Sentencia CIVIL Nº 419/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 123/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03122-41-1-2016-0004875

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000123/2019-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000836/2016

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000

Apelante/s: Gonzalo

Procurador/es: CRISTINA ISABEL ESCRIBANO SANCHEZ

Letrado/s: BEATRIZ BALLESTER CABALLERO

Apelado/s: Belinda

Procurador/es : JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON

Letrado/s: PEDRO ANGEL OJEDA SANCHEZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a trece de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000419/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Gonzalo, representada por la Procuradora Sra. ESCRIBANO SANCHEZ, CRISTINA ISABEL y asistida por la Lda. Sra. BALLESTER CABALLERO, BEATRIZ, frente a la parte apelada Dª Belinda, representada por el Procurador Sr. ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON, JESUS y asistida por el Ldo. Sr. OJEDA SANCHEZ, PEDRO ANGEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000836/2016 se dictó en fecha 16-11-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Zaragoza Gómez de Ramón en nombre y representación de DOÑA Belinda frente a DON Gonzalo, y en consecuencia ACUERDO:

-DECLARAR la disolución del matrimonio entre DOÑA Belinda Y DON Gonzalo por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y con las siguientes medidas:

- PATRIA POTESTAD:

Ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad de la hija común menor de edad Daniela.

- GUARDA Y CUSTODIA:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, a la progenitora DOÑA Belinda .

- RÉGIMEN DE VISITAS Y DE COMUNICACIONES con el progenitor no custodio:

No se fija régimen alguno de visitas y comunicaciones de DON Gonzalo con su hija menor Daniela, qudando suspendido el mismo.

- PENSIÓN ALIMENTICIA:

El progenitor no custodio DON Gonzalo, deberá abonar en concepto de pensión de alimentos y a favor su hija el importe de 250 euros mensuales pagaderos entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la progenitora. Dicho importe será actualizado anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

Ambos progenitores abonarán al 50% todos los gastos escolares de su hija menor Daniela.

- GASTOS EXTRAORDINARIOS:

Los gastos extraordinarios que se generen en la hija menor serán abonados al 50% por ambos progenitores cuando sean necesarios, así como los no necesarios por acuerdo o resolución judicial.

- USO DEL DOMICILIO FAMILIAR:

El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 se atribuye a la hija menor de las partes y a la progenitora en bajo cuya custodia ha quedado, DOÑA Belinda , sin imposición de importe alguno en compensación por el uso de dicha vivienda a favor del demandado.

-No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Gonzalo, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000123/2019 señalándose para votación y fallo el día 12-11-19.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre otros pronunciamientos, atribuyó a la madre la guarda y custodia de su hija Daniela nacida el NUM001 de 2004, fija una pension de alimentos de 250 euros al padre y atribuye a la niña y su madre el uso del domicilio familiar, entre otros pronunciamientos que no son objeto del presente recurso.

Recurre el progenitor Sr. Gonzalo, la sentencia dictada en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución del domicilio familiar a la hija y en consecuencia a la madre por considerar que Sra. Belinda dispone de otra vivienda de su propiedad que pudiera utilizar para este fin, mientras que el recurrente únicamente puedeutilizar el que fue domicilio común para en su parte inferior hacer uso del local como consultorio. Ante estas manifestaciones, se opone la madre, manteniendo la procedencia de los pronunciamientos de la sentencia, por ser conformes a derecho. En igual sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Se cuestiona en el recurso tanto la atribución como se ha dejado expuesto como la denegación de establecer una compensación por la perdida del uso. En cuanto a la atribucióndel domicilio familiar a la hija y en consecuencia a la progenitora, hay que tener en cuenta que a tenor del artículo 96 del Código Civil, la adjudicación de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso y que la atribución de la vivienda a uno de los miembros, deriva de un derecho ya preexistente y en todo momento encaminado a proteger el derecho de la descendencia, debiéndose añadir además, que el derecho de uso de la vivienda, es un medio legal de quien merece mayor tutela, teniendo en cuenta en todo momento en interés de los menores.

En el presente supuesto ha quedado acreditado que la madre convive con la hija menor habiéndole sido atribuida la guarda y custodio de ella, extremo no cuestionado por el padre, y en consecuencia la atribución del domicilio que compartió la familia. Por otro lado, se acredita en todo momento por la madre, su voluntad de continuar viviendo en el mismo, y en modo alguno se ha visto desvirtuada por prueba alguna en contra. Se mantiene por el apelante que la Sra. Belinda, posee otra vivienda mas en esta localidad la cual podría ser utilizadas como domicilio, ya que él, necesita de la vivienda conyugal para ejercitar su profesión en un local anexo, pero como bien razona la resolución recurrida no desvirtúa lo preceptuado en el art. 96 en cuanto a la atribución del domicilio, con independencia de quien haya contribuido económicamente y en que medida al pago de la misma, ni tampoco con relación o otras cargas familiares ni a la necesidad de ocupar una parte de la vivienda, pues el propio recurrente en su escrito mantiene que es el domicilio familiar, siendo el bungalow al que pretende que se trasladen la madre y su hija, la residencia de la familia hasta que la niña cumplió los seis años, momento que pasaron a ocupar la vivienda litigiosa. Por tanto las alegaciones del recurrente no desvirtúan las consideraciones analizadas en la sentencia recurrida y que acuerda atribuir el domicilio que fue de la pareja a la hija cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Tampoco procede acceder a la solicitud de que se establezca en la sentencia una compensación por la perdida del uso según se estableció en el artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pues como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, al ser declarada la nulidad de la ley citada, las regulaciones de la materia se llevan a cabo a tenor del artículo 96 CC y tal disposición no prevé esa figura por lo que no puede acordarse por falta de regulación específica de la misma.

