Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00419/2021
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
-
Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RPC
N.I.G.13034 41 1 2018 0004735
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001565 /2018
Recurrente: Isidoro, Debora
Procurador: ANA MARIA RUIZ GARRIDO, ANA MARIA RUIZ GARRIDO
Abogado: DAVID CARRILLO CARRASCO, DAVID CARRILLO CARRASCO
Recurrido: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA
Procurador: MARIA LUISA RUIZ VILLA
Abogado: LUIS FERRER VICENT
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN FUNCIONAL
CIUDAD REAL
Rollo de Apelación Civil (RPL) núm. 272/2020.
Procedimiento: Juicio Ordinario nº 1565/2018.
Sentencia de fecha 24/7/2019 .
Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de los de Ciudad Real.
SENTENCIA núm.419/21
Ilma. e Ilmos. Sras. y Sres.
Dª. María del Pilar Astray Chacón.
D. Juan Miguel Paños Villaescusa.
D. Jerónimo Pedrosa del Pino.
En Ciudad Real, a veintiséis de noviembre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Funcional de la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, ha visto el recurso de apelación interpuesto respecto de la Sentencia dictado en primera instancia por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de los de Ciudad Real de fecha 24 de julio de 2019, en el seno del Juicio Ordinario nº 1565/2018. Es parte recurrente, la actora D. Isidoro Y Dª. Debora, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Garrido y asistido por el Letrado D. David Carrillo Carrasco y demandada apelada LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Villa y asistida por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jerónimo Pedrosa del Pino.
Antecedentes
PRIMERO. -Que con fecha 24 de julio de 2019, el Juzgado nº 3 de los de Ciudad Real, dictó Sentencia fallando 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Isidoro y Dª Debora frente a Liberbank con imposición de las costas procesales a la parte demandante'.
SEGUNDO. -Por la representación procesal de D. Isidoro Y Dª. Debora se interpuso recurso de apelación contra la precitada Sentencia que fue admitido a trámite, con posterior elevación de actuaciones para sustanciación del presente recurso en el Rollo de Apelación nº 272/2020, Sección 2ª, de esta Ilma. Audiencia Provincial.
TERCERO. -En la tramitación de estos autos se han observado los preceptos y prescripciones legales de general y concreta aplicación al caso de autos.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento de la apelación.
El juez a quodesestima íntegramente la demandada presentada por D. Isidoro y Dª. Debora frente a LIBERBANK al considerar, de manera sucinta expuesta, que:
1.- Los actores no tienen la condición de consumidores en el préstamo objeto de autos dado que en la escritura se dice expresamente que el préstamo se destinó 'a la atención de tesorería'(Exponendo II de la escritura) siendo que según el tenor del documento nº 4 de la contestación a la demanda el Sr. Isidoro era administrador único de varias mercantiles (La Quinta del Campillo, S.L., Decores Negocio, S.L., Jaraíz Oficios Artísticos, S.L.), su domicilio social (Calle Maestro Ibáñez de Valdepeñas) se encontraba en el inmueble hipotecado (distinto de su domicilio habitual, tal y como se desprende del encabezamiento de su demanda, sito en la Calle Cristo de Valdepeñas). Entiende que la finalidad del préstamo fue dotar de liquidez a tales mercantiles, porque al día siguiente de la firma del préstamo hipotecario el sr. Isidoro hizo cuatro ingresos por un total de 220.000 euros (el total prestado por el banco demandado) a favor de la mercantil Jaraíz Oficios Artísticos (documento nº 5).
2.- La cláusula suelo es válida.
3.- La comisión de apertura no es ajena al precio mismo del préstamo y es lícita y no abusiva.
Vía apelación, D. Isidoro Y Dª. Debora interesa se revoque parcialmente la sentencia dictada y se declare la nulidad de pleno derecho de las Cláusulas Tercera Bis (Cláusula de tipo de interés variable o 'cláusula suelo') y la Cláusula Cuarta (Comisión de Apertura) del préstamo objeto de autos, con los efectos inherentes a tales declaraciones y se condene a la entidad demandada al pago de las costas de apelación.
Articula su recurso alegando:
1.- La necesidad de suspender el procedimiento por existencia de prejudicialidad civil al amparo del art. 43 de la LECal estar planteada en relación con la comisión de apertura la cuestión prejudicial por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca en virtud de Auto de fecha 12 de marzo de 2019 .
