sentencia el resultado sin embargo no es el mismo: El recurso recoge expresamente: 'La sentencia recurrida considera que consta acreditado que la primera vivienda familiar se adquirió en parte con dinero privativo del demandado y en parte con dinero ganancial por lo que existí aun proindiviso entre la sociedad de gananciales y el esposo, en proporción al valor de las aportaciones respectivas...' Y continúa: '...con lo que está reconociendo la pretensión jurídica de esta parte en su punto 5ª.' La sentencia recoge: 'Se trata de una vivienda que el Sr. Leopoldo adquirió en estado de soltero, en fecha de 21 de mayo de 1988 y que fue vendida a un tercero vigente y ala sociedad de gananciales, el día 13 de junio de 2000'. A continuación, señala: 'Nos encontramos ante un inmueble que fue vivienda familiar y que se adquirió en parte con dinero privativo del demandado y en parte con dinero ganancial, por lo que pertenecía pro-indiviso a la sociedad de gananciales y al esposo...' En el apartado 5º referido a la misma de la demanda 8 página 31 de autos) el hoy recurrente señalaba que debería incluirse en el pasivo el importe actualizado del valor del porcentaje privativo del mismo en la adquisición de la vivienda.

No se discute entonces que hubo una aportación privativa para la adquisición de esa vivienda. Lo que se discute es que se haya justificado que la cantidad obtenida por la venta de la misma constante la sociedad de gananciales haya sido utilizada a favor de la misma conforme a dichos preceptos. En la construcción inicial de la contestación a la demanda se recogen dos peticiones principal y subsidiaria respectivamente: 1º.

Importe actualizado del valor del porcentaje privativo. 2º. Cantidades actualizadas abonadas privativamente.

La segunda parte de la petición y motivo se sustenta en la incongruencia omisiva por no haber resuelto.

Es contradictoria la afirmación porque en el segundo párrafo justifica por qué cree que no ha sido acogida y ciertamente ha sido rechazada. No existe por lo tanto esa falta de pronunciamiento en una petición que aparece oscura pues realmente no se sabe si lo que se pretende es el porcentaje resultante de la venta (¿?) y las cantidades privativas aportadas para su adquisición, si lo es de todo o parte conforme se recoge de esta forma tan oscura o si es en realidad una petición diferente. Puede tratarse en definitiva de la aplicación del 1364 o del 1.398.2 CC (debemos entender que es el 3º).

El primero establece: El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común.

El segundo recoge: El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.

Lo que la sentencia señala es que dicha cantidad no se ha acreditado fuera gastada en beneficio de la sociedad.

Para complicar un poco más la cuestión el propio recurrente afirma (páginas 188 reverso y 189 de autos): 'En la instancia ha quedado acreditado de la documental aportada y no impugnada de contrario, que la que fuera primera vivienda familiar fue comprada por D. Leopoldo antes de la celebración del matrimonio, justificando varios pagos realizados unilateralmente por el mismo antes del matrimonio...' Aplica entonces la doctrina de la STS de 14 de enero de 2003 de confusión de dicho dinero en el haber ganancial para considerar su derecho a ser reintegrado a costa del patrimonio común ( en posición diferente Sentencia Civil Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1, Rec 1195/2015 de 09 de Marzo de 2016 ). La parte contraria opone el 1355 Cc y la STS de 4 de octubre de 2004 .

Se trataría entonces, conforme a lo afirmado por el recurrente, de computar como pasivo las cantidades aportadas privativamente por este en la adquisición de la vivienda que en teoría serían esas anteriores al matrimonio puesto que parece deducirse que se siguió pagando con posterioridad y ya eran pagos gananciales ( o el porcentaje). La venta posterior haría, según el recurrente, que tuviera un derecho de crédito por dichas cantidades por haberse incorporado al haber ganancial y ser gastadas en obligaciones derivadas de la comunidad. Y no habiéndose acreditado la compra de otro bien y su confusión procede estar a la doctrina señalada por la citada ST reconociendo un crédito a favor del recurrente en la masa pasiva por lo pagado con anterioridad al matrimonio.

Cuarto Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 11 de mayo de 2016 dictada en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales 1595/2015 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Almería , y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, debiéndose reconocer al recurrente un derecho de crédito por la cantidad de 565.815 pts. y otra por las cantidades actualizadas abonadas privativamente de la vivienda de la C/ DIRECCION000 y posteriormente vendida constante la sociedad de gananciales, conforme se recoge en fundamentos de derecho, a determinar en la fase de liquidación. Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.