TERCERO.-En el recurso planteado se plantea la posibilidad de la adjudicación de las viviendas entre las partes y la posible compensación económica ante la diferencia de valor. La sentencia desestima la pretensión por entender que en el procedimiento de divorcio no puede procederse a la liquidación de los bienes del matrimonio.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronuncairse en un supuesto similar en la sentencia de 20 de enero de 2010 que establecia: 'Es también objeto de recurso el criterio del Juzgado de no considerar adecuado el procedimiento de divorcio para resolver sobre la petición de división de la vivienda común ni la devolución de los objetos que según el apelante componían el ajuar familiar. En lo que respecta a la determinación del régimen económico matrimonial y a las relaciones patrimoniales estrictamente limitadas a los cónyuges, los términos de la sentencia y del recurso hacen innecesario en este momento un pronunciamiento expreso sobre la también compleja cuestión de la regulación sustantiva que ha de ser de aplicación, pues lo cierto es que, tanto si se opta por el Código civil de Cataluña como si se está a la aplicación del Código civil, a los efectos procesales que también son materia de orden público no hay ninguna diferencia desde el momento en que, en contra de lo que sostiene el Juzgado, la sentencia de divorcio ha de pronunciarse en todo caso sobre las cuestiones controvertidas, es decir, la posesión del ajuar familiar conforme a los arts. 90-C y 96 del Código civil y la división de la vivienda familiar en copropiedad por aplicación del art. 438-3-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción conforme a la disposición final 3.12 de la Ley 5/2012, de 6 de julio (actualmente art. 437-4-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción conforme a la Ley 42/2015, de 5 de octubre), que establece que en los procedimientos de divorcio los cónyuges podrán ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.' En atención a lo anteriormente expuesto, en contra del criterio de la sentencia, si es posible la acumulación en un procedimiento de divorcio de la acción de liquidacion de la sociedad de gananciales y división de cosa común. Sin embargo, en el presente procedimiento no puede procederse a tal medidas, atendiendo a diversos factores. El régimen económico de las relaciones entre las partes no es el de la sociedad de gananciales sino el de separación de bienes, y la entrada en el procedimiento de la solicitud lo es de forma extemporánea pues debió ser planteada a través de reconvención para de esta forma poder analizar adecuadamente las pretensiones de las partes. Por ello, la pretensión de la parte debe ser desestimada, como lo fue en la instancia pero por causa distinta.

CUARTO.-La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, recoge a cargo del progenitor no custodio una pensión alimenticia de 250 € mensuales a favor de su hija; cantidad ésta que el demandado considera excesiva, aduciendo la imposibilidad de cumplir la misma sin desatender sus propias necesidades, por considerar que la resolución recurrida adolece de errores que se encarga de analizar meticulosamente en su alegación primera, solicitando que se rebaje a la suma de 180 €.

La apelación que formula el apelante no puede prosperar. En primer lugar y del estudio de la resolución recurrida se considera que la motivación de la misma es correcta y consecuente con las conclusiones a que llega la misma, comprobándose de lo actuado y en concreto de la prueba que se realizó, que aparece motivada y suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente la Juzgadora a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas 'normas de la sana crítica'.

En cuanto a la alegación de la apelante relativa a la disminución de la cuantía fijada a favor de su hija como pensión por alimentos, debe ser desestimada en esta apelación. Resulta acreditado que el apelante, psicólogo de profesión, trabaja tanto por cuenta ajena como propia, percibiendo unos ingresos globales que considerados en su conjunto, le permiten hacer frente no solo a la pensión de alimentos sino a sus propias necesidades, lo que se deduce del régimen de vida que despliega y hacen suponer que el apelante obtiene unos ingresos adicionales por el ejercicio de esa actividad, los cuales no pueden ser cuantificados, pero que junto con el salario acreditado, han de ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la pensión por alimentos. Por todo lo expuesto y compartiendo esta Sala las consideraciones de la sentencia apelada, procede la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida, ya que es acorde en este caso con la obligación impuesta a dicho progenitor por los artículos 93 y 146 del Código Civil, en relación con el artículo 39 de la Constitución. Así lo ha considerado también el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso.

QUINTO.-En atención a los razonamientos expuestos, procede la desestimación del presente recurso pese a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero, y en consecuencia la condena en costas de la alzada a la apelante de acuerdo con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo, representado por la Procuradora Sra. Escribano Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000, con fecha 16 de noviembre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.