2.- Sus mandantes tienen la condición de consumidores siendo que recibieron el capital en la cuenta corriente titularidad de ambos.
3.- La cláusula limitativa de los tipos de interés o 'cláusula suelo' supera el control no supera el control de transparencia. Subsidiariamente, no se supera el control de incorporación con vulneración del principio de buena fe.
4.- La comisión de apertura, cláusula 4ª, es nula por abusiva.
Evacuado el oportuno traslado a la contraparte, la representación procesal de LIBERBANK, S.A. presenta escrito de oposición al recurso de apelaciónpresentado de contrario y sostiene que:
1.- No ha lugar a suspender este procedimiento porque no está contemplado en la ley y generaría una importante inseguridad jurídica.
2.- Los prestatarios no pueden ser considerados consumidores en el préstamo objeto de autos.
3.- La cláusula suelo es válida en el préstamo objeto de autos.
4.- Es igualmente válida, la comisión de apertura.
SEGUNDO.- Sobre la condición de consumidores o no de D. Isidoro Y Dª. Debora en el préstamo de préstamo hipotecario concertado con 'CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA' en fecha 23/12/2008.
En orden a deslindar la condición o no de consumidores de los actores en el seno del presente procedimiento, resulta plenamente ilustrativa la Sentencia nº 272/2020, Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 7 Mayo de 2020, Recurso nº : 716/2018, Ponente: Astray Chacón, María Pilarque analiza la condición de consumidor persona física/jurídica en sus Fundamentos de Derechos Segundo y Tercero en los siguientes términos:
'SEGUNDO. El derecho comunitario parte de la noción de consumidor como persona física y que actúe con fines ajenos a la actividad profesional o empresarial. Dicha noción se mantiene en las directivas de materia de consumo, incluida la de cláusulas abusivas 93/13, en su artículo 2.b, transpuesta y hoy refundida en el Real Decreto legislativo 1/2007.
La Jurisprudencia reciente del TJUE ha evolucionado desde una noción restrictiva del concepto de consumidor a una interpretación flexible, sobre todo en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Recordamos, entre otras, la conocida Sentencia de fecha tres de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14 , y que entiende que una persona física que ejerce la abogacía y celebra un contrato de crédito con un banco, sin que se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.
Inicialmente, bajo la vigencia del art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se establecía, en su artículo dos : ' A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
El TRLGDYU en su redacción del RD-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, inicialmente su art. 3 disponía que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este texto, vigente hasta ley 3/14 de 27 de marzo, art. 3 , tras la cual, en términos semejantes a los contemplados antes, deja claro la ausencia de ánimo de lucro para entender que una persona jurídica pueda considerarse consumidora.
TERCERO. Tal extensión de la condición de consumidor obliga a plantear una serie de problemas de cierta entidad y no planteamientos totalmente unánimes.
En primer problema reside en el propio encaje en el concepto de consumidor de una sociedad mercantil, por las características inherentes a tal naturaleza (operar en el mercado, con ánimo de lucro) así como las propias y correspondientes a la actividad empresarial o comercial ( no así la en las personas físicas) y que, en dicción literal, excluye de tal concepto de consumidor a aquellas objetos sociales relativos al a actividades comerciales y empresariales y la exigencia de la ausencia de ánimo de lucro. En este sentido la práctica totalidad de la doctrina niega la posibilidad de que una sociedad mercantil pueda ser considerada consumidora, mientras que existen posicionamientos menores y algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, que mantienen tal posibilidad, al menos teórica, de su aplicación siempre que operen sin ánimo de lucro y al margen de una actividad empresarial.
En segundo lugar, al tratarse de un supuesto de exclusión (sin lucro y fuera de todo ámbito de actividad empresarial o comercial), los correspondientes a la carga de probar la aplicación de dicho concepto a una persona jurídica concreta y en una concreta operación.
No señala el TRLGDCYU a quién corresponde la carga de probar la condición de consumidor y tampoco lo hace la directiva sobre cláusulas abusiva. Esta cuestión no ha tenido una resolución unánime por las Audiencias Provinciales, ya que mientras algunas parten de que la condición del consumidor, como presupuesto de la demanda, no se sustrae de la norma general de prueba por el demandante de los hechos constitutivos de su acción ( SAP Pontevedra, secc.1º, de treinta de septiembre de 2016 ), otras, sin incidir en las reglas de la carga de la prueba, entienden que la propia condición de persona física, infiere dicha condición, salvo prueba en contrario.
Como advierten las resoluciones que se citan, más allá de que se produzca quiebra en las reglas de la carga de la prueba, lo que determina la propia condición de persona física y la no dedicación a actividad autónoma empresarial o comercial, es la inferencia de indicios que conllevan, sin que exista una suerte de total inversión probatoria, al entendimiento de su carácter de consumidor. Esta cuestión es analizable desde una doble perspectiva, ya que en cuanto, desde la consideración de persona física y que no se dedica a ninguna actividad autónoma empresarial o laboral, ha de conllevar a la presunción- salvo que otra cosa se acredite- de que actúan como consumidores. A sensu contrario, dicha posición ha de ser matizada en cuanto a las personas jurídicas, pues si bien pueden ser conceptuadas como consumidoras, lo es en cuanto su excepción; es decir que actúen en un ámbito ajeno a actividad empresarial y sin ánimo de lucro, caracteres que han de darse en la asociación, fundación, o 'cooperativa' que a tal efecto postulase tal protección.
El tercer problema, no exento de complejo planteamiento, lo es en cuanto la aplicabilidad de la doctrina que en orden a la interpretación de las directivas establece el TJUE, en cuanto el concepto de consumidor, en la directiva de cláusulas abusivas, no alcanza a dicha personas jurídicas. En relación con la Directiva 93/13 obre cláusulas abusivas la STJCE 22 noviembre 2001 (asunto Idealservice ) afirmó que el concepto de «consumidor» definido en el art. 2.b de esa Directiva «debe interpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a personas físicas'.
En este sentido, esta Audiencia ha mantenido en resoluciones previas la exclusión del concepto de consumidor de las sociedades de capital. La Sentencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 3 de junio de 2019 , viene a revalidar dicho criterio, en cuanto reflexiona sobre la exclusión, en principio, de una sociedad mercantil de capital, de la condición de consumidor. Y así literalmente expresaba: 'más, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CComy 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CCy 116CCom( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 : 'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.
4 .- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSCsupone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1y 2 CCom), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social...'
Examinado el curso de las actuaciones convenimos con el juez de instancia que los actores no tienen la condición de consumidores en el caso de autos dado que:
1.- El destino del préstamo era la 'atención de tesorería'(Estipulación Segunda). La noción de 'tesorería' se integra en el listado de cuentas que forma parte del Plan General Contable, según el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.
2.- D. Isidoro es empresario y administrador único de varias mercantiles (La Quinta del Campillo, S.L., Decores Negocio, S.L., Jaraíz Oficios Artísticos, S.L). Documento nº 4 anejo a la contestación a la demanda (informe Axesor 360º).
3.- D. Isidoro destinó el préstamo para dar liquidez a sus mercantiles siendo que realizó cuatro ingresos por importe total de 220.000 euros a favor de la mercantil 'JARAÍZ OFICIOS ARTÍSTICOS'. Documento nº 5 de la contestación, certificado emitido por la directora de Valdepeñas de la entidad bancaria.
4.- Dª. Debora no es tampoco consumidora dado que está, funcionalmente vinculada, a la actividad empresarial de su cónyuge por remisión a los artículos 6y 7 del Código de Comercioen relación con el artículo 1.365.2 del Código Civil , aplicando la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 594/2017, de 7 de noviembre (Recurso nº 3282/2014 ).
TERCERO.- Sobre la cláusula tercera bis-tipo de interés variable o 'cláusula suelo'.
Sentado lo anterior, y excluido el posible control de abusividad en contratos de préstamo como el presente en los que los adherentes no tienen la condición de consumidores hay que analizar si cláusula tercera bis, comúnmente denominada 'cláusula suelo-techo', supera o no el segundo estándar o control de transparencia anudado a la buena fe como parámetro de interpretación contractual al albur de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo (entre otras, de la STS de 30 de enero de 2017 ).
La Estipulación Tercera Bis-Tipo de interés variable de la escritura de préstamo objeto de autos de fecha 23/12/2008, in fine, dispone que 'El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual'.
