Sentencia CIVIL Nº 419/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 698/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120178117676
Recurso de apelación 698/2018 -G
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7)
1037/2017
Parte recurrente/Solicitante: Benjamín
Procurador/a: Santiago Royuela Padros
Abogado/a: Joan Carles Codina Campaña
Parte recurrida: SAREB S.A.
Procurador/a: Anna Vilanova Siberta
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 419/2019
Magistrados:
Marta Elena Fernández de Frutos Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 4 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de julio de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 1037/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Santiago Royuela Padros, en nombre y representación de Benjamín contra Sentencia de fecha 30/05/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Vilanova Siberta, en nombre y representación de SAREB S.A..



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 21 Septiembre de 2.017 por el Procurador de los Tribunales ANNA VILANOVA SIBERTA en nombre y representación de SAREB SA contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 MATARÓ y habiendo comparecido Benjamín y, a) Debo declarar y declaro el deber de los demandados de respetar el derecho de dominio del actor y que se abstengan de obstaculizar y perturbar la posesión del mismo por carecer de título legítimo que ampare su posesión y b) Debo condenar y condeno a la parte demandada a desalojar voluntariamente la finca objeto de los presentes autos antes descrita en el plazo de veinte días a partir de la firmeza de la presente resolución y a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la parte demandante bajo apercibimiento de que caso de no efectuarlo en el plazo previsto se procederá al lanzamiento y desalojo de los ocupantes de la misma a requerimiento de la parte actora, en fase de ejecución de sentencia, con todas las consecuencias legales a ello inherentes c) Se imponen las costas procesales a los demandados.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/07/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente al auto de 23 de julio de 2018 por el que se desestimó la oposición a la ejecución.

El auto recurrido declara que la ejecutante ostenta legitimación activa por cuanto de la documental aportada resulta acreditada la cesión del derecho de crédito de hipoteca, así como la inscripción registral de la cesión de la hipoteca sobre el derecho de superficie y edificación en el Registro de la Propiedad a favor de la ejecutante; que la parte ejecutada no es consumidora y por ello no procede el examen de la abusividad de la cláusula de cesión del crédito, siendo también dicha cláusula conforme a la ley de condiciones generales de la contratación; que la documentación aportada por la ejecutante cumple los requisitos del art. 685 LEC ; que no existe confusión respecto al objeto de la hipoteca que constituye el derecho de superficie y edificación que ostenta la ejecutada sobre una finca titularidad del Ayuntamiento de Sant Joan Despí; que la estipulación tercera del préstamo hipotecario resulta válida; y que el acta de fijación de saldo es correcta.

La parte ejecutada interpone recurso de apelación alegando que respecto a la legitimación activa la ejecutante no ha aportado certificación registral; que la ejecutada no tenía conocimiento del alcance y perjuicio de la cláusula de cesión del préstamo y que el art. 1288 CC declara que la interpretación de las cláusulas oscuras no favorecerá a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad; que el título aportado por la ejecutante no consta si fue expedido con eficacia ejecutiva siendo insuficiente una nota de inscripción en el Registro de la Propiedad puesto que sería necesaria una certificación registral; que la ejecutante solicitó la subasta de la finca cuando el objeto de la hipoteca era el derecho de superficie y edificación sobre la finca; que la estipulación tercera se encuentra rallada y por eso carece de validez, y que no faculta a la ejecutante para modificar unilateralmente los términos de la escritura; que el acta de fijación de saldo no es válido porque se basa en los intereses pactados en un título que sigue en suspenso.

La parte ejecutante se opone al recurso de apelación alegando que frente al auto dictado en la oposición a la ejecución hipotecaria no procede recurso de apelación; que el título ejecutivo acompañado reúne los requisitos del art. 681 LEC ; que la cesión del crédito se realizó en escritura pública y consta inscrita en el Registro de la Propiedad; que el precio de la cesión no es un requisito necesario para que la cesión cumpla los requisitos legales; que se notificó la cesión pese a no ser preceptivo; que no es necesario aportar certificación de cargas a la que se refiere el art. 685 LEC ; que la copia aportada tiene carácter ejecutivo; que el acta de fijación del saldo deudor cumple los requisitos legales; que la cláusula de cesión de crédito no resulta nula; que constituye un error material la referencia a la finca y no al derecho de superficie y edificación.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere decidir en primer lugar si frente al auto de 23 de julio de 2018 no cabía recurso.

En segundo lugar si se considera procedente la admisión del recurso de apelación deberá determinarse si la parte ejecutante acreditó su legitimación activa.

Si la cláusula de cesión de crédito es nula.

Si el título de ejecución aportado no cumple los requisitos legales.

Si la estipulación tercera de la escritura de préstamo no goza de validez.

Y si el acta de fijación de saldo no resulta tampoco válida.



TERCERO.- En relación con la recurribilidad del auto objeto del recurso de apelación debe decirse que la parte ejecutada formuló oposición al auto de despacho de ejecución alegando la infracción de los art.

550 y 685 LEC respecto al título ejecutivo; falta de legitimación activa de la ejecutante; incumplimiento de la obligación de notificar la cesión al deudor; nulidad de la cláusula de cesión del crédito conforme a la ley de condiciones generales de la contratación; error en la determinación del objeto de la hipoteca; falta del informe de tasación de la finca; nulidad del acta de 13 de febrero de 2012; invalidez del acta de fijación de saldo conforme al art. 695.1.2 LEC .

Por tanto, las causas de oposición a la ejecución se fundamentaron tanto en la existencia de defectos procesales como defectos de fondo.