Esa cláusula está inserta en la estipulación sobre interés variable misma, forma parte del contenido económico del propio préstamo, es clara y no puede pasar como inadvertida o farragosa para los prestatarios. Nada han acreditado, en contra, los prestatarios.
Yendo a más, en el caso de autos existe oferta vinculante o resumen de minuta del propio préstamo (documento nº 6 de la contestación) facilitada por la entidad bancaria a los prestatarios y firmada por éstos en fecha 22/12/2008, un día antes de la firma misma de la escritura.
CUARTO.- Sobre la petición de suspensión por eventual prejudicialidad civil en relación con a la comisión de apertura en relación con la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº 17 de los de Palma de Mallorca. Sobre la comisión de apertura.
El transcurso mismo del tiempo ha modificado el estado de cosas actual y de tratamiento de la comisión de apertura.
El Tribunal Supremo, Sala Primera, en la materia, fijó ya su criterio en la Sentencia de Pleno nº 44/2019, de 23 de enero .El Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Palma de Mallorca planteó una cuestión prejudicial al TJUE que ha sido resuelta por el mismo en los Asuntos acumulados C-224/19 Y C-259/19 . El propio Tribunal Supremo, con posterioridad, en virtud de Auto de fecha 10/9/2021 ,ha planteado una nueva cuestión prejudicial al TJUE formulándole tres cuestiones:
1.º- ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEEuna jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.
2.º- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.
3.º- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.
Sentado lo cual, en el caso de autos no puede prosperar esa pretendida suspensión por prejudicialidad civil al amparo del art. 43 de la LEC porque no se dan los requisitos legales necesarios para ello dado la cuestión prejudicial en su día suscitada no constituye un precedente necesario para resolver este litigo en particular porque, tal y como se expuesto ab initio, los actores no tienen la condición de consumidores y no puede aplicarse la normativa tuitiva en materia de protección de consumidores y/o usuarios.
Ante las distintas respuestas que venían dando las distintas Audiencias Provinciales acerca de si la comisión de apertura forma o no parte del precio del propio préstamo, el Tribunal Supremo dictó sus Sentencias nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/19, de 23 de enero en las que, tras exponer un extenso argumentario, concluye que la comisión de apertura no es abusiva al ser parte del precio, en concreto señala que:
'9.- Hecha esta exposición de los razonamientos de la Audiencia Provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debe ser estimado por las razones que a continuación exponemos.
No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.
12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.
Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:
'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.
13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.
La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.
15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1. º, De la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.
Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.
17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.
Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, alart. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.
Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.
Este argumento no se considera correcto por varias razones.
En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.
En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por elart. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta delart. 4.2 de la Directiva 93/13(y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.
Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.
22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión delart. 4.2 de la Directiva 93/13interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.
23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo conduce, por tanto, a la estimación de este motivo del recurso, ello sin olvidar que ya por esta Audiencia se mantenía el carácter no abusivo de la comisión de apertura en sentencias como la nº 305/18, de 29 de noviembre o la nº 154/19, de 9 de mayo .'
Siguiendo esta doctrina jurisprudencial y sin poder entrar a analizar el control de abusividad sino solo el control de transparencia de la comisión de apertura (dado que los prestatarios no son consumidores) resulta que la comisión de apertura inserta en la Estipulación Cuarta al disponer que 'En concepto de 'Comisión de Apertura' se devengará el 1,500%, por una sola vez, calculada sobre el principal de la operación, liquidándose a la formalización del préstamo, con un importe mínimo de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 euros).'es válida dado que es clara, está resaltada convenientemente en negrita en la propia escritura de préstamo, tiene una ubicación lógica y sistemática y constituye un elemento esencial del contrato mismo.
Se desestima, por todo ello, el recurso de apelación.
QUINTO.- Costas procesales.
En materia de costas procesales, por aplicación de los artículos 398y 394 de la LEC,al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Isidoro Y Dª. Debora, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Garrido y asistido por el Letrado D. David Carrillo Carrasco, contra la sentencia dictada con fecha 24/7/2019 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1565/2018 , seguidos ante el Juzgado Nº 3 de los de Ciudad Real, la cual se ratifica y mantiene por la presente.
Y ello, con expresa imposición de todas las costas, a la apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 671985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la LEC, en el plazo de veinte día y ante esta misa Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la D.A. Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe. -
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