En este sentido resulta que el art. 559 LEC dispone que 'el ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: 1.º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

2.º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.

3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.

4.º Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste.' Por su parte respecto a la oposición por motivos de fondo debe estarse a lo dispuesto en el art. 695 LEC que establece que 'En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.' El art. 695.4 LEC dispone que 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.' De conformidad con los citados preceptos cabe plantear recurso de apelación respecto a las causas de oposición fundamentadas en defectos procesales, mientras que no resulta posible el recurso de apelación respecto a la causa de oposición fundamentada en error de la determinación del saldo, ni la relativa a la nulidad de la cláusula de cesión del crédito al no haberse fundamentado la misma en la abusividad de dicha cláusula, así como tampoco respecto a la validez de la estipulación tercera de la escritura de novación del préstamo hipotecario.

En consecuencia el recurso de apelación se circunscribirá a los defectos procesales denunciados por el recurrente.



CUARTO.- En primer lugar respecto a la falta de legitimación activa de la ejecutante dicha causa de oposición se encuadra en lo dispuesto en el art. 559.2 LEC , esto es, 'Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda'.

La parte ejecutada alega que la parte ejecutante debió aportar certificación registral y que no es suficiente el testimonio parcial comprensivo de las sucesivas cesiones de crédito, por lo que no se ha probado la subrogación en el crédito que pretende ejecutarse.

Del examen de la documentación aportada resulta que la parte ejecutante, MESETA INVERSIONES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, alegó que el crédito fue concedido por CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA y que dicha entidad transmitió mediante segregación la totalidad de su patrimonio empresarial a Banco Financiero y de Ahorros, SA; y que este último transmitió a BANKIA, SAU el negocio financiero y bancario adquirido. Posteriormente, el 17 de diciembre de 2015, se otorgó escritura de cesión de préstamo hipotecario a favor de MESETA INVERSIONES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY.

La parte ejecutante aportó testimonio notarial acreditativo de la transmisión a Banco Financiero y de Ahorros, SA y de la transmisión a Bankia, SAU.

Asimismo aportó escritura de cesión del préstamo hipotecario concedido a la ejecutada, mediante el que la ejecutante adquirió dicho préstamo, subrogándose en el mismo y especialmente en el derecho real de hipoteca sobre la finca. También se aportó documentación acreditativa de la inscripción registral de la cesión de hipoteca a favor de la ejecutante.

La parte ejecutada opuso que la ejecutante debería haber acompañado certificación del Registro acreditativa de su derecho como cesionaria.

El art. 149 LH dispone que 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' En el presente supuesto al tratarse de una cesión singular de crédito a favor de la ejecutante debe estarse a lo dispuesto en el art. 149 LH y en este sentido debe decirse que la parte ejecutante ha acreditado que la cesión de la titularidad de la hipoteca se otorgó mediante escritura pública y que la misma ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que constando la cesión de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad no puede prosperar la alegación de falta de legitimación activa.



QUINTO- Por lo que se refiere al título ejecutivo la parte recurrente alega que no se ha aportado copia con fuerza ejecutiva, ni certificación registral prevista en el art. 682 LEC .

Por lo que se refiere a la necesidad de que las copias de las escrituras en que la parte ejecutante funde su demanda gocen de fuerza ejecutiva debe tenerse presente que el art. 517.2.4 LEC dispone que 'llevarán aparejada ejecución las escrituras públicas, con tal que sea primera copia, o si es segunda que esté dictada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.' Sin embargo, también debe estarse a lo dispuesto en el art. 685.4 LEC que establece que 'para la ejecución de hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente puedan llegar a emitir cédulas hiptocarias o que, al iniciarse el procedimiento garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución'.

Por tanto, en el procedimiento de ejecución hipotecaria existe una norma específica que permite al ejecutante instar la ejecución con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca acompañada de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

En el presente supuesto consta aportada la primera copia de la escritura de concesión del préstamo; y copia de la escritura de novación del préstamo por la que se acordó un período de carencia de amortización de capital del préstamo y la variación del tipo de interés expedida con efectos ejecutivos.

Respecto a la primera copia de la escritura de préstamo hipotecario aportada por la ejecutante dado que la misma se otorgó en 2004 debe estarse a lo dispuesto en la redacción vigente en dicho momento del art. 17 de la Ley del Notariado que establecía que 'Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes' sin que respecto a la misma se requiriese en dicho momento que constase su expedición con carácter ejecutivo.

En relación con la escritura de novación del préstamo hipotecario expedida con efectos ejecutivos la misma cumple los requisitos del art. 17 de la ley del Notariado vigente en dicho momento que establece que 'Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó.' En consecuencia se considera que tanto la escritura de constitución del préstamo hipotecario como la escritura de novación gozan de la fuerza ejecutiva requerida en el art. 517.2.4 LEC , por lo que debe desestimarse dicho motivo del recurso de apelación.



SEXTO.- Por lo que se refiere al hecho de que en el suplico de la demanda se peticione la subasta de la finca hipotecada no cabe sino confirmar, como sostiene el órgano judicial de instancia, que se trata de un error material puesto que en el hecho segundo consta que la garantía hipotecaria se constituyó sobre el derecho de superficie y edificación que la ejecutada tiene constituido a su favor sobre la finca registral NUM003 , y que en el Registro de la Propiedad consta inscrita la hipoteca sobre dicho derecho de superficie y edificación.

En consecuencia, el auto de despacho de ejecución en que se acuerda el despacho sobre el derecho de superficie y edificación sobre la finca registral NUM003 resulta conforme a derecho.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación motiva, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 23 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat, y CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :